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論清代對明朝條例的繼承與發展
論清代對明朝條例的繼承與發展
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  公元1644年,已經經歷過多次政權更迭的古老中國,再次發生改朝換代的社會巨變。當時鎮守山海關的明將吳三桂打開山海關大門,引清兵入關。已經在關外與明朝軍隊纏斗了數十年的滿族勢力趁勢大舉進犯中原,一舉掃蕩了李自成農民軍和明朝殘余勢力,建立了中國歷史上最后一個封建王朝。雖然清朝以外族入主中原、一度給當時的中國社會帶來了極大的文化沖擊和困擾,但是以順治、康熙為代表的清初滿族統治階層以極高的政治智慧、明智地采用了“以漢治漢”、全面接納和吸收以明朝制度和文化為主體的漢文化的基本方針,不僅使處在文化弱勢地位的滿族勢力很快在中原站穩腳跟,成功實現了對一個擁有眾多人口、悠久歷史文化的漢民族的統治,而且創造了所謂的康、雍、乾“盛世輝煌”。從某種意義上說,清朝的建立,是對中國數千年傳統文化的全面繼承。而清朝二百余年的發展,也把中國傳統的政治、法律文化推展到了一個新的境界。這種對文化傳統繼承與發展并舉的態勢,在清朝政治、經濟、社會生活各個方面都有顯著的表現。其中,清朝對明朝條例的繼承與發展,即是明顯一例。
  一、明、清兩朝的律與例
  自公元前六世紀中國古代成文法破繭而出以后,中國一直是一個以國家制定的成文法為主體的國度。特別是秦漢以降,律典一直是中國歷史上各王朝法律的核心,凡有關國家生活的重要事項、基本原則和制度,一般都規定在律典中。然而,“律文之禁有限,奸宄之狀無窮”。為彌補基本法典之不足,各朝各代逐漸形成了令、科、比、格、式、典、敕、例等法律形式,形成了中國古代內容豐富、多彩多姿的法律體系。這些輔助性成文法律,與國家律典之間,也形成了一種被形容為“表達”與“實踐”的相互依存、相輔相成的特殊關系(注:參見黃宗智:《民事審判與民間調解:清代的表達與實踐》中文版序,第一版,北京,中國社會科學出版社,1998。)。隨著歷史的發展,這些補充性法律的形式、地位也在不斷發生變化。
  應該說,明朝的建立,標志著中國古代法律發展進入一個新的境界。就法律形式而言,明朝所形成的律、例并行的體制,也說明經過千余年的積累,中國古代成文法體系已經趨于穩定和成熟。沈家本曾云:“明初有律有令,而律有未賅者始有條例之名”(注:《讀例存疑》沈家本序。)。蓋明初太祖苦心經營近三十載,終于于洪武三十年刊布明律定本《大明律》,“其余榜文禁例悉除之”。朱元璋又自以為律文“至纖至悉”,“令子孫守之,群臣有稍議更改,即坐以變亂祖制之罪”。但所謂“律文有盡而情偽無窮”。隨著社會發展、時世變遷,《大明律》自然無法適應現實需要。所以,在明代中葉以后,明朝君臣逐漸尋找出一條既不違背祖訓又能解決現實問題的救濟途徑,即在律典之外修訂條例。因此,修訂以《問刑條例》為代表的各種條例便成為明朝中期以后最重要的立法活動。孝宗宏治五年,刪定《問刑條例》。弘治十三年又定問刑條例經久可行者279條,作為輔律而行的常法。之后嘉靖二十九年、三十四年、萬歷十三年又多次修訂條例。明代條例的出現,解決了國家立法體例上的問題,但對于條例的地位以及律、例關系,律、例孰輕孰重等問題,也曾出現一些爭議。萬歷十三年舒化等人重修問刑條例的題稿中稱“立例以輔律,依律以定例”;前人也有“例以輔律,非以破律也”的論述。在編纂形式上,明朝的做法是將大明律逐條開列于前,條例附列于后。萬歷三十八年高舉所刻《大明律集解附例》共收入條例405條,包括萬歷十三年所訂382款條例及萬歷十三年以后新頒例15條及新題例8條。
  如前所述,清朝的建立,是對明朝及其以前幾千年封建制度的全面繼承。清朝的統治,也正是幾千年中國傳統社會的延續。尤其是前后相承的明清兩代,其政治結構、社會基礎均未發生根本性變化。在清朝順治、康熙、雍正、乾隆等幾個朝代,“詳繹明律,參以國制”一直被奉為立法的指導性方針。故而作為上層建筑重要組成部分的法律,在明清兩代間的傳承尤為明顯。清后期律學大家薛允升即曾說:“竊查本朝之于明律,增注者多而刪改者少,其刪改者,皆其不宜于時者也。至于條例,則刪存者不過十之二三,蓋律有定而例無定故也。”(注:薛允升著:《讀例存疑》總論。)在法典結構方面,明代所采用的律例合編的形式也被清代所繼承。從清初出臺的《大清律集解附例》到比較成熟的《大清律例》,都是采用律例合編的形式。而且從某種意義上說,清朝律例之間的關系更為清晰、成熟和穩定,所謂“律垂邦法為萬世不易之常經,例準民情因時以制宜”(注:清祝松庵編《刑案匯覽·序》。)。“律為一定不易之成法,例為因時制宜之良規,故凡律所不備,必藉有例,以權其大小輕重之衡,使之纖悉比附,歸于至當。”(注:薛允升著:《讀例存疑》總論。)一方面律文作為國家法律的綱領的地位并未受到懷疑和挑戰,另一方面條例以開放的姿態,以更靈活的方式發揮著積極的作用。
  值得注意的是,清朝對于前代法律文化的態度,是繼承與發展并舉,漢族文化與清朝自身特色并重。大體而言,在涉及綱常名教、尊卑倫理等根本性問題上,清朝不折不扣地繼承了中國幾千年封建傳統文化的精髓,甚少改易;但在有關國家具體運作體制層面,則因應滿族統治及社會發展的需要而多所變更。因此,對于明朝遺留下來的條例,清朝既有保留和繼承,同時也有改易和發展。
  二、清朝承襲明代條例的主要例證
  清朝入關以后第一部正式的律典、順治四年頒布的《大清律集解附例》從內容到形式都有抄襲明代律例之嫌。清朝著名歷史學家談遷甚至給了很低的評價:“大清律即大明律改名也。”(注:清談遷:《北游錄·記聞下》“大清律”條,轉引自鄭秦遺著《清代法律研究》第10頁注1,北京,中國政法大學出版社,2000年5月第一版。)因而在《大清律集解附例》中,被吸收、保留下來的明代條例占有相當大的比例。這種情形在康熙雍正以后有所改觀。雍正朝有原例321條,其中多數是明例,但有不少明例被刪除。至清末薛允升所著《讀例存疑》中,所存明例大約尚有262條,其中來自明律附例者計約173條,其余約90條分別來自明令、歷朝舊例、明會典、王肯堂《律例箋釋》、律注、明大誥等處。大體而言,清代所不用的明例,多屬有關制度層面的原因而不便采用者。例如:
  《大明律·名例律》“軍官有犯”一條及其所附條例均被清代所刪除。《大明律·名例律》“軍官軍人犯罪免徒流”條不僅明律原文在清律中被修改,且原來所附16條條例(是明代附例最多的律文),除第十三條被改存并于乾隆五年移入“天文生有犯”律下外(注:清薛允升著《讀例存疑》卷三。),其余也被刪盡。另外如《大明律·兵律》“不操練軍士”律明代附例五條,清代僅附例一條,系從明例第二條中摘出;《大明律·縱放軍人歇役》律明代共有例五條,清代僅有一條,系改自明例第五條。
  這些條例之所以被刪,是由于明清兩代軍制不同所致。明代軍戶世襲從軍,軍戶中除正軍本身以外,其子弟可以后備或補充軍伍。軍官的子弟稱舍人,士兵子弟稱軍余或余丁;二者在明律例中常被并稱為“舍余”。軍隊的編制以衛、所為基本單位。據《明史·兵志四》:“衛所有缺伍,則另選舍余及犯罪者充補”。正因為如此,充軍才在明代制度化。明代充軍里程分為極邊、煙瘴、邊遠、邊衛、沿海、附近六等,最近一千里,最遠四千里,期限有“終身”、“永遠”二種。清代分五等:附近(二千里)、近邊(二千五百里)、邊遠(三千里)、極邊、煙瘴(均四千里),里程此明代明晰。(注:在清代所保留的明例中,有許多舍、余、總、小旗名目及充軍名目都被修改,在此一并說明。)
  清代實行兵農合一的八旗制,共有滿、漢、蒙軍各八旗共二十四旗。“凡隸于旗者,皆可以為兵”(注:蕭一山:《清代通史》,第559-560頁,中華書局,1986。)。每旗以和碩貝勒為旗主,稱為八固山王,下設總管大臣(固山額真),即后之都統。八旗初設時,每三百人編一佐領,五佐領一參領,五參領一都統。由八旗兵主任京城警衛兼駐形勝要地,此即京營與駐防之別(注:蕭一山:《清代通史》,第559-560頁,中華書局,1986。)。后又以漢兵為綠營(因其旗色為綠),取消衛所制,各省綠營分標而不相連屬,唯總督節制撫、提、鎮各標,各標下分營協(注:蕭一山:《清代通史》,第559-560頁,中華書局,1986。)。八旗、綠營為清代陸軍的主體。清初的八旗兵以驃悍驍勇著稱,綠營兵在平定三藩之亂的戰爭中亦戰功卓著。但后來,不僅由國家給予俸祿田產的八旗兵日趨衰落,綠營兵也由于“守世業”、自“有兵籍之家挑選”,戰斗力日趨下降,導致綠營日趨沒落。所以后來各省多募勇以應付臨時事變,如平定太平天國之亂時著名的湘軍、淮軍等。另外,由于取消衛所制,清代的充軍與流刑不存在實質差別,軍流犯并不入營,只在每月朔望點卯,實與流刑無異。(注:本文所引清朝律、例,系采用清光緒二十六年原刑部尚書薛允升所撰《讀例存疑》為底本。主要是考慮到該書較為晚出,且有很強的代表性。故本文所述律、例的條目,可能與坊間版本略有些微差異。)
