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“橫的法”與“縱的法”——先秦法律文化的沖突與終結
“橫的法”與“縱的法”——先秦法律文化的沖突與終結
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  [內容提要] 在商周時代,以家族為單位的“橫的法”占居主要地位。這主要表現在平等交易、尊重他人財產權和審判中的“當事人主義”等方面。春秋戰國時代,宗法家族的衰落和個體意識的萌芽,以及超血緣的新式國家的出現,使國家和個人建立了簡潔的權利義務關系。從而導致“縱的法”取代了“橫的法”。其主要表現是專制主義法律對社會生活的全面控制和支配,以及審判中的“罪刑法定”、刑訊等。從“橫的法”到“縱的法”反映了先秦法律文化發展演進的內在規律。
  [作者簡介] 武樹臣,男,1949年生,法學博士,現任北京大學法律學系教授、博士生導師、系副主任。著有《中國傳統法律文化》、《中國法律思想史》及論文多篇。主要研究中國傳統法律文化。
  法律是一定社會秩序和社會關系的具體描述。為觀察分析的方便,可以把這種社會程序和社會關系分成橫向與縱向兩方面。前者指平等主體(個人或團體)之間的聯系,后者指上對下的支配管理關系。英國法律家梅因曾說過:“所有進步社會的運動,到此為止,是一個從身份到契約的運動”。[(1)]盡管我不認為該論是放之四海、置之各代而皆準的真理,因為人類社會行進的道路是復雜曲折各式各樣的;但是,如果從“身份”制度和“契約”制度中引伸出“縱的法”和“橫的法”的概念,并以此為標尺研究人類法律文化史,應當說是一個有益的嘗試。本文即試圖運用這個標尺或方法來描述和探討先秦法律文化歷史演進的邏輯過程。
   一、交易·盟約·訴訟:家族本位下的橫向法律
  在有文字直接記載的商周時代,宗法家族制度構成了早期國家即宗法貴族政體的社會基礎。宗法家族一方面把自己的成員固著在宗法血緣網絡之中,以拱衛父系家長的一系列特權;另一方面它又作為社會的基本細胞或單位,與其他家族一起大體平等地參與各種社會活動。這種局面使當時的法律表現為兩支:一是宗法家族內部的縱向的法律,即禮制;二是宗法家族之間平等交流的橫向的法律,即習俗。而后者則構成了當時社會法律的主體。其主要表現在以下幾個方面:
   尊重他人所有權的原則:“不富以其鄰”
  《易經》的《泰》、《謙》均載有:“不富以其鄰”,這是一條古老的道德準則,意即不能通過侵害他人的手段來致富。《易經·恒》:“不恒其德,或承之羞”(又見《論語·子路》),是說如果不能長久保持德行,就免不了遭受恥辱。《易經·遁》:“畜臣妾”,“執之用黃牛之革,莫之勝說(脫)”。是說因為擅自收留他人的奴隸并據為己有,而被捆綁以示羞辱。
  侵犯他人所有權的行為,常常導致糾紛,甚至武力沖突。《易經·小畜》“富以其鄰”,“夫妻反目”,“有孚血去”。侵犯他人所有權可以使姻親氏族反目為仇,并訴諸武力。《易經·大壯》:“喪羊于易”;《族》:“鳥焚其巢,族人先笑后號啕,喪牛于易”。經王國維、顧頡剛先生考證,系指失傳的一段史事:殷先王亥到有易部落,被土著殺死并搶走牛羊,后來王亥的后代打敗有易,奪回牛羊。[(2)]筮辭反復強調復仇的故事,意在警告人們不要侵犯他人的所有權。當然,糾紛也可以達成和解。《易經·解》:“田獲三狐,得黃矢”,“負且乘,致寇至”,“解而拇朋至斯”、“君子維有解,吉,有孚于小人”。是說,一方將他人的獵獲物據為己有,如致爭斗,最后以付出賠償金達成和解,這對貪利的小人是一個教訓。
   禁止不當得利的原則:“迷逋復歸”
