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2001年國際私法學研究的回顧與展望
2001年國際私法學研究的回顧與展望
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  進入21世紀,國際私法的發展既面臨著諸多挑戰,又存在著許多機遇,本年內,我國國際私法學的研究也反映了這種現實的要求,在許多新的領域內,取得了豐碩的成果,主要集中在互聯網對國際私法的影響、國家及其財產豁免權等問題。此外,我國國際私法研究工作還表現在對其他國家國際私法研究的深入。十分可喜的是,在傳統的沖突法領域出現了一批有份量的專著和論文。據不完全統計,年內共出版國際私法方面的著作十余部,論文160余篇。
  2001年10月24日至28日在西北政法學院召開了中國國際私法年會。與會代表170余人就中國入世和西部大開發與我國涉外法制的完善、電子商務對國際私法的挑戰及21世紀國際私法的發展與展望進行了討論。
  本文主要就年內國際私法研究的主要熱點問題進行綜述。
   一、國際私法研究的回顧與展望
  2001年是新世紀的第一年,辭舊迎新、承上啟下,有不少論文對國際私法和國際私法學的晚近發展進行了總結和盤點。
  在波士頓召開的第15次比較法國際大會上,塞繆尼德斯(Symen C. Symeonides)教授圍繞著“20世紀末國際私法究竟進步還是退步”這一主題作了總報告,對20世紀的國際私法在理論和實踐上所取得的成就進行了評價與反思。報告專就法律選擇問題歸納了18個國家的有關實踐和理論,包括五個主要的問題:1.多邊、單邊的和實體的方法之間的對立或并存。2.法律的確定性和靈活性之間的張力關系及法律選擇規則與選擇方法之間的對立或并存。3.管轄權選擇規則和“內容導向”(Content Oriented)規則或方法之間的對立或并存。4.“沖突公正”(Conflict Justice)與“實質公正”(Material Justice)之間的兩難問題。5.國際統一目標和保護國家利益的需要之間的沖突。(注:李雙元、蔣新苗、屈廣清:《二十世紀末國際私法的重要進步——評介Symeonides教授在比較法國際大會上的總報告》,2001年國際私法年會論文。)有學者總結了20世紀國際私法的發展歷史,提出從七十年代至世紀末國際私法發展的顯著特點是法典化和趨同化,并認為:隨著經濟一體化的加深,國際社會由單純的國家間體制向國家間體制和超國家間體制并存的時代發展,國際私法中的實體規范和沖突規范將呈現出“此長彼消”的態勢,而程序性內容將逐步脫離國際私法成為一個獨立的法律體系。(注:屈廣清:《21世紀之國際私法論綱》,載《當代法學》2001年第11期。)還有學者認為,國際私法學內部將出現分化,國際沖突法、國際統一實體私法和國際民商事爭議解決(包括ADR、國際商事仲裁法和國際民事訴訟法)將成為國際私法研究鼎足而立的三個領域。(注:黃進、程衛東:《“九五”期間我國國際私法研究的回顧與展望》,載《中國國際私法與比較法年刊》2001(第四卷),法律出版社2001年12月版。)
  有學者在回顧過去五年我國的國際私法研究時提出,我國的國際私法學較以往有了明顯進展,在若干領域取得了重大的研究成果,標志著中國的國際私法學正在走向成熟。但同時也存在著諸如:缺乏真正的爭鳴、某種程度上忽視了婚姻物權等領域的研究、研究方法較為單一和缺少實務界的回應等問題。(注:參見呂巖峰:《中國國際私法研究的五年回顧與前瞻》,載《高等學校文科學報文摘》2001年第3期。)也有學者提出,在“九五”期間,我國國際私法研究在理論上創新不足,在注重理論聯系實際同時相對忽視了基本理論的研究,對實踐的影響不足,與國際同行的直接交流較少。(注:黃進、程衛東:《“九五”期間我國國際私法研究的回顧與展望》,載《中國國際私法與比較法年刊》2001(第四卷),法律出版社2001年12月版。)還有學者認為,我國的國際私法研究在許多問題上沒有人研究或缺乏深入的探討,應當采取“由下而上”、“由局部到整體”的理路對國際私法學進行重構。(注:劉想樹:《中國國際私法學重構的幾個問題》,載《云南法學》2001年第1期。)