  除此之外,關于宗室婚姻、豁賤從良、改土歸流等制度上的變化而導致的相關條例的變化、刪除。除上因各種制度變化的原因而刪去的條例外,其他涉及宗法倫理、婚姻田土、刑事犯罪以及維護封建社會基礎、維護上層建筑基本構架的條例,如有關鹽法、海禁諸方面條例的精髓則大多被保存。總其大者略有以下數端:
  1.清代對明代鹽法附例的繼承:
  自從漢武帝年間召開鹽鐵會議,實行鹽鐵等重要物資的專賣制度即“禁榷”以來,鹽鐵官營的做法一直沿至用清朝。由于從鹽而得的財政收入對國家有重大意義,明代正式將鹽法列入律典。明代凡販私鹽無論多少,即杖一百、徒三年,以嚴刑峻罚來保障其鹽政制度。明初實行“開中”制度,即鹽政和邊計相結合,商人將各種糧草運至邊疆駐防之地,換取鹽引,持引到各鹽場買鹽,再銷售獲利。至明中后葉,由于積引增多,開中制度逐漸破壞。有鑒于此,后來實行了幾次鹽政改革。之后,使得鹽政逐漸與邊計脫鉤,鹽由官專賣逐漸變為商專賣。清代繼承了這一做法,為了保證政府的財政收入,嚴禁私鹽,違禁嚴厲打擊。所以明代鹽法附例也大多被改存;明代鹽法附例共七條,其中第三、五、六、七、二條分別被改并為清代鹽法附例之第一、二、三、四、五條。其中第一至四條系由明例修改而來;第五條則由經雍正三年修改的明例與乾隆43年例于嘉慶六年修并、道光六年改定(注:清薛允升:《讀例存疑》卷十五。)。
  《大明律·戶律·課程》“鹽法”律第三條條例系越場賣鹽之禁。原例文為:“越境興販官司引鹽至三千斤以上者,問發附近衛所充軍。原系腹里衛所者,發邊衛充軍。其客商收買余鹽,買求掣摯(注:此處“余鹽”系指鹽丁、灶戶完成鹽課的余額。“買求掣摯”系指從一批鹽中任取一袋檢查。見《大清律例通考》,第513頁,北京,中國政法大學出版社,1992。)至三千斤以上者,亦照前例發遣。經過官司縱放及地方甲鄰里老知而不舉,各治以罪。巡捕官員乘機興販至三千斤以上,亦照前例問發”(注:《大明律》第382頁,法律出版社,1999。)。
  此條經順治三年添入小注,雍正三年、嘉慶六年改定后為:“越境(如淮鹽越過浙鹽之類)興販官司引鹽至三千斤以上者,問發附近地方充軍。其客商收買余鹽、買求掣摯至三千斤以上者,亦照前例發遣。掣驗官吏受財及經過官司縱放并地方甲鄰里老知而不舉,各治以罪。(掣驗官吏受財依枉法;經過官司、里老、地方火甲,依知罪人不捕;鄰佑,依違制。)巡捕官員乘機興販至三千斤以上,亦照前例問發。(須至三千斤,不及三千斤,在本行鹽地方,雖越府省,依仍本律。)(注:《讀例存疑》卷十五。)”。
  明清有關鹽法的律條皆稱販私鹽無論多少滿徒,而該條例則規定三千斤以上充軍,比律為重。這一條例內容明清兩代大體一致。不同之處在于清代加小注從而使例文之意更為明晰,并將明例中對經過官司、地方甲鄰、里老“知而不舉”規定的籠統的“各治以罪”分別明確規定,可見在立法技術的考慮上,清代更為周到。
  《大明律·戶律·課程》“鹽法”第五條條例是對偽造鹽引、印信、賄賂、轉賣、誆騙等情形的規定。原例文為:“凡偽造鹽引、印信、賄囑運司吏書人等,將已故并遠年商人名籍、中鹽來歷填寫在引、轉賣誆騙財物,為首者依律處斬外,其為從并經紀、牙行、店戶、運司吏書一應知情人等,但計贓滿貫者,不拘曾否支鹽出場,俱發邊衛充軍”(注:《大明律》第382-383頁,北京法律出版社,1999。)。
  清代改為:“凡偽造鹽引、印信、賄囑運司吏書人等,將已故并遠年商人名籍、中鹽來歷填寫在引、轉賣誆騙財物,為首者依律處斬外,其為從并經紀、牙行、店戶、運司吏書一慶知情人等,但計贓數滿應流者,不拘曾否支鹽出場,俱發近邊充軍”(注:《讀例存疑》卷十五。)。清代改“滿貫”為“滿數”并加“應流”二字。這是雍正三年修改時,因誆騙財物律準竊盜論,罪止滿流,因增入(注:《讀例存疑》卷十五。)。
  明代鹽法第六條系禁有關官吏扶同作弊之條。原例文為:“各鹽運司總催名下,該管鹽課納完者,方許照名填給通關。若總催買囑官吏,并履盤委官指倉、指囤,扶同作弊者,俱問發邊衛充軍”(注:《大明律》第383頁,法律出版社,1999。)。清代改為:“各鹽運司總催名下,該管鹽課納完者,方許照名填給通關,若(不曾納課)總催買囑官吏并履盤委官,(假)指(課已上)倉、指(上)囤、扶同作弊者,俱問發近邊充軍”(注:《讀例存疑》卷十五。)。
  明代鹽法第七條條例是對把持鹽場而非在官役使之人的規定。原例文為:“各處鹽場無籍之徒,號稱長布衫、趕船虎、光棍、好漢等項名色,把持官府、詐害客商,犯該徒罪以上及再犯杖罪以下者,俱發近邊充軍”(注:《大明律》第383頁,法律出版社,1999。)。清代僅改“邊衛”為“近邊”。改定后為:“各處鹽場無籍之徒,號稱長布衫、趕船虎、好漢等項名色,把持官府、詐害客商,犯該徒罪以上及再犯杖罪以下者,俱發近邊充軍”(注:《讀例存疑》卷十五。)。
  明代鹽法第二條例文是對豪強鹽徒拒敵官兵的規定,類似于對響馬強盜的規定。原例文為:“凡豪強鹽徒,聚眾至十人以上,撐駕大船,張掛旗號,擅用兵杖響器,拒敵官兵,若殺人及傷三人以上者,比照強盜已行得財律,皆斬。為首者仍梟首示眾。其雖拒敵,不曾殺傷人,為首者依律處斬;為從者俱發邊衛充軍。若止十人以下,原無兵杖,遇有追捕拒敵,因而傷至二人以上者,為首依律處斬;下手之人,比照聚眾中途打奪罪人因而傷人律,絞;其不曾下手者,仍為從,論罪。若貧難軍民,將私鹽肩挑背負,易米度日者,不必禁捕”(注:《大明律》第382頁,法律出版社,1999。)。
  清代改為:“凡豪強鹽徒,聚眾至十人以上,撐駕大船,張掛旗號,擅用兵杖響器,拒敵官兵,若殺人及傷三人以上者,比照強盜已行得財律,皆斬。為首者,仍梟首示眾。傷二人者,為首斬決;為從,絞監侯;傷一人,為首斬監侯,為從實發云貴兩廣極邊煙瘴充軍。凡得贓包庇之兵役,俱擬斬監候。私售之灶丁及窩頓之匪犯,俱發伊犁、烏魯木齊等處為奴。其雖拒敵不曾殺傷人,為首絞監侯,為從流三千里。若貧難軍民將私鹽肩挑背負易米度日者,不必禁捕”(注:《讀例存疑》卷十五。)。
  清例與明例的主要不同之處一是對傷二人之下手之人作為從犯直接規定處刑絞監侯,省去了明例比照他律的煩瑣。二是對傷一人之處罚的補充及對得贓包庇之兵役、私售之灶丁及窩頓之匪犯及拒而未傷人之首從犯等如何處置的規定。這些修改與補充使清例顯得簡明而周密。
  2.清代對明代海禁條例的繼承
  為了維持以一個個孤立的家庭為單位進行生產的小農經濟,防止因商業活動而產生的新的社會力量、新思想對現存社會秩序帶來的沖擊,中國各朝各代無一例外地以“重農抑商”為基本國策。不僅以禁榷制度以及“告緡”等政策對國內貿易予以壓制,海外貿易也在這一總的政策的影響下處于低迷狀態。在這種政策之下,朝廷所接納和許可的對外貿易僅是朝貢,而私人海外貿易經常受到人為的控制和打擊,明清的禁海政策即為一例。