  “迷逋復歸”的意思是:獲得他人跑失的牛羊、逃亡的奴隸、遺失的財物,不能據為己有,要呈報專門機關以歸還原主,并從原主獲得酬金,否則將引起訴訟。
  《易經·損》:“利有攸往,得臣無家”,“益之十朋之龜,弗克違,元吉”。《旅》:“喪其童仆”,“懷其資,得童仆”,“得其資斧,我心不快”。都是說一方拾得逃亡奴隸,原奴隸主出了一筆酬金后,獲得對奴隸的所有權。
  《易經》中的“行”、“中行”、“行師”的職責之一就是處理遺失財物問題。《易經·睽》:“喪馬,勿逐,行,復”;《泰》:“不遐遺朋,亡得,尚(償)于中行”。是說,失主丟失財物后不必尋找,可以報告給中行,以待招領,也可以預交酬金,以報拾者。拾物招領是有期限的。《易經·震》:“億喪貝,躋于九陵,勿逐,七日得”,《既濟》:“婦喪其fú@①,勿逐,七日得”。可見,招領期是七天。
  撿拾他人財物不歸還或使他人財物蒙受損失的,將引起訴訟。《易經·無妄》:“無妄之災,或系之牛,行人之得,邑人之災”。拾得跑失之牛而不上報,“行人”受理失主提起的訴訟,將會給拾者帶來懲罪。《復》:“迷,復,兇,有災眚,用行師,終有大敗”。雖歸還拾物,但由于過錯使失物蒙受損害,失主可以告到“行師”處,結果拾者敗訴。《訟》:“不克訟,歸而逋,其邑人三百戶無眚”。歸還逃亡奴隸后,奴隸又逃亡的,原拾者不負責任,失主不得以“誘逃”為由控告原拾主。
  “迷逋復歸”不僅是古老習俗,而且也被制度化了。《尚書·費誓》載:“馬牛其風,臣妾逋逃,無敢越逐,祗復之,我商賚汝。乃越逐不復,汝則有常刑”;《周禮·秋官司寇·朝士》“凡得獲貨賄、人民、六畜者,委于朝,告于士,旬而舉之,大者公之,小者庶民私之”。是說,拾得走失牛羊、逃亡奴隸而歸還原主的,將得到一定酬金,否則將受到制裁;凡拾得各類財物者均應報告官府,官府招領十天,過期無人認領,馬牛奴隸歸官府所有,小額財物歸拾者所有。《禮記·月令》仲冬之月有“農有不收藏積聚者,馬牛畜獸有放佚者,取之不詰”,則是一個例外。旨在懲誡那些過分不愛惜自己財產的人。
   公平交易的原則:“無平不陂,無往不復”
  《易經·泰》:“無平不陂,無往不復”。這是買賣交易的古老原則。平:議,指契約;陂:借為販,《說文解字》:“移予也。”即把財物從此地遷至彼地;往、復:財物的交換往來。意思是:買賣雙方如未達成契約,那么賣方便無義務送貨;賣方沒有送貨,買方也無義務付出價金;或者是:沒有簽定了契約而賣方不予送貨的,也沒有賣方送了貨而買方不付價金的。《易經》中言“往”、“復”者頗多,大都指異地間的買賣交易。《復》:“朋來無咎,反復其道,七日來復,利有攸往”。這是一宗先付定金后送貨的交易。《解》:“利西南,無所往,其來復,吉,有攸往,夙吉”。這是建立在相互信任基礎上的買賣,達到契約后,貨物還沒送去,買方就支付了價金。《復》:“頻復,厲,無咎”。是說,拖至幾次付款的,不好,但不算大錯。這種公平交易原則是在長期異地交易活動中形成的,其基本內容與《拿破侖法典》的第1612、1702、1650條大致相同。[(3)]該原則還與禮的原則相一致,如《禮記·曲禮上》所謂:“尚往來,往而不來非禮也,來而不往亦非禮也。”
   保護私有制的原則:“有亡荒閱”與“董逋逃,由質要”
  “迷逋復歸”的傳統習俗在商末曾經被紂王所踐踏,并被周文王所恢復。《左傳·昭公七年》載:楚靈王“為章華之宮,納亡人以實之。”無宇的奴隸也在其中。無宇在王宮里捉住他的奴隸想帶回去,官員不準,并將無宇押到楚王面前。無宇說:“周文王之法曰:有亡荒閱,所以得天下也。吾先君文王(楚文王)作仆區之法曰:盜所隱器,與盜同罪,所以封汝也。……昔武王數紂之罪以告諸侯曰:紂為天下逋逃主,萃淵藪,故夫致死焉。君王始求諸侯而則紂,無乃不可乎?若以二文之法取之,盜有所在矣”。結果無宇執其奴隸而歸。《尚書·牧誓》載武王宣布紂王罪狀之一是:“昏棄厥遺王父母弟,不迪。乃惟四方之多罪逋逃,是崇是長,是信是使,是以為大夫卿士”。紂王也許是出于改革的需要而排擠同宗兄弟親戚,任用外來的逃亡者,但這樣一來就背叛了古老的習俗而導致普遍的不滿。