  學者們還對我國的國際私法的立法及實踐情況進行了回顧。有學者指出,我國的國際私法雖然取得了可喜的成績,但卻是法制建設中的薄弱環節。立法指導思想、立法模式以及內容技術上均存在不少問題,其中國內立法的不夠重視是其發展的主要障礙之一。(注:徐偉功:《新中國國際私法的風雨之路——政治、經濟與法律分析》,載《財經政法資訊》2001年第3期。)丁偉教授在評估我國國際私法立法現狀時指出,我國現行的國際私法根植于計劃經濟的土壤,并歸納出了八大弊端,提出應把握新世紀的良好契機對之加以改進,使中國的國際私法具有科學性和規律性、系統性和完整性、時代性和超前性、先進性和兼容性、穩定性和規范性。(注:參見丁偉:《世紀之交中國國際私法立法的回顧與展望》,載《政法論壇》2001年第3期。)宋連斌副教授則提出,我國的國際私法實踐顯著落后于理論的現實“甚至達到了觸目驚心的程度”,將不僅影響國際私法實踐的質量,也將制約國際私法學的深化與創新,應當使理論通過各種有效途徑轉化為實踐的準則,以改變這一現狀。同時應重視國際私法學的推廣,尤其是法律專業本科的國際私法教學。(注:宋連斌:《中國國際私法的實踐困境與出路》,2001年國際私法年會論文。)此外,還有學者在比較歐洲和美國的國際私法立法政策時提出,應借鑒兩大體系的立法政策的改革經驗以推進我國的國際私法立法。(注:徐崇利:《規則與方法——歐美國際私法立法政策的比較及其對我國的啟示》,載《法商研究》2001年第2期。)學者們的批評也許有點激烈,但的確是對現實的反映,更體現了希望我國國際私法加快發展的殷切期盼。
  此外,學者對于國際私法的研究方法也進行了探討,(注:張敏:《比較方法論與國際私法——兼談對我國國際私法完善的意義》,載《政法論叢》2001年第2期。)(注:徐偉功:《國際私法的研究方法》,載《河南省政法管理干部學學報》2001年第1期。)還有學者對大陸與臺灣地區的國際私法學的狀況進行了比較研究。(注:金彭年:《我國大陸與臺灣地區國際私法學若干問題比較》,載《浙江社會科學》2001年第1期。)
   二、國家及其財產豁免權問題
  目前,世界上大多數國家都已采取限制豁免的立場,聯合國國際法委員于1991年通過的《國家及其財產管轄豁免公約》的二讀草案也傾向采用限制豁免主義。2000年11月,該委員會對草案又進行了一次審議,再次引起了學者們對這一問題的關注。有學者結合公約草案的相關內容和我國的國情,就限制豁免主義中存在的“國家商業行為的判斷標準”、“國家與國有企業的關系”、“免于強制措施的國家豁免”等問題進行了探討,指出公約草案力圖在維護國家豁免的一般原則與發展對國家豁免的限制二者之間保持平衡,反映了發展中國家和發達國家的潛在利益沖突,同時還呼吁應借鑒國際立法及外國相關經驗盡快制定《中華人民共和國國家及其財產豁免法》。(注:黃進、曾濤、宋曉、劉益燈:《國家及其財產管轄豁免的幾個懸而未決的問題》,載《中國法學》2001年第4期。)2001年4月,在“展望21世紀國際法發展”武漢研討會上,學者們專門就“國家及其財產的豁免問題”進行了分組討論。與會者大多認同我國應采取限制豁免主義,有人還提出我國應重新構筑觀念,做好在國際司法機構和外國法院應訴起訴的準備。對于是否要進行國家豁免的國內立法,學者多主張進行相關國內立法,但也有人認為制定國內法沒有對抗性,相反會造成負面效應,應作進一步研究。(注:參見陳衛東、黃志偉:“展望21世紀國際法發展”武漢研討會《會議簡報》(第五號),2001年4月17日。)