  明初朱元璋三令五申不許私人進行海上貿易。《大明律·兵律》“私出外境及違禁下海”律文規定:“凡將馬牛、軍需、鐵貨、銅錢、緞匹、綢絹、絲綿私出外境及下海者,杖一百。挑担馱載之人減一等,物貨船只并入官。于內十分為率,三分付告人充賞。若將人口軍器出境及下海者,絞。因而走瀉事情者斬。其拘該官司及把守之人通同挾帶及知而故縱者,與犯人同罪。失覺者,減五等,罪止杖一百。軍兵又減一等”(注:《大明律》第119-120頁,法律出版社,1999。)。自永樂以來,海禁稍馳,沿海各地從事海上貿易的商人很多。不僅商人從中獲利,很多沿海居民衣食也仰賴于此。由于海上貿易頗成氣候,引起了朝廷的警覺。嘉靖二年,日本派遣來華朝貢之人在寧波發生械斗,以此為由,明政府又強化海禁,陸續下令、出榜文禁例,而且地方上在執行時又往往變本加厲。除此之外,嘉靖二十九年頒行的《嘉清問刑條例》也對有關私人海上貿易作出了新的處罚規定:“凡夷人貢船到岸,未曾報官船驗,先行接買番貨及為夷人發買違禁貨物者,具發邊衛充軍。若打造違式海船,賣與夷人圖利者,比依私將應禁軍器下海因而走瀉事情,處斬,仍梟首示眾。”“軍官人等擅造二桅以上違式大船,將帶違禁貨物下海,前往番國買賣,潛通海賊,同謀聚結及為向導,劫掠良民者,正犯處以極刑,全家發邊衛充軍。若止將大船雇與下海之人,分取番貨,及雖不曾造有大船,但糾通下海之人,接買番貨者,俱問發邊衛充軍。其探聽下海之下,番貨到來,私下收買販賣,若蘇木、胡椒至一千斤以上者,亦問發邊衛充軍,番貨入官。”與律文相比,條例的處分嚴厲得多,實際上禁止了一切對外私貿易。嘉清之后,海禁才稍弛。清代也繼承了限制海外貿易這一傳統政策。早在順治十二年,為了鎮壓抗清力量,首頒禁海令,不許片帆下海,違者按通敵論處。順治十八年、康熙十七年又三次發布遷海令,強制閩廣蘇浙沿海居民內遷五十里,越界立斬,致使海岸線人煙絕跡,完全繼絕了海外貿易。統一臺灣之后,于次年(康熙二十三年)宣布開禁,“令出洋貿易,”二十四年又定蘇松、寧波、廣州、泉州為對外貿易港口,設立江海關、浙海關、閩海關負責管理外貿事務(注:張晉藩主編:《中國法制史》第527頁,群眾出版社,1991。)。但是,對外閉關鎖國的政策在乾隆朝以后又在另外一種背景下繼續推行。正因為明清兩代政策上有相承、相似之處,所以明代有關條例也被清代所繼承。
  《大明律·兵律》“私出外境及違禁下海”律共有條例七條,清代保留了五條,一條是由明例第四條修改的第二條;二是由明例第三、七條與《大明律·戶律》“把持行市”下之第二、四條以及“多支廩給”下條例合并修改的第十二條:三是由明例第二條修改的第十八條;四是由明例第六條修改的第二十條。
  《大明律·兵律》“私出外境及違禁下海”律第四條條例例文為:“凡沿海去處、下海船只,除有票號文引,許令出洋外,若奸豪勢要及軍民人等,擅造二桅以上違式大船,將帶違禁貨物下海,前往番國買賣,潛通海賊,同謀結聚及為向導劫掠良民者,正犯比照謀叛已行律處斬,仍梟首示眾,全家發邊衛充軍。其打造前項海船,賣與夷人圖利者,比照私將應禁軍器下海、因而走泄事情律,為首者處斬,為從者發邊衛充軍。若止將大船雇與下海之人,分取番貨,及雖不曾造有大船,但糾通下海之人買番貨,與探聽下海之人,番貨到來,私買、販賣蘇木、胡椒至一千斤以上者,俱發邊衛充軍,番貨并入官。其小民撐使單桅小船,給有執照,于海邊近處捕魚打柴,巡捕官兵不許擾害”(注:《大明律》第400頁,法律出版社,1999。)
  此條經乾隆五年、三十二年修改、嘉慶六年改定為:“凡沿海地方奸豪勢要及軍民人等,私造海船、將帶違禁貨物下海,前往番國買賣、潛通海賊,同謀結聚,及為向導劫掠良民者,正犯比照謀叛已行律,處斬、梟示。其父兄伯叔與弟知情分贓,杖一百、流三千里;如不知情之父兄,仍照不能禁約子弟為盜例,杖一百。其打造海船賣與外國圖利者,造船與賣船之人,為首者立斬;為從者,發近邊充軍。若將船只雇與下海之人,分取番貨,及糾通下海之人,私行接買番貨,與探聽下海之人,番貨到來私買、販賣蘇木、胡椒至一千斤以上者,俱發近邊充軍,番貨并入官”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  《大明律·兵律》“私出外境及違禁下海”律第三條條例系為禁私買番貨及為買辦而設;原例文為:“凡夷人貢船到岸,先行接買番貨,及為夷人收買違禁貨物者,俱發邊衛充軍”(注:《大明律》第400頁,法律出版社,1999。)。
  本律第七條條例系為應禁軍器而設,原文為:“凡官員軍民人等,私將應禁軍器賣與進貢夷人圖利者,比依將軍器出境因而走泄事情者律,斬;為從者,問發邊衛充軍”(注:《大明律》第401頁,法律出版社,1999。)。
  《大明律·戶律》“把持行市”條下第二條條例系會同館內外人替番人買辦之禁,原文為:“會同館內外四鄰軍民人等,代替夷人收買違禁貨物者,問罪,枷號一個月,發邊衛充軍”(注:《大明律》第386頁,法律出版社,1999。)。本律第四條條例例文為:“弘治十一年二月十五日節該飲奉孝宗皇帝圣旨:迤北小王子等差使臣人等赴京朝貢,官員軍民人等與他交易,止許光素苧絲、絹布、衣服等件,不許將一應兵器并違禁銅鐵等物,敢有違犯,都拿來處以極刑,欽此”(注:《大明律》第386頁,法律出版社,1999。)。
  《大明律·兵律》“多支廩給”所附唯一條例為:“各處地方如遇夷人入貢,經過驛遞,即便查照勘合應付,不許容令買賣,連日支應,違者重治。若街市鋪行人等,私與夷人交通買賣者,貨物入官,犯人問罪,枷號一個月發落”(注:《大明律》第404頁,法律出版社,1999。)。
  這五條例文,歷經修并,因俱系與外國人等私相交易并代買違禁貨物治罪之例于嘉靖十四年修并為一:“凡外國貢船到岸,未曾報官盤驗,先行接買番貨,并外國人入貢經過地方,街市鋪行人等私與外國人交通買賣,如所買賣貨物不系違禁者,均照違制律杖一百,枷號一個月,發近邊充軍。若外國差使臣人等朝貢到京,與軍民人等交易,止許光素綢絲、絹布、衣服等物,不許買黃紫黑皂大花西番蓮緞匹,并不得收買史書,違者,將賣給之人照代為收買違禁貨物例枷號一個月,發近邊充軍。如有將一應違禁軍器、硝黃、牛角、銅鐵等物圖利賣與進貢外國者,為首依私將應禁軍器出境,因而走泄事情律斬監侯;為從發近邊充軍”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  《大明律·兵律》“私出外境及違禁下海”律第二條條例系為守把海防之武職官員瀆職而設。原文為:“凡守把海防武職官員,有犯受通番土俗哪噠、報水分利、金銀番貨等項,值錢百兩以上,名為買港,許令船貨私入,串通交易,貽患地方,及引惹番賊、海寇出沒,戕工殺良民,除真犯死罪外,其余俱問受財枉法罪名,發邊衛永遠充軍”(注:《大明律》第400頁,法律出版社,1999。)。乾隆五年改定為:“凡收把海防武職官員,有犯所受外番金銀貨物等項,值銀百兩以上,許令船貨私入、串通交易、貽害地方及引惹番賊、海寇出沿、戕殺居民,除實犯死罪外,其余俱發邊遠充軍”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  《大明律·兵律》“私出外境及違禁下海”律第六條例文是對邊境兵士借巡視之機與境外交易的規定。原文為:“各邊夜不收,出境探聽賊情,若與夷人私擅交易貨物者,除真犯死罪外,其余問調廣西煙瘴地面衛所,食糧差操。”(注:《大明律》第401頁,法律出版社,1999。)清代經雍正三年改定為:“各邊兵役出境巡察,或探聽賊情,若與夷人私擅交易貨物者,除實犯死罪外,其余問發煙瘴地面充軍”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  3.清代對明代禁止異端思想方面條例的繼承
  在人類歷史上,思想文化的專制總是與政治專制相伴相生。中國各朝統治者對思想文化進行控制,以維持意識形態的大一統局面的做法,也是由來已久。秦始皇時由于一些儒生“以古非今”,焚書并坑儒四百六十人。漢武帝時采納董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術”的建議,實現了思想文化領域的“儒學獨尊”。自此以后,儒家思想逐漸成為傳統社會唯一的價值標準。為了維護建立在小農經濟基礎上的意識形態和專制制度、維護皇權和皇帝尊嚴,任何被認為對他們有所觸忤、冒犯的思想、行為都被視為左道、異端。《唐律疏議·賊盜律》“造妖書妖言”律規定:“諸造妖書及妖言者,絞。傳用惑眾者,亦如之。其不滿眾者,流三千里。言理無害者,杖一百。即私有妖書,雖不行用,徒二年;言理無害者,杖六十”(注:《唐律疏議》卷十八,北京,法律出版社,1999。)隨著專制制度的加強,到了封建社會晚期,也即皇權專制登峰造極的明清時期,相關法律條文又有增加。明清律將“造妖書妖言”律僅置于謀反、大逆、謀叛律之后。《大明律·刑律·賊盜》“造妖書妖言”律規定:“凡造讖緯、妖書、妖言及傳用惑眾者,皆斬。若私有妖書隱藏不送官者,杖一百,徒三年”。(注:《大明律》卷十八,第135頁,法律出版社,1999。)明律對于此類犯罪的處刑大大重于唐律。《大明律·禮律·祭祀》“禁止師巫邪術”律規定:“凡師巫假降邪神,書符咒水,扶鸞禱圣,自號端公、太保、師婆及妄稱彌勒佛、白蓮社、明尊教、白云宗等會,一應左道亂正之術,或隱藏圖像、燒香集眾、夜聚曉散、佯修善事,煽惑人民,為首者絞;為從者,各杖一百、流三千里。若軍民裝扮神像、鳴鑼擊鼓、迎神賽會者,杖一百,罪坐為首之人。里長知而不首者,各笞四十。其民間春秋義社,不在禁限”(注:《大明律》卷十一,第89頁,法律出版社,1999。)。這一條主要針對民間各種秘密宗教、團體。《大明律·禮律·儀制》“術士妄言禍福”條規定:“凡陰陽術士,不許于大小文武官員之家妄言禍福。違者,杖一百。其依經推算星命、卜課者,不在禁限”(注:《大明律》卷十二,第95頁,法律出版社,1999。)。《大明律·刑律·雜犯》“搬做雜劇”條規定:“凡樂人搬做雜劇戲文,不許裝扮歷代帝王、后妃、忠臣、烈士、先圣、先賢神像。違者,杖一百。官民之家容令裝扮者,與同罪。其神仙、道扮及義夫、節婦、孝子、順孫,勸人為善者,不在禁限”(注:《大明律》卷二十六,第204頁,法律出版社,1999。)。這幾條律文都為清代所繼承。除律文所禁之外,不見于律文的“文字獄”,是中國古代的統治者尤其是明清兩朝統治者以文字罪人、鎮壓所有被認為是對皇權有所侵犯或文字觸犯皇帝忌諱等的知識分子的血腥手段,而且當事人常被加之以謀反、大逆之類的罪名,處刑之重、株連之廣常遠非以上幾條律文所能及。