  周文王的“有亡荒閱”,意即奴隸逃亡后被他人據為己有而不歸還原主的,經原主之請求得以在可疑地區進行大搜捕。依據奴隸身上的烙印等符號得以辨其所屬。然后對窩藏者加以制裁。參照《漢莫拉比法典》的規定:交出逃亡奴隸的可以得到酬金,藏匿不交的,要處死,周代的制裁也許同樣嚴厲。
  到了春秋時代,由于奴隸買賣、奴隸解放日漸普遍,在確認奴隸身份和歸屬的糾紛很難繼續適用“有亡荒閱”的行政措施了。于是一種新的原則便產生了。這就是《左傳·文公六年》載趙盾所作“夷搜之法”中的“董逋逃,由質要”。即在處理逃亡者身份及所屬的糾紛中,要以相應的契約文書(奴隸買賣文書或奴隸解放文書)來判斷。法律賦予契約以絕對權威,而契約又是維護財產私有權的護身符。
   誠實信用原則:盟誓與盟約
  為了保障正常交往的秩序,諸侯和各級貴族常常與平等主體達成合約,以期共同遵循。
  《左傳·昭公十六年》載鄭子產語:晉鄭二國“世有盟誓,以相信也。曰:爾無我叛,我無強賈,毋或勻奪,爾有利市寶賄,我勿與知。持此質誓,故能相保以至于今。”
  《孟子·告子下》載:“五霸,桓公為盛。葵丘之會,諸侯束牲載書而不歃血。初命曰:誅不孝,無易樹子,無以妾為妻;再命曰:尊賢育才,以彰有德;三命曰:敬老慈幼,無忘賓旅;四命曰:士無世官,官事無攝,取士必得,無專殺大夫;五命曰:無曲防,無遏糴,無有封而不告。曰:凡我同盟之人,既盟之后,言歸于好。”
  《左傳·成公十二年》載晉楚之盟:“凡晉楚無相加戎,好惡同之,同恤災危,備救兇患。若有害楚,則晉伐之,在晉,楚亦如之。交贄往來,道路無壅,謀其不協,而討不庭。有渝此盟,明神殛之,俾墮其師,無克胙國。”
  《左傳·襄公十一年》載晉鄭衛齊宋諸國之盟:“凡我同盟,毋蘊年,毋壅利,毋保奸,毋留惹,救災患,同好惡。或間茲令,司慎,司盟,名山,名川,群神,群祀,先王,先公,七姓十二國之祖,明神殛之,俾失其民,墮命亡氏,踣其國家。”
  這些盟約既涉及締約各方之間平等交往的行為規范,如:買賣自由,不許屯糧不售,不許獨攬山川之利,不許以鄰為壑等。也涉及內部的行為規范,如:不要藏匿奸人,不要妻妾倒置,不要專殺大夫等。這些行為有時也會引起“國際交涉”。盟約中有起誓之詞,而且還有專門的儀式如“歃血”、“埋牲”之類。在這種盟約中,神充當了契約的見證人、保存者和監督人的多重角色,而國家民族的滅亡則成了對違約一方的潛在的懲罚。于是,誠實履約的觀念,成了對神的敬畏、對祖先信奉觀念的一個自然的衍生物。
   訴訟五原則:神判主義、當事人主義、辨論主義、證據主義、共議主義
  遠古社會曾盛行過神判方式,這從“法”字的古代寫法及《墨子·明鬼》、《易經·大壯》、《履》所載的神羊裁判、虎裁判可以得到證明。后來,隨著司法審判經驗的積累,神判方式日漸弱化,在商代轉化為占卜,在周代則演化為訴訟的一個程序:盟詛。《周禮·秋官·司盟》:“有獄訟者,則使之盟詛。”盟詛即發誓。誓又寫作矢。《睡虎地秦墓竹簡·為吏之道》有“聽其有矢”。
  所謂當事人主義是說,訴訟的產生和進行以當事人的起訴表示和諸方當事人的直接參與為條件。《尚書·呂刑》:“無簡不聽”,“兩造具備”;《周禮·秋官·大司寇》:“以兩造禁民訟,入束矢于朝,然后聽之”;又《司盟》:“有獄訟者,則使之盟詛”,都是證明。《小司寇》有:“命夫命婦不躬坐獄訟”,是保留貴族體面和免除奔波之苦的一項特權。《左傳》所載大量訴訟,常常由其代理人參加,是其佐證。