   三、互聯網與國際私法
  1.網絡管轄權問題。面對互聯網對傳統管轄權理論的挑戰,大致有幾個討論焦點:(1)學者普遍認識到這些傳統的管轄權模式不能有效地適用于互聯網。諸如國籍、住所、被告人的財產所在地、法律事實的發生地等連結因素都用來確定與某一管轄區的物理空間的關聯性,而在網絡空間傳統的連接點是很難確定的。有的學者從司法管轄權的傳統依據入手分析了互聯網對傳統管轄權理論的挑戰,一是網絡空間的不確定性使傳統的管轄依據難以適用,二是網絡空間的全球性使司法管轄區域的界限變得模糊。(注:趙相林、劉欣燕:“試論傳統管轄規則在網絡侵權案件中的揚棄”,2001年國際私法年會論文。)還有學者在比較“涉外”和“涉網”因素的基礎上,指出“涉網”因素雖不涉及國界,但其發生、變更或消滅卻會涉及不同國家或地區的當事人(如合同)或利益人(如侵權),從而又具有涉外性。那些傳統的管轄權規則,無論以屬地、行為、聯系說或當事人意愿為基礎的管轄都不能圓滿解決問題。(注:張默:“‘涉網’民事管轄權問題——沖突法面臨的挑戰”,載于《中國國際私法和比較法年刊》第四卷(2001年),第509頁。)(2)那么如何構建網絡管轄權呢?是直接適用傳統管轄權規則(保守派),重構管轄權原則(激進派),還是改良現有管轄權規則以適應互聯網的發展(改良派)?大多數學者贊同改良傳統規則的方式。有學者分析、批判了激進派的兩個代表性理論,新主權理論和管轄權相對理論,并指出否定國家司法管轄權是有害的,網絡空間不可能完全脫離人類社會原有生活結構而獨立存在。因此,在各國就網絡空間的管轄制度達成新的國際公約之前,應慎重遵循和發展既有的管轄基礎和管轄原則。(注:參見呂國民:《國際貿易中EDI法律問題研究》,法律出版社2001年,第198頁到第222頁。)對于網址是否構成新的管轄權基礎,有人認為雖然存在技術和法律上的問題,原則上可以適用。(注:張曉玲、王宇紅:“論電子商務所涉國際民事管轄權”,2001年國際私法年會論文。)但多數學者對網址的穩定性和與管轄區域的關聯度持審慎態度。(3)他山之石,可以攻玉。電子商務發達的美國和歐盟的相關法律成為學者競相研究的對象。例如美國的“長臂管轄權”在INTERNET案件中的實踐,有學者詳細介紹法院運用該理論的步驟,一是有“最低聯系”,二是滿足聯邦憲法第14修正案的“正當程序”要求,實踐中還產生了一些標準,比如,網絡商事活動“按比例增減”分為互動式、積極式、消極式三類來確定管轄權等。并且,美國式關注被告與法院地間的關系(the tie)比歐洲式的關注被告與法院地間的物理聯系(physical contact)更加適應網絡案件的管轄。(注:郭玉軍、向在勝:“網絡案件中美國法院的長臂管轄權”,2001年國際私法年會論文。)但是,有的學者持反對意見。認為把網絡接觸作為管轄權基礎會造成“域外管轄權”過分擴張。(注:郭明磊、劉朝暉:“美國法院長臂管轄權在INTERNET案件中的擴張”,載《河北法學》,2001年第1期(總第105期)。)不僅對當事人造成不公平的結果,而且在一定程度上損害了網絡產業的發展。(注:白龍、蘇靜:“淺議在因持網案件中管轄權的擴張”,2001年國際私法年會論文。)(4)確定管轄權的新建議。很多學者注意到了協議管轄的擴大是不錯的應對方法。而諸如《聯合國電子示范法》類的“軟法”對國內法確定管轄權有直接的借鑒作用。(注:白龍、蘇靜:“淺議在因持網案件中管轄權的擴張”,2001年國際私法年會論文。)