  《大明律·禮律·祭祀》“禁止師巫邪術”律下第一條例文為:“各處官吏、軍民、僧、道人等,來京妄稱諳曉扶鸞禱圣、書符咒水,一切左道亂正邪術,煽惑人民為徒者,及稱燒煉丹藥、出入內外官家,或擅入皇城,夤緣作弊、希求進用,屬軍衛者,發邊衛充軍;屬有司者,發口外為民。若容留潛住及薦舉引用,鄰甲知情不舉,并皇城各門守衛軍官不行關防搜拿者,各參糾治罪”(注:《大明律》第388-389頁,法律出版社,1999。)。第二條例文為:“凡左道惑眾之人,或燒香集徒、夜聚曉散為從者,及稱為善友,求討布施至十人以上,并軍民人等,不問來歷窩藏接引或寺觀住持容留披剃冠簪,探聽境內事情,及被誘軍民舍與應禁鐵器等項,事發,屬軍衛者,俱發邊衛充軍;屬有司者,發口外為民”(注:《大明律》第389頁,法律出版社,1999。)。
  此二條例經雍正五年、乾隆三十六年修改,嘉慶六年修并,嘉慶二十年改定為:“各處官吏軍民僧道人等,妄稱諳曉扶鸞禱圣、書符咒水,或燒香集徒、夜聚曉散,并捏造經咒邪術,傳徒斂錢,一切左道異端,煽惑人民,為從者,改發回城,給大小伯克及力能管束之回子為奴。其稱為善友、求討布施至十人以上者,或稱燒丹煉藥、出入內外官家,或擅入皇城、夤緣作弊、希求進用者,并軍民人等、寺觀住持,不問來歷窩藏、接引、容留、披剃冠簪至十人以上者,俱發近邊充軍。若不及十人,容留潛住、薦舉引用,及鄰甲知情不舉,并皇城各門守衛、官軍不行關防搜拿者,各照違制治罪。如事關重大,臨時酌量辦理。至守業良民諷念佛經、茹素邀福,并無學習邪教、捏造經咒、傳徒斂錢惑眾者,不得濫用此例”(注:《讀例存疑》卷十八。)。
  4.清代對明代強盜條例的繼承
  強盜是一種嚴重威脅個人生命財產安全和社會秩序的犯罪行為。戰國李悝曾以為“王者之政莫急于盜賊”,故其所撰《法經》即置“盜”、“賊”兩篇于律首。在以后各朝律典中,盜賊犯罪也無一例外地被列為打擊的重點。明、清律將“強盜”律置于謀反、大逆、謀叛等最嚴重的國事犯罪及盜大祀神御物、盜制書、印信、內府財物、城門鑰、軍器、園陵樹木、監守自盜及常人盜倉庫錢糧等危害國家安全、財產的犯罪之后,較之唐律更突出了強盜這一犯罪行為的嚴重危害性和刑律對這一犯罪行為的打擊力度。《大明律·刑律·賊盜》“強盜”律規定:“凡強盜已行而不得財者,皆杖一百、流三千里。但得財者,不分首從皆斬。若以藥迷人圖財者,罪同。若竊盜臨時有拒捕及殺傷人者,皆斬。因盜而奸者,罪亦如之。共盜之人,不曾助力,不知拒捕、殺傷人及奸情者,止依竊盜論。其竊盜事主知覺,棄財逃走,事主追逐,因而拘捕者,自依罪人拒捕律科斷”(注:《大明律》卷十八,第104頁,法律出版社,1999。)清代本律律文正文與明代相同,惟加小注。《大明律·刑律·賊盜》“強盜”律共附例三條,亦分別為清代所改存。
  《大明律·刑律·賊盜》“強盜”律第一條條例規定對積至百人以上的伙盜從重處罚。例文為:“強盜殺人、放火、燒人房屋、奸污人家妻女,打劫牢獄、倉庫及干系城池衙門,并積至百人以上,不分曾否得財,但照得財律,斬。隨即奏請,審決梟示。若止傷人而未得財,比照搶奪傷人律科斷”(注:《大明律》第409頁,法律出版社,1999。)。根據《大明律·刑律·賊盜》“白晝搶奪”律規定,白晝搶奪“傷人者斬,為從各減一等,并于右小臂膊上刺搶奪二字”。又弘治十年之“真犯雜犯死罪”條例規定:“白晝搶奪傷人者,死罪,秋后處決”。例與律又有不同。
  此條例文于順治三年采《律例箋釋》語添入小注,雍正三年刪定為:“強盜殺人、放火、燒人房屋、奸污人妻女、打劫牢獄、倉庫及干系城池衙門,并積至百人以上,不分曾否得財,俱照得財律,斬。隨即奏請,審決梟示。(凡下項有一于此,即引梟示,隨犯摘引所犯之事。)若止傷人而未得財,首犯斬監侯;為從發新疆給官兵為奴;如未得財又未傷人,首犯發新疆給官兵為奴;從犯杖一百、流三千里。”(注:《讀例存疑》卷二十六。)。清例與明例不同之處,一是對傷人而未得財者的處罚規定不再比附他律,并對從犯處罚加重。二是增加對未傷人又未得財犯的處罚規定。
  《大明律·刑律·賊盜》“強盜”律下第二條條例是對響馬強盜的規定。例文為:“響馬強盜,執有弓矢軍器,白日邀功道路,贓證明白,俱不分人數多寡,曾否傷人,依律處決,于行劫處梟首示眾”(注:《大明律》第409頁,法律出版社,1999。)。
  此例與康熙五十年例于乾隆五年修并、嘉慶六年改定為:“凡響馬強盜,執有弓矢軍器,白日邀功道路,贓證明白者,俱不分人數多寡,曾否傷人,依律處決,于行劫處梟首示眾。(如傷人不得財,首犯斬監侯;為從發新疆給官兵為奴。如未得財又未傷人,首犯發新疆給官兵為奴,為從杖一百、流三千里。)其江洋行劫大盜,俱照此例,立斬梟示”(注:《讀例存疑》卷二十六。)。清例增加小注,對傷人不得財及不傷人又不得財兩種情況做出補充規定,其處刑與響馬強盜例中傷人不得財及不傷人又不得財兩種情形相同。又增加江洋大盜比附比例的規定。
  《大明律·刑律·賊盜》“強盜”律第三條條例是對贓跡不明強盜的規定。例文為:“萬歷十六年正月題奉欽依:各處巡按御史,今后奉單強盜,必須審有贓證明確及系當時見獲者,照例即決。如贓跡未明,招板續輯,涉于疑似者,不妨再審。其問刑衙門以后如遇鞫審強盜,務要審有贓證,方擬不時處決。或有被獲之時,伙賊供證明白,年久無獲,贓亦花費,伙賊已決無證者,俱引秋后處決”(注:《大明律》第409頁,法律出版社,1999。)。
  此例經雍正三年修改,于乾隆五年改定為:“凡問刑衙門鞫審強盜,必須贓證明確者,照例處決。如贓跡未明,招板續輯,涉于疑似者,不妨再審。或有續獲強盜,無自認口供,贓跡未明,伙盜已決無證者,俱引監侯處決”(注:《讀例存疑》卷二十六。)。與明例相比,清例內容無大變化,只是語言更簡明,整個條例更規范化。
  《讀例存疑》一書中“強盜”律下第十八條條例,據《大清律例通考》及《讀例存疑》所云系明舊例與康熙九年例于乾隆五年、修并。查這一明舊例實系《大明令》“刑令”之第二十二條。此令是對常人捕獲強、竊盜給予獎賞及追盜贓還主的規定。令文為:“凡常人捕獲強盜一名、竊盜兩名,各賞銀二十兩。強盜五名以上、竊盜十名以上,各與一官。名數不及,折算賞銀。應捕人不在此限。強、竊盜賊,止追正贓給主,無主者沒官。若諸人典當收買盜賊贓物,不知情者勿論,止追原贓,其價于犯人名下追征給主”(注:《大明律》第263頁,法律出版社,1999。)。
  此令經清代刪定后為:“強盜現獲之贓,各令事主認領外,如強盜贓不足原失之數,將無主贓物賠補,余剩者入官,將盜犯家產變價賠償。若諸色人典當收買盜贓及竊贓,不知情者勿論,止追原贓,其價于犯人名下追征給主“(注:《讀例存疑》卷二十六。)。清代關于捕盜給賞規定在第十四條(注:按《讀例存疑》卷二十六。),第十八條成為追贓還主之專例。
  從以上數例可以看出,清代有關鹽法、海禁、強盜以及懲治異端思想方面的條例,與明代相關條例之間,存在著極為明顯的淵源繼承關系,其主旨、內容甚至許多詞語都是承襲明例而來,只不過在清代進行過仔細加工的程序,所以顯得較明例更精練、精致。
  三、清代條例的主要發展
  明清兩代條例相比較,清代條例在條例的名稱、地位、修例技術以及條例的數量、內容上均有較大的發展和變化。
  1.清代條例名稱的變化