  允許當事人在法庭上充分發表意見,不僅是賦予當事人的一項權利,也是法官審理案件的必要程序或手段。《尚書·呂刑》有“師聽五辭”,“中聽獄之兩辭,無或私家于獄之兩辭”,“無僭亂辭”等,訟辭有五,大約指誓辭、起訴辭、答辯辭、證辭、判辭之類,可見法庭辯論不僅允許而且還十分規范。《左傳》及西周出土銘文都證明了這一點。
  判斷訟辭的曲直并不在其文采,而在其真實性。而其是否真實又取決于證據。辯論主義的直接產物是證據主義。《左傳·文公六年》:“董逋逃,由質要”;《周禮·秋官·士師》:“凡以財獄訟者,正之以傅別約劑”;《朝士》:“凡有責(債)者,有判書以治則聽”,“凡屬責(委托債務)以其他傅而聽其辭”;《天官·小宰》:“聽師田以簡稽”,“聽閭里以版圖”,“聽稱責以傅別”,“聽取予以書契”,“聽買賣以質劑”;《小司徒》:“凡民訟,以地比正之;地訟以圖正之”等。《禮記·月令》有“命理瞻傷、察創、視折,審判決,獄訟必端平”,都強調證據對于公平斷訟的意義。
  法官在審判中的共議是保證正確判案的重要條件。《周禮》多處記載鄉士(遂士、縣士)向司寇,司寇向士師匯報請示之制。《小司寇》有“用情訊之”;《司刺》有“訊群臣”,“訊群吏”,“訊萬民”,“求民情,斷民中”;《鄉士》有:“斷其獄,弊其訟于朝,群士司刑皆在,各麗其法,以議獄訟”;《左傳·襄公五年》引佚詩:“講事不令,集人來定”;《國語·周語》:“事莫若咨”,“咨寡失也”。當時注重證據和案件事實,以及法官的共議,是排除偏重口供和刑訊的天然屏障。
   二、從“神·禮”到“仁·法”:家宗制度的衰落與個體意識的萌芽
  春秋戰國時期的變革帶來了思想界的繁榮。伴隨著統一王朝和宗法貴族政體的崩壞,神權、禮治思想暗然失色。在新式思想當中,最具代表性的莫過于“仁”和“法”。
  “仁”孔子發明的新思想。其進步性有三:一,“仁”是講人與人而非人與神的關系的,故重人而輕神;二,“仁”是講個體自然人與個體自然人之間的關系的,《論語·雍也》據說“己欲立而立人,己欲達而達人”的“忠”和《顏淵》所說“己所不欲勿施于人”的“恕”,是其信條;三,“仁”是講人的全體的,所有異于禽獸者不分階級種族貴賤君子小人,都是“人”。《論語·陽貨》說:“性相近也,習相遠也”。人的先天差異小到幾乎可以勿略不計的程度。與歐洲中世紀人文主義通過神來發現人的價值不同,孔子的“仁”則是用自己的目光并通過對方的瞳孔來發現人的價值。
  “法”是一代法家的新思想。其進步性有四:一,“法”宣布天下的公利高于一家一姓的家族的私利;二,“法”重視人們后天的努力而輕視先天的血緣身份;三,“法”使國家社會與個人之間結成簡潔的權利義務關系,它打破宗法家族對個人的束縛,并為個人的發展提供了一切機會;四,“法”的目標是樸實而可及的,那就是國家的強盛和個人的富有。
  “仁”和“法”都是進步思想。兩者的結合必將產生極大的思想威力。然而,“仁”畢竟與“禮”有著深層的聯系,“仁”與“禮”的結合足以掩蓋“仁”的所有光輝。這便是孔子思想的光榮與悲哀。“法”畢竟與集權專制有著密切的淵源關系,“法”與專制政體的結合足以使“法”的光芒毀于一旦。這就是法家的偉大與局限。春秋戰國的悲劇是舊的拖住新的,“禮”敗壞了“仁”,專制制度腐蝕了“法”,而后世封建時代的悲劇則是專制政體與禮的結合。這種“婚姻”及其后代構成了中國封建思想體系的基礎。