有的學者在司法實踐層面提出“依原告所在地原則”,將構成積極接觸的網址作為管轄權依據等。(注:杜新麗、張大治:“互聯網中司法管轄權確定之比較研究”,2001年國際私法年會論文。)還有學者認為傳統的主權理論和管轄權理論都不能適用于網絡空間,提出了自由結構主義的理論,認為它既支持了地域管轄,又為其劃定了一定的限度。(注:朱萍:“虛擬空間中主權及管轄權的困境與出路探索”,載于《中國國際私法和比較法年刊》第四卷(2001年),第525頁;肖永平、何其生:)還有的介紹了《海牙管轄權公約》草案對電子商務管轄權的規定,并提出相關建議。(5)傳統管轄權在網絡的具體運用。在網絡侵權案件中侵權行為地原則仍保持著生命力,例如,網絡誹謗侵權案中對侵權行為發生地和損害結果發生地范圍可以重新設計,保持連接點的靈活性。對網上侵權案件暫不規定新的管轄權基礎對電子商務落后的中國較好。(注:肖永平、徐鵬:“網絡誹謗案件管轄權問題初探”,2001年國際私法年會論文。肖永平、何其生:“《海牙管轄權公約》草案所涉電子商務問題之建議”,載《武漢大學學報(社會科學版)》,2001年3月,第54卷第2期。)還有學者認為源自英美法系的“不方便法院”原則依然可以緩解網絡侵權案件的管轄沖突。(注:何其生:“沖突法的回應與變革——由美國與歐盟等的立法看電子商務沖突法的發展”,2001年國際私法年會論文。)
  總之,管轄權問題是本領域的最大熱點。在新的游戲規則尚未建立時,采用一種“軟化”傳統管轄權的靈活方式也許是最佳方法。
  2.法律適用問題。互聯網對國際私法的沖擊是全方位的。除了管轄權的變化外,連接點會更加彈性化,除了傳統的屬人、屬地連接點外,連接點的含義將多樣化,具體領域的連接點會重新界定。由于互聯網高度交互性,互聯網領域所適用的準據法未來統一化和趨同化趨勢也會更加明顯。(注:何其生:“沖突法的回應與變革——由美國與歐盟等的立法看電子商務沖突法的發展”,2001年國際私法年會論文。)還有學者認為互聯網便利了法律文化交流,擴大了沖突規范在司法領域的適用,但最終會減少沖突規范的數量,增加統一實體法私法的適用(注:屈廣清、周后春:“論互聯網的出現對沖突規范的影響”,2001年國際私法年會論文。)
  在電子商務合同領域,意思自治原則和最密切聯系原則仍是適用的基本原則,但是又存在不少問題。比如,用來權衡“質”和“量”的主客觀連接點在互聯網里都是不好確定的因素。(注:劉惠斌:“電子合同爭議的管轄權及法律適用問題”,載《法律適用》,2001年第6期(總第183期)。)因此有的學者建議可以尋找新的連接點使最密切聯系原則走出困境。網絡空間內部的ISP(網絡服務提供商)扮演著組織者以及管理者的角色,使其成為與電子商務合同有最密切聯系的因素,通過ISP進而指向ISP的住所和適用的法律。(注:許軍珂:“最密切聯系原則在電子商務合同法律適用中的困境”,2001年國際私法年會論文。)另外一些學者探討了美國、歐盟和《海牙管轄權公約》草案對電子商務合同沖突法的發展,例如美國的1999年的UCITA(即《統一計算機信息交易法》)第109條在基本原則基礎上有一些突破性規定。(注:金振豹:“美國合同領域沖突法的新發展——計算機信息交易合同法中的法律適用問題”,2001年國際私法年會論文;何其生:“沖突法的回應與變革——由美國與歐盟等的立法看電子商務沖突法的發展”,2001年國際私法年會論文。)
   四、其他問題
  丁偉教授對國際商事仲裁的實體法律適用與國際民事訴訟中的法律適用進行了比較,并對我國《合同法》第126條第2款的規定在涉外商事仲裁中的適用提出質疑,認為其有悖當代國際商事仲裁的發展趨勢。(注:丁偉:《論國際商事仲裁與國際民事訴訟法律適用的主要區別 兼論〈合同法〉第126條第2款在國際商事仲裁中的適用》,2001那國際私法年會論文。)