  明代條例的正式名稱是問刑條例。清初,條例常被稱為例或條例。康熙年間,刑部對律文規定之外的各類條例詳加酌定,制定《現行則例》,自成一書。康熙二十八年(1689年)將《現行則例》附入《大清律》中。四十六年(1707年)輯成《大清律例》42本,繕寫滿漢文,進呈皇帝,但一直“留中未發”(注:郭松義等著:《清朝典制》第417頁,吉林文史出版社,1993。)。這也說明康熙帝及其臣下對律例是否合編意見不一。雍正五年頒布《大清律集解》(或稱《大清律集解附例》),律后附例824條,分為三種:一是原例,系累朝舊例,共321條;二是增例,系康熙年間現行例,共299條;三是欽定例,系雍正朝上諭及臣工條奏,共204條。這種按時間順序的分類對于司法實踐殊為不便。乾隆即位后,將歷年條例分門別類附于相關律文之后,并統名之為“條例”。從此,條例名稱已定,一直沿用到清末。
  2.清代條例地位的變化:
  明代問刑條例產生的直接原因是由于律文不可變。到了明中葉,問刑條例煩多,難以統一適用,憲宗朝大臣們提議修訂統一的問刑條例。孝宗弘治十三年修訂的《問刑條例》共297條。后嘉靖二十九年、三十四年及萬歷朝又多次重修。萬歷十三年所訂問刑條例共382款。在舒化等人重修問刑條例的題稿中稱:“立例以輔律,依律以定例”。《明史·刑法志》也稱“例以輔律,非以破律也”。這些都闡明了律例關系的基本構架。清代人對律例關系又有進一步的闡發,如:“律為萬世不易之常經,例準民情因時以制宜”;“律彰國體,例準民情”;“律為一定不易之成法,例為因時制宜之良規,故凡律所不備,必藉有例,以權其大小輕重之衡,使之纖悉比附,歸于至當”等。因此可以說到清代律例關系已經趨于成熟和穩定。
  在形式上,明代官方的合刊本中律例各自成一體,沒有將條例逐條編附于相關律文之后。在《大明律集解附例》這樣的私人著作中,才將條例逐條附于相關律文之后。清初順治四年的《大清律集解附例》即繼承了明代律學家私人著作的名稱和編纂方式。康熙年間,新增條例與律(包括一部分例)分開,后又擬律例合編,但終未實現。雍正年間,將例按年代順序編排,整體附于律之后。直到乾隆五年的《大清律例》這一清律定本中,才將所有條例分門別類附于相關律文之后,律例并稱。條例的正式法律地位進一步明確。
  3.清代修例的制度化
  明代條例的修訂多是由大臣題請,尚未形成成熟的制度。清代自順治二年(1645年)開設律例館,特簡王大臣為總裁,以各部院通習法律者為提調、纂修等官,專門從事律例的纂修。(注:張德澤編著:《清代國家機關考略》,第110頁,北京,中國人民大學出版社,1981。)自乾隆元年,刑部奏準三年修例一次;十一年又改為五年一小修,僅將現有條例匯輯編排而已;十年一大修,將所有條例重編,或補充,或刪減,定為憲典,頒行全國,是嚴格的立法活動,由刑部專司其職。律例館自乾隆七年已隸屬刑部(注:《清代國家機關考略》第110頁、《清朝典制》第418頁皆云自乾隆七年律例館隸屬刑部。),并不再簡派總裁,以刑部尚書、侍郎兼充。設提調官一人,纂修官四人,以刑部司員兼充。收掌官四人,翻譯官四人,謄錄官六人,以刑部筆帖式充任。(注:張德澤編著:《清代國家機關考略》,第110-111頁,北京,中國人民大學出版社,1981。)嘉慶以前尚有供事十六人,以后裁去。除纂修條例之外,律例館兼有稽核律例的任務。凡各司案件有應駁者及應更正者,都交律例館稽核(注:《清代國家機關考略》第111頁,中國人民大學出版社,1981年,轉引自《光緒會典》卷五七。)。乾隆朝修例可考的有十一次,分別是乾隆八年、十二年、十六年、二十一年、二十六年、三十二年、三十七年、四十三年、四十八年、五十三年、六十年(注:蘇亦工著:《明清律典與條例》第201頁,北京,中國政法大學出版社,2000年1月。)。自嘉慶六年(1801年)至同治九年(1870年)共修例十六次,分別為:嘉慶六年(1801年)、嘉慶十一年(1806年)、嘉慶十九年(1814年)、嘉慶二十五年(1820年)、道光元年(1821年)、道光五年(1825年)、道光六年(1826年)、道光十九年(1839年)、道光二十年(1840年)、道光二十一年(1841年)、道光二十五年(1845年)、道光二十六年(1846年)、咸豐二年(1852年)、同治二年(1863年)、同治九年(1870年)(注:Derk Bodde & Clarence Morris著,朱勇譯:《中華帝國的法律》,第71頁,南京,江蘇人民出版社,1995。),同治九年條例數目達到最高峰,為1892條。然自同治以后,修例之制日見松弛。薛允升在《讀例存疑》自序中就曾感嘆:“自時厥后不特未大修,即小修亦迄未舉行。廿年以來,耿耿于懷。”光緒二十九年(1903年)設修訂法律館,該館于光緒三十一年(1905年)奏準刪除條例344條(注:《清史稿·刑法志》。)。這是清代最后一次修例。
  4.清代條例在內容上的發展
  從數量上看,清代條例大大超過明代。萬歷三十八年高舉刻本《大明律集解附例》共有例405條。清代雍正初年有例824條。乾隆五年1042年,二十三年1456條,四十三年1508條。同治九年1892年,光緒三十一年1328條。薛允升所著《讀例存疑》一書中收入條例達1907條,幾乎相當于明代條例數量的五倍。從內容上看,一些事關封建國家安全、財政經濟命脈、重大倫理原則及一些嚴重的犯罪的律文的附例,有從幾條增至十幾條乃至幾十條者,如五刑、犯罪存留養親、鹽法、私出外境及違禁下海、強盜、犯奸等,最多達四十幾條。條例的增多,說明清代對社會生活各方面管理的進一步加強,也體現了清代在立法技術上的成熟。
  (1)清代五刑條例的發展:
  《大明律·名例律》“五刑”律共有條例6條,其中第1-3條是有關贖罪的規定。第一條規定真犯死罪以外的各種罪行以勞役贖罪的具體辦法。六條之中,僅此條歷被清代修改保存。第二條是對贖罪囚犯在“錢鈔不行去處”如何折銀的規定。第三條是對應運炭、納米贖罪的囚犯,如果貧難不能完者的規定。第四條規定對某些囚犯遇恩減等,罪減而刑不減。第五條是對以贓入罪貨物估值的規定。第六條是對犯罪而“審無力者”如何決斷的規定。
  清代“五刑”附例增至十八條(注:《讀例存疑》卷一。張榮錚等點校、天津古籍出版社1993年版《大清律例》則僅有17條。)。從內容上看,分為三個部分。第一部分為第1-5條,是對刑具的規定。其中第1-3條分別是對笞杖刑具大小竹板、夾棍、枷號之式的規定。笞杖等刑具之式被列為正式律文始于清代。自西漢文、景帝改革刑罚制度以后,各朝大多定有刑具之式,但都不在正律之中。唐代刑具之式規定在《獄官令》中(注:見《唐律疏議》第二十九“斷獄”篇“諸決罚不如法”條下疏議。劉俊文點校本,法律出版社,1999。)。明代規定在《大明令·刑令》中。(《大明令》第77條“獄具”)(注:《大明律》,法律出版社,1999。)。清代于康熙八年將笞杖刑具之式由刑部議準定例。夾棍之式系康熙四十三年,刑部議復川撫能泰題準定例,原載“故禁故勘平人”條下,乾隆五年移附本律;枷號之式為康熙年間現行例,亦載于“故禁故勘平人”條下,乾隆五年移附于此,嘉慶十七年改定(注:《讀例存疑》卷一。)。第四條條例是對民人犯軍流徒罪加杖的規定。第五條是對夾棍驗烙的規定,防止夾棍違式。之所以特意如此規定,是因為夾棍刑尤為慘酷之故。
  第二部分是第六、七條條例。第六條是對停刑月份的規定,系康熙年間現行例,原載“有司決囚等第”律下,乾隆五年移附此律(注:《讀例存疑》卷一。)。第七條是熱審條例。按熱審始于明成祖永樂二年,于小滿后十余日,由太監與兩京法司組織審理囚犯。一般笞罪無干證者,即行釋放,徒流以下減等發落,重囚可矜疑及枷號者,具奏請旨定奪(注:張晉藩主編:《中國法律史》第559頁,群眾出版社,1991。)。除竊盜及斗毆傷人罪應杖笞人犯不許減免之外,其余罪應杖責人犯,各減一等遞行八折發落;笞罪寬免。按清代熱審之例始于順治八年。之后,時行時停。雍正年間定例,使熱審制度化。后此例于乾隆年間歷經修并,嘉慶六年改定。
  第三部分為贖刑條例。第八條是對贖刑種類的規定。第九至十八條是對各色人等犯罪應贖的具體規定。其中有些條例原散見各處,除第十五條外,均系乾隆五年修律一并歸于贖刑條例之中。除第十八條改自明例之外,另有幾條也改自明例。第十條“各壇祠祭署……”改自《大明律·名例律》“職官有犯”條下第二條條例。第十一條“太常寺廚役……”系《大明律·名例律》“工樂戶及婦人犯罪”條下第四條條例,康熙年間列入現行則例,雍正三年館修入律。第十三條“僧道官有犯……”系《大明律·名例律》“職官有犯”條下第九條條例,雍正三年修改。第十五條“婦人有犯奸盜不孝者……”系《大明律·名例律》“工樂戶及婦人有犯”條下第十一條例文,雍正三年刪改,嘉慶六年改附本律。