  然而,春秋戰國畢竟是釀造新思想的時代。與傳統思想相悖逆的個體觀念悄然問世。孔子的“性相近也,習相遠也”否定了人類差異的先天依據;孟子的“人皆可以為堯舜”則宣布人在能力上的平等性。楊朱的“重生”、“為我”是對一切忠孝感情的無情褻瀆;墨子的“兼相愛,交相利”,“天下之人皆相愛”描述了人人平等生存的理想藍圖;道家則用個人的絕對精神自由,以及對傳統制度的無情鞭笞,給人們鼓足批判舊世界的勇氣;法家的“公法”、“公義”、“公正”、“公民”的“公”的頌歌,“君臣上下貴賤皆從法”的“法治”理論,以及主客交易、君臣相市的“好利惡害”的人性說,都為往將出現的商品交換社會鳴鑼開道。
  個人第一次從古老家族的樊籬中掙脫出來,憑著自己的判斷和選擇,與他人簽定了各種各樣的“契約”,并以社會成員的姿態投身于社會變革之中。當時,誠如李斯所謂“布衣馳騖之時而游說者之秋”的好時光。[(4)]他們以自己的血汗和智慧,為國家建功立業,為自己贏來良田美宅。這批成千上萬的個人,正是新興地主階級改造世界的基礎力量。
   三、“國家”與“公民”結盟:國家本位對家族本位的清算
  春秋戰國時期政治變革的主要脈絡是:地域性的國家取代血緣性的國家;官僚政體取代貴族政體;國家主義的法律取代家族主義的法律。新興地主階級之所以能夠贏得這場變革,關鍵在于獲得了人民的支持。韓非曾經把臣民分為兩類:“公民”與“私人”。前者是與國家建立權利義務關系的個人;后者是宗法家族。法家要確立并維護中央集權的君主專制政體,必須把“私人”變成“公民”。其措施不是思想教育而是無情的清算。這主要表現在以下幾方面:
  政治上的清算。即打破世卿世祿的世襲制,實行“尚賢使能”的政策。商鞅變法,“宗室非有軍功論不得為屬籍”,目的就在這里;
  行政上的清算。即實行郡縣制,君主委任官吏治理地方,剝奪貴族兼有土地所有權和對土地上民人之管理權的特殊權利,用什伍等行政組織把居民管理起來;
  法律上的清算。即實行“刑無等級”,人人在君主和國法面前平等,賞不遺匹夫,罚不避權貴,以提高君主和國法的權威;
  思想上的清算。用“好利惡害”的人性論滌蕩古老尊尊親親忠孝仁愛的倫理感情,并用文化專制主義政策禁絕私學的傳播;
  經濟上的清算。用小家庭的土地所有制取代宗法家族的土地所有制。開阡陌,廢井田,獎農耕,允許土地買賣。以清掃宗法家族制度的經濟基礎。
  新興地主階級以清算宗法家族制度為手段,使“國家”與“公民”建立了確切意義的權利義務關系。應當注意,在這種新的政治關系中,處于核心地位的是“國家”而非“公民”。“國家”利益高于一切,“公民”只是實現“國家”利益的手段或條件。這就是法家國家本位的法律觀。即按照“國家”的利益來塑“公民”的形象。其結果是“國家”擁有全部權利而“公民”承担全部義務。專制君主是“國家”的正宗代表,國家本位與集權專制便融合為一。在這種政治格局下,“公民”僅有的權利便是在為“國家”效忠之后,從“國家”那里獲得些許“回扣”。盡管如此,新興地主階級畢竟按照自己的意愿打破了舊世界,并在古老宗法血緣的廢墟上第一次構筑了新型的超血緣的“國家”。
   四、“皆有法式”:國家本位下的縱向法律
  新興地主階級在打擊世襲貴族政體時,也在很大程度上沖決了宗法家族制度。其重要手段就是把個人從家族的樊籬中拉將出來,使個人與國家建立了直接而簡潔的權利義務關系。這樣一來便從客觀上多少承認并保護個人的某些利益。但是,新興地主階級的政治目的并不是解放個人,使個人自由地發展工商業,并進而建立一個“市民社會”;而是建立和鞏固中央集權的君主專制政體。為保證集權專制機器的正常運轉,新興地主階級建造了龐大的官僚機器并嚴密地操縱著它。靠著這架機器和法律,社會生活的各個方面毫無例外地置于專制王權的支配之下。國家享有一切權利,個人都承担全部義務。這就使原先橫向的法律終于變成縱向的法律。個人在經歷了宗法家族世界的長途跋涉之后,攀上山頂,剛剛看到新世紀的霞光,接著便走向專制主義的深谷。
   專制法律對居民的控制
  專制法律對一般居民的控制表現在以下幾個方面:首先是戶籍管理制度。《商君書·境內》:“四境之內,丈夫女子皆有名于上,生者著,列者削”;《徠民》:“上無通名,下無田宅。”居民生了孩子要去官府登記。籍簿上注明姓名、年齡、身份、籍貫、住所及其他事項。秦律規定:生了女孩“弗舉而殺之”,即“擅殺子,黥為城旦舂”。[(5)]居民取得戶籍,便具有了相應的法律身分。居民死亡應去官府注銷戶籍。有人自殺,其家人不向官府報告就把死者埋掉,要處以罚金。[(6)]官吏幫助秦人出境或除去戶籍的,要受到處罚。[(7)]居民非正常死亡的,要“以其診書告官論之”。[(8)]其次是什伍連坐之制。什伍連坐之制起初始于軍隊。《商君書·境內》:“其戰也,五人束簿為伍,一人羽(逃)則輕(剄)其四人”。后推廣到地方行政領域。《韓非子·定法》:商鞅“連什伍而同其罪”;《史記·商君列法》:商鞅“令民為什伍,而相牧司連坐。不告奸者腰斬,告奸者與斬敵首同賞”。秦律規定:“盜及諸它罪,同居所當坐”。[(9)]某地發生強盜案,當地里典、伍老要承担法律責任。[(10)]甲控告乙“賊殺人”,應賞甲黃金二兩。[(11)]夫有罪,妻告發,妻可免罪。[(12)]其三是對居民其他行為的控制。比如,禁止投遞匿名書信;誣告反坐;棄妻應向官府登記,“棄妻不書貲二甲”;居住在農村的百姓不得賣酒;看見有人殺傷他人,在百步之內不去制止的,應處罚金;[(13)]百姓在外住房,須有憑證。否則,“舍人無驗者坐之”,[(14)]等等。
   專制法律對官吏的控制
  《商君書·農戰》:“善為國者官法明”;《韓非子·外儲說右下》:“明主治吏不治民”。可見新興地主階級十分重視對官僚的控制和支配。這主要表現在以下幾方面:首先,要求官僚忠于君主。《商君書·畫策》:“為人臣忠”;《韓非子·忠孝》:“盡力守法,專心于事主者為忠臣”。《睡虎地秦墓竹簡·語書》說,百姓犯罪“令丞以下知而弗舉論,如此,則為人臣亦不忠矣”;《為吏之道》則宣揚“忠信敬上”、“敬上勿犯”,“為人臣則忠”;其次,官吏要通曉法律。《商君書·定分》:“敢忘行主法令之所謂之名,各以其所忘之法令名罪之”。《睡虎地秦墓竹簡·語書》:“凡良吏明法律令事”;其三,官吏要嚴格依法辦事。《商君書·定分》:“有敢定法令損益一字以上,罪死不赦”。秦律規定:聽命書時“不避席立”,撤職;不執行命書,判處徒刑;[(15)]在司法審判中,官吏不得私自創制和適用判例,也不得自行適用類推;官吏違法,要依法受到制裁。如《史記·秦始皇本紀》載:“謫治獄吏不直者,筑長城及南越地”;其四,官吏犯法也要實行株連。比如,“秦之法,任人而所任不善者,各以其罪罪之”;[(16)]秦律規定“府吏有罪,令一丞也要承担責任;囚徒毀公家財產,官吏應立即笞打,否則應按半值賠償。[(17)]
   專制法律對國家財產的保護
  專制法律的重要職能之一,是確保地主階級國家的財產所有權。秦律規定:倉庫糧食因漏雨而腐爛的,主管官吏要賠償;谷物、官有器物經檢驗不足數的,主管官吏要賠償;公家之牛,一年中有三分之一死亡的,官吏有罪;私人借用官府牛車,致使牛瘦瘠,車毀損的,主管之吏有罪;百姓借官器物及負債未還而死亡的,主管之吏賠償;百姓借官府債務無力償還的,以勞役(一日八錢)抵償。[(18)]
   專制法律對工商業的控制
  新興地主階級出于“富國強兵”和鞏固統治的政治需要,采取了“重農抑商”的政策。一方面加強農業、畜牧業、官營工商業的管理,另一方面竭力抑制和打擊民間工商活動。《商君書·墾令》提出“廢逆旅”(即商旅),“無得取庸”(即雇用傭工),“貴酒肉之價重其租”,“重關市之賦則農惡商”的主張。商鞅變法時規定:“無功者雖富無所芬華”。[(19)]秦律則規定:客商未向官吏交驗通告證就進行交易的,要處罪;禁止穿“綿履”(有花紋的絲織鞋);不準雇人代服勞役;不能將珠寶賣出境外;禁止向債務人強索人質;行賄一錢的處以黥城旦之刑。[(20)]