  (2)“犯罪存留養親”條例在清代的發展
  犯罪必須受國法制裁,這是一般社會的通理。但在中國的傳統社會,由農耕生產方式所決定,儒家學派“家族主義”和孝道觀念對社會生活影響極為深刻。兩漢以降,各王朝均宣稱“本朝以仁孝治天下”,將孝道倫理推至極高的地位,對種種“不孝”行為嚴加懲治。相應地也產生了允許、要求親屬成員互相包庇、隱瞞犯罪的“親屬相容隱”及“存留養親”制度,以實現“國法”與“人情”的平衡。《唐律疏議·名例律》“犯死罪應侍家無期親成丁”條規定:“諸犯死罪非十惡,而祖父母、父母年老應侍,家無期親成丁者,上請。犯流罪者,權留養親(謂非會赦猶流者),不在赦例,課調依舊。若家有進丁及親終期年者,則從流。計程會赦者,依常例。即至配所應侍,合居作者,亦聽親終期年,然后居作。諸犯徒應役而家無兼丁者,徒一年,加杖一百二十,不居作;一等加二十。若待年限內無兼丁者,總計應役日及應加杖數,準折決放。盜及傷人者,不用此律”。對非犯“十惡”之犯,唐律規定通過一定程序、方法可以使犯罪人之養侍親老。明、清兩朝律文規定相同(惟清代本律文中又加小注),而且較之唐律的辦法更加簡潔:“凡犯死罪非常赦所不原者,而祖父母、父母老疾應侍,家無以次成丁者,開具所犯罪名奏聞,取自上裁。若犯徒流者,止杖一百,余罪收贖,存留養親”(注:《大明律》卷第一,法律出版社,1999。)。
   《大明律·名例律》“犯罪存留養親”條附例僅一:“題為酌議養親之律、以廣圣孝事,該四川司呈、本部題:以后問刑衙門遇有徒流人犯,查果祖父母、父母老疾應侍,家無以次成丁者,審果得實,徒罪即三年以上,除引例充軍者不許援例輕縱外,其余照萬歷三年題準事例,系民者,在本州縣擺站做工;軍、灶,本場煎鹽、本境哨liào@①。至于在京,無論軍民俱送兩京府發會同館擺站、俱滿放等因具題,奉圣旨:‘這所議情法得中,今后內外問刑衙門,通著照這議行,但當嚴立禁約,如有犯該重刑及親老丁單者,不許一概援引,欽此’”(注:《大明律》第352頁,法律出版社,1999。)。此例在行文上稍嫌粗糙,其中規定的一些勞役清代久已不行。另外,清代本律律文雖無變化,但所加小注于律末云:“軍犯準此”,所以這一明例被刪去。
  《大清律例·名倒律》“犯罪存留養親”條附例十七條(注:《讀例存疑》卷三。張榮錚等點校、天津古籍出版社1993年版《大清律例》為16條。)。對于犯罪律該存留養親的各種情形做了具體規定:如兄弟犯罪俱擬正法如何留養(第一條):被殺之人亦系獨子,其親尚在無人侍養(不論老疾與否)殺人之犯不許留養;但如被殺之人系棄親不顧等之人及擅殺罪人之情形,則殺人之人仍許留養(第七條);守節二十年孀婦之獨子許留養(第二條);犯人如屬忘親不孝之人概不準留養(第十一條);卑幼毆死本宗期余尊長不許留養,若至至毆死本宗緦麻、外姻功緦尊長,如有親老丁單仍許留養(第十四條);強盜窩主,偷創人參人犯,盛京旗下家奴為匪在配、臨行、中途逃脫者,用藥迷人,包攬過臺,開窯誘取婦人子女勒賣,罪囚越獄逃脫三人以上等等情形應發遣者不準存留養親(第十六條);搶奪、竊盜、竊盜臨時拘捕、發冢、調奸未成、強行雞奸、造賣販賣賭具、誘拐等許留養,但若留養之后,又犯軍遣徒流等罪,概不準再行留養(第十七條);對捏造獨子情形希圖留養各責任人的處置辦法(第三條)(注:《讀例存疑》卷三。)。以上各條例,從內容、程序等各方面對“犯罪存留養親”的情形做了詳細規定。
  (3)清代海禁條例的發展
  明清海禁主要體現在明清律之“私出外境及違禁下海”律中。本律明代附例七條,清代則有四十四條(注:《讀例存疑》卷二十二。張榮錚等點校、天津古籍出版社1993年版《大清律例》為36條。)。清初,順治、康熙年間曾陸續發布禁海令、遷海令。康熙二十二年統一臺灣,于次年宣布開海禁。對外貿易隨之興起,極大地刺激了沿海手工業、造船業的發展。在開禁的同時,出于政治考慮,清政府又禁止糧食、兵器、木板、鐵器、火藥、土硝、硫磺等出口,嚴禁違式私造海船。而且,清代對海外貿易時開時禁。康熙五十六年再頒禁海令停止與南洋貿易,嚴禁賣船,買賣船之人皆立斬。外國商船也須由地方文武官員嚴加防范,從而沉重打擊了剛剛興起的對外貿易和沿海工商業(注:張晉藩主編:《中國法律史》第527-528頁,群眾出版社,1991。)。清代“私出外境及違禁下海”條律文與明代基本相同,條例則大大增加,其中固然與清代加強對外貿易管制有關,也是由于清代出現了一些明代沒有的新情況所致。
  《大清律例·兵律·關津》“私出外境及違禁下海”條下第二至六條條例為船只出洋之禁。第二條條例規定:沿海人民私造海船、將帶違禁貨物下海貿易、潛通海賊、同謀結聚及為向導劫掠良民者,正犯比照謀叛已行律,處斬裊示。打造海船賣與外國圖利者,造船與賣船之人,為首者立斬;為從者發近邊充軍;及將船只雇與下海之人的懲罚。第三條條例規定了造船須報州縣官府取結,造完須報官給照等程序。第四條條例規定:船只出洋必須十船為一甲,取具連環保結,一船為非、余船并坐;并在港口、所經省份掛號等事。第五條條例規定商、漁船必須刻字號,船上人員必須有腰牌寫明姓名、年貌籍貫等。第六條規定沿海及內河通海之小船亦須由地方官取具澳甲鄰佑甘結、印烙編號、給票查驗(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第七條條例是對出洋大船所準攜帶武器的規定。按例文規定:“往返外夷之大洋船,每船炮不得過二門,火藥不得過三十斤,其鳥槍、弓箭、腰刀等項亦仍準攜帶。……”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。清政府曾屢次以海盜猖獗為由限制海上貿易,但又對船商深懷戒心,在武器裝備上嚴加限制,使得他們無力與海盜抗衡。
  第八條條例禁止“附近苗疆五百里以內民人煎挖、窩囤、興販硝黃”。事發,接斤治罪。十斤以下杖一百;十斤以上加徒;一百斤以上即發近邊充軍(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第九條是“金銀出洋之禁”;第十條是“銅鐵出洋之禁”;第十一條是“米糧出洋之禁”;第二十二條是“絲斤出洋之禁”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第二十三條是對船只所載貨物與船照不符如何處置的規定。
  第二十四條是對漁船船照及船上人員年貌、姓名、籍貫等查填的規定。
  第二十五條是對船主將船只租與出洋為匪之人的規定。第二條禁止將船只雇與下海之人,本條則對租船與出洋為匪之人,船主雖不知情,仍根據為匪之人處刑輕重嚴加懲處。按第二十五條例文:“租賃船只出洋為匪之案,除犯該徒罪以下,船主不知情者,仍照自造商船租與他人例,杖一百、枷號三個月外,其犯該流罪以上者,船主雖不知情,照夾帶違禁貨物接濟外洋,原保結之人治罪例,杖一百、徒三年,船只入官充賞。……”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第二十六條是對海關各口換票查驗的規定。
  第二十七條是對內外洋面船只失事詳報行查的規定。等等。
  以上條例嚴格規定了禁止出洋的貨物種類、船只尺寸、所準攜帶武器數量、船照、船上人員查驗以及船只失事報告等各方面。
  康熙年間統一臺灣之后,即有大陸民人遷臺的若干禁令,但干預并不是太多。“凡內地百姓去臺,只要在原籍官府領得照單即可。對于偷渡海峽、私越關卡的內地民人,政府并不深究。乾隆之后,管制逐漸嚴厲,嘉慶、道光年間,更是有過之而無不及”(注:郭松義:《清代的人口增長與人口流遷》,載于《清史論叢》第五輯,第128頁,北京,中華書局,1984。)。據《讀例存疑》卷二十二“私出外境及違禁下海”條下第十五條例文之下所引《中樞政考》云:“內地民人往臺灣者,該地方官給照牌,由廈門廳盤驗出口。其無票偷渡者,嚴刑禁止”。
  本律有關臺灣的條例有六:
  第一條是對在臺民人越界私入番境的規定。乾隆二年定例,光緒元年刪(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第十三條是對在臺流寓之內地民人犯罪如何處置的規定。按本條例文:“凡臺灣流寓之人,如有過犯罪,止笞杖以下,查有妻室田產者,照常發落,免其驅逐。至犯該徒罪以上及奸盜詐偽、恃強生事、擾累地方者,審明之日,一概押回原籍治罪,不許再行越度。承審各官不行遞逐容留在臺者,該督撫查參,交部分別議處”(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第十五條是對閩省棍徒引誘偷渡及哨船偷載圖利的規定。按本例規定,引誘偷渡之人,為首發近邊充軍;為從等亦要杖一百、徒三年。偷渡之人杖八十,遞回原籍。若途中有謀害情事,若被害人身死,則同謀人不分首從,俱照江洋行劫大盜擬斬立決,梟云。若被害未死,為首者比照強盜傷人例擬斬立決,同謀之人發黑龍江給披甲人為奴。其余同謀未下手及知情不首告亦杖一百、徒三年。此例由雍正八年例與乾隆元年例與乾隆五年并作一條。經乾隆八年、三十七年,嘉慶六年、二十二年修改,咸豐二年改定(注:《讀例存疑》卷二十二。)。可見清政府對私渡臺的嚴厲控制和有關犯罪的打擊力度。此條于光緒元年經沈葆楨奏準刪除,但謀害人一層,并不在刪除之列(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第十六條是對在臺生事犯罪之人的規定。與第十三條稍嫌重復。
  第二十八條是對偷渡客民的規定。第十五條針對的是圖利包攬偷渡的棍徒和船戶。這一條針對的是偷渡民人。乾隆三十五年定例,光緒元年刪除(注:《讀例存疑》卷二十二。)。
  第三十八條規定在臺民人不得娶生番婦女。僅止擅娶,杖一百徒三年。如又散發改裝,則充軍。系道光十四年定例。早在雍正七年,清廷即下令禁止漢人習學高山族語言、娶該族婦女為妻。(注:中國人民大學清史研究所編:《清史編年》第四卷,第376頁,北京,中國人民大學出版社,1991。)按《大清律例·刑律·賊盜》“謀叛”條下第八條條例(道光九年定例)規定內地漢、回族民人在回疆地方擅娶回婦,杖一百流二千里。較本例治罪為嚴,蓋因當時系回疆有事之秋。又按《大清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚媒人罪”條下附例第二條規定福建、臺灣地方民人不得與番人結親,違者離異,民人違制律杖一百。光緒元年奏準刪除。則此例(《大清律例·兵律·關津》“私除外境及違禁下海”律下之第三十八條條例)亦經修改。清政府經常限制民人與少數民族結親,如禁云南客民與白族人民(當時稱“擺夷”)、其余各省民人禁與苗人等通婚,反映了清朝統治者對這些少數民族的歧視。
  本律所附條例的另外一個重要部分是鴉片條例。
  據唐昌晉云,崇禎年間,英商已自印度輸入鴉片,當時僅當藥用,用止于粵閩沿海一帶。請入關后,英荷商人視鴉片為利藪,大量輸入,清廷并未加禁止,蓋尚不知其為害之烈也(注:唐昌晉:《清代政事軍功評述》(第三冊),總第1251頁,臺北里仁書局印行,1996(民國八十五年)。)。按《清史編年》雍正六年十一月初六(1728年12月6日),廣東碣石總兵官蘇明良奏,請“嚴禁販賣鴉片,以拯民生,以息盜源”。該奏折略云:鴉片產自外洋,近來閩廣洋商以藥材為名,興販獲利,貽害匪淺,并請重懲洋商、船戶、鋪家、地保。朱批:“前為鴉片煙一事,業經有諭頒發,此奏系應行者,該部詳議施行”。經議,通行各該省嚴禁(注:中國人民大學清史研究所編:《清史編年》第四卷,雍正朝,第353-354頁,中國人民大學出版社,1991。)。雍正七年七月,福建巡撫劉世明奏:外洋制造鴉片一種,最能淫蕩人心,貽患不淺,荷蒙皇上敕部議復,定例通行禁止(注:《清史編年》第四卷,雍正朝,第354頁,中國人民大學出版社,1991。)。這說明至遲在雍正初年,清廷已意識到鴉片之害,開始禁煙。乾隆年間曾將千余箱鴉片燒毀,并明令:販賣者枷一月、杖一百、遣邊充戍卒三年;侍衛官吏包庇者革職,枷二月,滿杖、流三千里。一時雷厲風行,鴉片幾近絕跡。然日久法弛,民間吸食鴉片如故(注:唐昌晉:《清代政事軍功評述》(第三冊),總第1251頁,臺北里仁書局印行,1996。)。
  嘉慶十五年二月(農歷),詔以鴉片戕生,通飭督撫斷其來源。十八年秋七月初十,嚴申販賣鴉片律,吸食者并罪之。二十年三月(農歷)兩廣總督蔣攸xiān@②疏陳查禁鴉片煙章程,得旨:洋船到澳門時,按船查驗,杜絕來源,官吏賣放人民私販者,分別治罪。二十一年復燒鴉片三千二百箱。而英商從鴉片走私中所得收益在嘉慶末年已遠遠超出常規出口商品之收益(注:唐昌晉:《清代政事軍功評述》(第三冊),總第1251頁,臺北里仁書局印行,1996。)。
  自道光元年起,在廣州海口加強禁煙。規定凡外船至粵,先由行商具結,保證船上并無鴉片。如查出有隱詢情節,加等治罪(注:《清史編年》第六冊,道光朝,第25頁,中國人民大學出版社,1991。)。二年十二月初八,諭軍機大臣等,嚴禁吸食鴉片(注:《清史編年》第六冊,道光朝,第51-52頁,中國人民大學出版社,1991。)。三年七月十二日戊寅,諭令云貴總督明山,于關津隘口留心查輯,嚴禁私種罌粟花及開設煙館,“其買食鴉片,無論官幕營弁兵役,一經拿獲,照例懲辦”(注:《清史編年》第六冊,道光朝,第61-62頁,中國人民大學出版社,1991。)。同年八月初二日,定失察鴉片煙懲處條例,懲治失察之官員,并嚴禁云南迤東迤西一帶將罌粟花熬為鴉片(注:《清史編年》第六冊,道光朝,第63頁,中國人民大學出版社,1991。)。道光七年,英國向中國輸出鴉片11154箱(注:《清史編年》第六冊,道光朝,第139頁,中國人民大學出版社,1991。)。道光十五、六年間,輸出鴉片三萬箱,十八、九年間,輸出四萬箱。(注:唐昌晉:《清代政事軍功評述》(第三冊),總第1252頁,臺北里仁書局印行,1996。)英國政府借鴉片以平衡進口絲茶之外貿逆差。中國白銀大量外流,銀價上漲,物價攀升,殷實富戶稅負加重,一般百姓則苦不堪言,清中葉以來不斷吃緊的財政更是雪上加霜。國內鴉片種植面積不斷擴大,使得即使正常年景老百姓的食糧也有問題,一旦遇到各種災荒及戰爭,則常有大批人被餓死。官員士兵吸食鴉片,又導致統治效能尤其是國防力量的削弱。于是道光帝乃決心禁煙。道光十八年十一月十五日(農歷),派林則徐為欽差大臣,十九年正月林則徐赴任,與鄧廷楨嚴申煙禁。農歷四月,林則徐于虎門銷煙。七月間煙價猛漲六倍,海上鴉片走私如故,大足彌補英商損失(注:唐昌晉:《清代政事軍功評述》(第三冊),總第1256頁,臺北里仁書局印行,1996。)。
  鑒于鴉片肆虐之為害頗烈,清政府嚴加禁飭。由于鴉片初為舶來品,故于《大清律例·兵律·關津》“私出外境及違禁下海”律下附鴉片例,共五條(注:按《讀例存疑》卷二十二。)。
  第四十條規定:“官員兵丁吸食洋藥,具擬絞監侯。系旗人,銷除本身旗檔,失察之該管官,均交部議處”(注:按《讀例存疑》卷二十二。)。
  第四十一條規定:“洋藥客商在鋪開館及別鋪并住戶開設煙館,照開場聚賭例治罪。在館吸食之人,照違制律,杖一百。房主知情,將房屋入官。不知者不坐”(注:按《讀例存疑》卷二十二。)。查《大清律例·刑律·雜犯》“賭博”條下第十五條條例,民人長期開場誘引賭博,初犯,杖一百、徒三年;再犯,杖一百、流三千里。
  第四十二條是對太監吸食鴉片的規定。按此例,太監在官門及禁門以內吸食鴉片者,擬斬監侯。在外圍等處及陵寢當差太監吸食者,均擬絞監侯等。
  按薛允升所述,第四十條至四十二條條例原為一條,系雍正七年定例,是關于興販及開館引誘之罪。嘉慶十七年增入官民太監買食之罪。道光十一年修改,十九年改定,分為三條。前二條同治九年復修(注:按《讀例存疑》卷二十二。)。
  第四十三條系道光十一年定例(同治九年改定),更對買食鴉片之官員兵丁的家長治罪。例文為:“官員及兵丁買食洋藥,家長不能禁約,照不能禁約子弟為竊例治罪”(注:按《讀例存疑》卷二十二。)。按“竊盜”條例,父兄不能禁約子弟為竊者,笞四十(注:按《讀例存疑》卷二十八。)。
  第四十四條系道光十九年定例。當年定例四條,留此一條,余刪。本例規定:“官員及兵丁買食洋藥,后經改悔,如存煙灰末棄者,杖一百”。同治九年改定(注:按《讀例存疑》卷二十二。)。
  由以上可見,自雍正至道光年間,尤其是道光年間,清政府禁煙不可謂不力。林則徐虎門銷煙以后,英國借機發動戰爭。至此,中國幾千年來封建制度所積累的潛在危機在鴉片戰爭的直接誘導下全面爆發。中國從此開始了它漫長的飽受羞辱的近代化過程。