   專制法律對宗法家族秩序的維護
  新興地主階級并非全然否定“禮”的作用。《商君書·畫策》:“所謂義者:為人臣忠,為人子孝,少長有禮,男女有別;非其義也,餓不茍食,死不苛生。此乃有法之常也”;《韓非子·忠孝》:“臣奉君,子事父,妻事夫,三者順則天下治,三者逆則天下亂,此天下之常道也”。《管子·任法》:“仁義禮樂者皆合于法,此先圣之所以一民者也”。《睡虎地秦墓竹簡·為吏之道》:“為人君則懷,為人臣則忠,為人父則慈,為人子則孝”,“君懷臣忠父慈子孝,政之本也”。正是在這種思想指導下,秦律才公開維護父家長的特權和宗法家族秩序。秦律規定:“父盜子,不為盜”;60歲以上的老人告子不孝,要求官府判以死刑,官府應立即拘捕之,勿令逃走;父親告子不孝,要求官府斬其子之足,終身流放到蜀境,官府照辦;家長告男奴隸強悍無禮,要求賣給官府作官奴隸,家長告女奴隸兇悍,要求施以割鼻刺面之刑的,官府均照此辦理;“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽”,“而行告,告者罪”。[(21)]國家用這種法律來維護家長的特權,并借此讓父家長協助國家管理好臣民。
   專制法律對思想學術的控制
  新興地主階級為了鞏固自己的統治而采取愚民政策。《商君書·墾令》:“愚農不知,不好學問,則務疾農”。為此,必須禁絕民間學術活動:“博聞、辯慧、游居之事,皆無得為”。《靳令》以“禮樂”、“詩書”、“修善孝弟”、“誠信貞廉”、“仁義”、“非兵羞戰”為“國之六虱”,要求嚴加禁絕。這樣作的目的在于提高法律的權威。如《韓非子·和氏》所言:商鞅“燔詩書而明法令”。為此,法家主張,法律一旦公布,嚴禁百姓私議:“作議者盡誅”。《史記·商君列傳》載:“秦民初言令不便者,有來言令便者。衛鞅曰:此皆亂化之民也。盡遷之于邊城。其后,民莫敢議令”。《韓非子·五蠹》說:“明主之國,無書簡之文,以法為教。無先王之語,以吏為師”。無情的法律扼殺了百家爭鳴的學術繁榮,使學術活動重新回到“學在官府”的老路上去。
   集權主義的司法:“罪刑法定”·“有罪推定”·刑訊·“重刑主義”
  為保證國家法律在時間上和空間上得到統一貫徹,必然要求官吏嚴格以法辦法。這一原則反映在司法活動中,就是“罪刑法定”。這是君主立法權絕對支配官吏司法權的一種表現。該原則包含以下幾層意思:一,官吏在司法中要嚴格依成文法條來定罪量刑;二,產生疑義時要逐級上報請示;三,適用類推時要上報候旨;四,不得直接援引判例,更不能直接創制判例。這些內容在《睡虎地秦墓竹簡》中都得到證實。
  所謂“有罪推定”,即刑事被告人在法庭判決前被預先視為有罪的一種制度。《尚書·大禹謨》的“罪疑惟輕”,便透露著有罪推定的意味。秦律關于父家長控告子女、奴婢不孝、兇悍,要求施以刑罚,官府應立即照辦的規定,就是“有罪推定”的突出表現。與此相應的,就是被告人負有舉證責任。以證明自己有罪為前提的“自首”、“自出”、“自告”等制度就是證明。
  《睡虎地秦墓竹簡·封診式》說:“毋笞掠而得人情為上,笞掠為下,有恐為敗”;[(22)]“詰之而數之也(欺騙),更言不服,其律當笞掠者,乃笞掠。笞掠之必書曰:爰書:以某數更言,無解辭,笞訊某”。雖然表面上未公開提倡刑訊,但由于有刑訊的具體規定,刑訊是被允許的。關鍵在于,獲得被告人承認自己有罪的口供是至關重要的。這一方面可以使官吏放心地定罪處刑;另一方面也證明官吏未曾“出入人罪”,當然不會產生“失刑”罪、“縱囚罪”、“不直”罪,也就不會影響官吏的升遷。可以說,刑訊是官僚制的產物。
  新興地主階級由于統治經驗不足,又基于人性皆“好利惡害”的見解,故迷信暴力。在刑罚政策上表現為“重刑主義”。《商君書·說民》:“行刑重其輕者,輕者不生,則重者無以至矣。”《韓非子·六反》:“重一奸之罪而止境內之邪”。秦律規定:“五人盜,贓一錢以上,斬左趾,又黥為城旦”;“盜采人桑葉,贓不盈一錢,貲徭三旬”;“同母異父相與奸,何論?棄市”;“府中公金錢私貸用之,與盜同法”,[(23)]等。其結果是“赭衣半道,斷獄歲以千數”,“民愁亡卿,亡逃山林,轉為盜賊”,[(24)]終于使秦朝短祚而亡。
   結束語
  “橫的法”、“縱的法”是一對相對的宏觀的概念。這并不排除“橫的法”中含有“縱的法”的因素,反之亦然。大體而言,“橫的法”是相對松散的貴族政體之下宗法家族之間平等交往的產物;而“縱的法”則是集權專制政體下官僚機器對個人進行控制和支配的產物。從“橫的法”到“縱的法”的歷史演進過程中,我們既看到了個人對家族的戰勝,又看到了個人對集權政體的屈服。這段既錯綜復雜又自然而然的歷史過程,并非用梅因的著名命題便能概括的。
  (1) [英]亨利·梅因:《古代法》,商務印書館1984年,第97頁。
  (2) 王國維:《殷卜辭中所見先公先王考》;顧頡剛:《周易卦爻辭中的故事》,《燕京學報》第6期,1929年11月。
  (3) 《拿破侖法典》(即《法國民法典》商務印書館1979年。第1612條:“在買受人未支付價金且出賣人并未同意于一定期間后支付價金的情形,出賣人不負交付標的物的義務;”第1702條:“稱互易者,謂當事人雙方約定互相以一物交換他物契約”;第1650條:“買受人的主要義務,為按照買賣契約規定的時日及場所支付價金”。
  (4) 《史記·李斯列傳》。
  (5) 《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1978年,第181頁。
  (6) 同上書,第184頁。
  (7) 同上書,第130頁。
  (8) 同上書,第33頁。
  (9) 同上書,第160頁。
  (10) 同上書,第193頁。
  (11) 同上書,第208頁。
  (12) 同上書,第224頁。
  (13) 同上書,分見第174、224、194頁。
  (14) 《史記·商君列傳》。
  (15) 《睡虎地秦墓竹簡》,第129頁。
  (16) 《史記·范睢列傳》。
  (17) 《睡虎地秦墓竹簡》,第124、90頁。
  (18) 同上書,分見第97、99、101、33、81、61、84頁。
  (19) 《史記·商君列傳》。
  (20) 《睡虎地秦墓竹簡》,分見第230、220、123、211、214、230頁。
  (21) 同上書,分見第159、195、261、259、260、195、196頁。
  (22) “有恐為敗”原釋文為:“恐嚇犯人,是失敗”(見《睡虎地秦墓竹簡》第246頁)。不妥。應譯為“恐怕造成錯案”。
  (23) 同上書,分見第150、154、225、165頁。
  (24) 《漢書·食貨志》。*
  字庫未存字注釋:
   @①原字艸加弗
  
  
  
南京大學法律評論南京76-83D410法理學、法史學武樹臣19971997 作者:南京大學法律評論南京76-83D410法理學、法史學武樹臣19971997
2013-09-10 20:45

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