  (4)清代有關思想文化控制方面條例的發展
  清代在思想文化領域的專制與恐怖和明代相比,有過之而無不及。在法律上表現為有關文條例的明顯增多。
  對邪教的控制是清代思想文化專制的主要內容之一。《大清律例·刑律·賊盜》“謀反大逆”條下附例第二條規定:“除實犯反逆及糾眾戕官反獄、倡立邪教、傳徒惑眾滋事,案內之親屬仍照律緣坐外,其有人本愚妄,書詞狂悖,或希圖誆騙財物,興立邪教,尚未傳徒惑眾,及編造邪說,尚未煽惑人心,并奸徒懷挾私嫌,將謀逆重情捏造匿名揭貼,冀圖誣陷,比照反逆及謀叛定罪之案,正犯照律辦理,其家屬一概免其緣坐”(注:按《讀例存疑》卷二十五。)。此例是對興立邪教、編造邪說,但“尚未傳徒惑眾”、“尚未煽惑人心”者的規定,系乾隆二年定例。
  《大清律例·刑律·賊盜》“謀叛”條下第四條條例禁民間結社。例文規定:凡異姓人,但有歃血定盟焚表、結拜弟兄者,照謀叛未行律,為首者,擬絞監侯;為從,減一等。結拜人數過多及少年居首,皆加重。首從分別絞、流。該律下第五條條例系針對福建廣東天地會而設:“閩粵等省不法匪徒,潛謀糾結,復興天地會名目,搶劫拒捕者,首犯與曾經糾人及情愿入伙、希圖搶劫之犯,俱擬斬立決。其并未轉糾黨羽,或聽誘被脅,素非良善者,俱擬斬立決。如平日并無為匪,僅止一時隨同入會者,俱發遣新疆,酌撥種地當差,俟數年后,此風漸息,仍照舊例辦理”(注:按《讀例存疑》卷二十五。)。因閩、粵等地舊有天地會聚眾,故此條例有“復興”字樣。這一條例也是一條典型的特別法法律規范。
  除以上禁立團體、禁樹邪教的條例之外,《大清律例·禮建》“禁止師巫邪術”條下附例乃是直接針對各種邪教、邪術、迷信的法律規范。“禁止師巫邪術”條明代有條例二,清代修并為一,即清代本律第一條。除此之外,歷年所增又有七條。清例第二條是為地方官不行嚴禁邪教而設。第三條禁傳避刑邪術。第四條禁刻《地畝經》及占驗推測之書。但《地畝經》及農家占經之語,自與妖書不同,故銷售圖利及藏舊書板者,僅以違制律治罪。第五條禁立邪教誘哄愚民,其中多有借好善之名誆騙財物,但與實在邪教不同,故處刑也相懸殊。第六條針對傳習白陽、白蓮教、八卦教等邪教,凡習念荒誕不經咒語、拜師傳徒惑眾者,為首絞立決。第七條規定對邪教案內情節較重者,發往配所,永遠枷號。
  歷史上很多次起義、造反都借助各種宗教,很多“邪教”都利用老百姓的迷信和對妖術等的恐懼心理,流而傳之,前車已有數鑒。所以對此類事件,清廷往往給予極大的關注,深恐邪教組織惑眾謀逆,動搖甚至推翻其統治根基,故以重法繩之。
  關于禁止邪教傳播的眾多事件中,比較引人注目的是天主教在中國的傳播。至遲在明代,已有歐洲傳教士來華。清代也有歐洲傳教士借供職皇帝身邊,希望能傳行天主教。康熙帝時,禁傳天主教,但又將天主教與被認為是謀反之白蓮教等相區別。雍正時也嚴禁天主教,并說明理由:“爾等欲我中國人盡為教徒,一旦如此,豈不成為爾等皇帝之百姓乎?教徒唯識爾等,一旦邊境有事,教徒唯爾等之命是從,雖現在不必顧慮及此,然茍千萬戰艦來我海岸,則禍患大矣”。(注:《清史編年》第四卷,雍正朝,第50頁,中國人民大學出版社,1991。)雍正五年六月初三,雍正帝召見傳教士,重申朝廷對天主教政策并言:“倘若朕派和尚到爾等歐洲各國去,爾等國王也不會允許。……儒教與爾等之教相距甚遠。爾等人眾不過二十,卻要攻擊其他一切教義,須知爾等所有具有的好的東西,中國人身上也都具有。……天主、天堂、地獄……有誰見過?又有誰看不出這一套不過是為了欺騙小民?……”(注:《清史編年》第四卷,雍正朝,第271頁,中國人民大學出版社,1991。轉引自《宋君榮神父北京通信集》載于杜文凱編《清代西人見聞錄》。)。雍正帝的言論表明他對于宗教對人們思想意志的深刻影響的認識,也表現出中國傳統的實證主義精神。乾隆元年諭云唯禁旗人信奉天主教,后對信教者即持寬大態度,迫害之事幾絕跡(注:《清史編年》第五卷,乾隆朝,第14-15頁,中國人民大學出版社,1991。)。但嘉慶十六年有定例,西洋人在內地傳教“煽惑及眾”,為首斬立決;人數不多,絞監侯等,嚴禁傳教。同治九年此例刪除(注:《讀例存疑》卷十八。)。鴉片戰爭以后,西方人以武力取得傳教的自由,咸豐十年、同治元年定例:“凡奉天主教之人,其會同禮拜誦經等事,概聽其便,皆免查禁,所有從前或刻或寫奉禁天主教明文,概行刪除”(注:《讀例存疑》卷十八。)。
  《大明律·禮律·儀制》“術士妄言禍福”條未附條例,清代有例一條:“習天文之人,若妄言禍福,煽惑人民者,照律治罪”(注:《讀例存疑》卷十九。)。
  《大明律·刑律·賊盜》“造妖書妖言”律亦無附例,清代本律有例三條。第一條嚴禁布邪言、書邪書。例文規定:凡妄布邪言,書寫張貼,煽惑人心,為首者斬立決。為從者,皆斬監侯。傳用惑人不及眾者亦發回城為奴。其余情節較輕、言詞無害者,坐以不應重律(注:《讀例存疑》卷二十五。)。第二條禁淫詞小說,第三條禁各省鈔房(注:“鈔房”是清代各省衙門中抄錄公報等事項的機構。)在京探聽事件,捏造言語,錄報各處(注:《讀例存疑》卷二十五。)。
  《大明律·刑律·雜犯》“搬做雜劇”律明代無條例,清代本律有例三條。第一條禁止城鄉當街搭臺唱演夜戲;第二條禁旗員赴戲園看戲;第三條禁旗人登臺賣藝(注:《讀例存疑》卷四十四。)。
  (5)清代強盜條例的發展
  與明代相比,清代強盜立法更為嚴密。《大清律例·刑律·賊盜》“強盜”律共附例四十九條(注:《讀例存疑》卷二十六。),是清代附例最多的律文之一,對強盜的各種情形、報盜及一些地方性盜犯如何處置都有比較嚴密、詳細的規定。
  《大清律·刑律·賊盜》“強盜”條例其中一些是對于強盜各種情形的規定。如:規定對“響馬強盜、江洋大盜”、“老瓜賊”、“船糧水手行劫殺人”、“老瓜賊傳授技藝”等強盜行為處罚。
  本律附例有幾條可稱為地方性的特別法規。第三十五條、四十三條、四十四條條例的適用,并有時間性。
  第三十五條規定山東匪犯結捻、結幅,持有器械,強劫得贓,照強盜本律問擬。法無可貸、罪應斬決首從各犯,加擬梟示。等等。因這一條條例是針對結捻、結幅而言,故例末又云,“倘數年后,此風稍息,奏明仍照舊例問擬”(注:《讀例存疑》卷二十六。)。
  第四十三條對京城及周圍地方盜劫案從重處罚。例文規定,“京城大、宛兩縣并五城所屬地方盜劫之案,一經審實,照律斬決,仍加梟示,于犯事地方懸竿示眾,以昭炯戒。俟數年后,盜風稍息,奏明仍復舊例辦理”(注:《讀例存疑》卷二十六。)。第四十四條規定,京城盜案,如有持火執械、入室威嚇、擲物打人重情,雖未得財傷人,兇情昭著者,為首絞監侯;為從發云貴兩廣極邊煙瘴充軍。俟數年后,盜風稍息,奏明仍復舊例辦理”(注:《讀例存疑》卷二十六。)。
  四、結語
  以上我們就清朝條例的繼承與發展的主要方面進行粗略的考察。透過這些初步的考察,我們可以依稀感覺到明清兩代法律制度的密切的淵源關系,也可以對清代的法律特色、特別是清朝律例的特色有所體會。清朝對明朝條例的慎重選擇、取舍過程,繼承與發展并重的態度均能說明,清朝的建立與發展,不僅延續了中國古老法律文化的生命,而且在某種程度上進一步豐富了中國傳統法律制度的內涵。也就是說,在有關君主專制體制、綱常名教、倫理關系等根本性問題上,清朝可以說是不折不扣地承襲了前代的理論和價值,而在有關國家政制、官制、軍制、海禁、鹽法以及民族問題等方面,則又能夠不拘泥古制,多有發展和創見。在處理國家律典與附屬立法的關系上,清朝的做法也顯得更加圓熟和老到。應該說,清朝形成的律例并舉、例以輔律的國家制定法模式,是對春秋以來古代成文法發展的最后總結,也是中國古代成文法體系臻于成熟的標志。這些情形充分表明,清朝直接承襲了數千年洗煉、積淀下來的傳統文化的精華,在運用法律的手段、策略、方式和方法上,都更加沉穩和成熟,達到了中國古代法律文明的極致。
  字庫未存字注釋:
   @①原字目右加僚右
   @②原字钅加舌
《法學家》京38~54D410法理學、法史學鄭定/閔冬芳20012001鄭定 中國人民大學法學院教授、博士生導師。 閔冬芳 外交學院國際法系教師、法學碩士。 作者:《法學家》京38~54D410法理學、法史學鄭定/閔冬芳20012001
2013-09-10 20:57

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