  我國國際私法的研究在物權方面相較其他領域受到的關注較少。有學者對各國物權法律適用的差異進行了深入研究,指出物權法律適用的趨同性主要表現在“物之所在地法”已經為各國所普遍采用,但不應忽視各國在立法及司法實踐上的種種差異,應當深入各國的實踐與理論加以分析,進一步豐富我國國際私法物權法律適用問題的研究內容。(注:李雙元、周輝斌、黃錦輝:《趨同之中見差異 論進一步豐富我國國際私法物權法律適用問題的研究內容》,2001年國際私法年會論文。)
  在合同方面,有學者結合民法關于合同責任與侵權責任競合的理論,對國際合同中合同責任與侵權責任競合案件的識別、管轄權及法律適用問題進行了探討。(注:劉曉紅:《論國際私法中對涉外合同責任與侵權責任競合的處理》,載《華東政法學院學報》2001年第2期。)還有學者對涉外勞動合同的法律適用問題作了研究并提出了完善相關立法的建議。(注:單海玲:《論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題》,2001年國際私法年會論文。)
  在侵權行為的法律適用方面,有學者對荷蘭和美國侵權行為準據法的發展(注:袁泉:《荷蘭侵權行為準據法的新發展 兼探其對我國國際私法立法的借鑒作用》,載《中國國際私法與比較法年刊》2001(第四卷)。)(注:徐偉功、李曉云:《美國侵權行為準據法的新發展 兼論我國的有關立法》,載《廣西政法管理干部學院學報》2001年第3期。)、跨國環境侵權的法律適用問題(注:蒲芳:《試論跨國環境侵權的國際私法問題》,2001年國際私法年會論文。)進行了探討。
  既得權理論是國際私法的基本理論之一。有學者分析了它對當代沖突法的影響,提出既得權理論作為雙邊主義方法的輔助方法對當代沖突法的發展作出了新的貢獻,為解決法律沖突問題提供了新的思路。(注:焦燕:《論既得權理論對當代沖突法的影響》,2001年國際私法年會論文。)有學者提出將自體法定位為國際私法上的自然法范疇,從而在國際私法中建立起“應然法——實然法”的二元邏輯體系。(注:譚岳奇:《自體法:通向自然法之路徑》,載《武漢大學學報》(社會科學版)2001年第1期。)
  隨著經濟全球化的發展,跨國公司的影響與日俱增,有學者對跨國公司對國際法律沖突的影響進行了研究,提出法律沖突受跨國公司的影響呈現出內部化、公法化、多層次化、立法管轄沖突與裁判管轄沖突結合化等特點。(注:參見李金澤:《公司法律沖突研究》,第252-262頁,法律出版社,2001年12月。)此外,還有學者就“直接適用的法”(注:田曼莉:《國際私法中“直接適用的法”之解析和比較》,2001年國際私法年會論文。)、沖突法的實體取向(注:宋曉:《論當代沖突法的實體取向》,2001年國際私法年會論文。)、二級識別(注:張紅:《論“二級識別”》,載《山東大學學報》(哲社版),2001年第3期。)、連結點的發展(注:車英:《論國際私法連結點的分類、選擇與發展》,載《武漢大學學報》(社科版)2001年的1期。)等問題進行了探討。
   五、對其它國家的國際私法研究
  今年國際私法學界對其它國家國際私法的研究也不少。理論方面,有學者比較了歐洲傳統國際私法與美國現代沖突法在立法政策上的差異,建議屬于歐洲傳統國際私法體系的中國,要更多地借鑒美國現代沖突法立法政策。無論是“規則”還是“方法”只要有利于解決法律沖突,就不應偏廢。(注:徐崇利:“規則與方法——歐美國際私法立法政策的比較及其對我國的啟示”,載《法商研究》,2001年第2期(總第82期)。)歐盟國際私法是一個較為獨特的現象,有學者回顧了歐盟的統一私法運動,評價它對未來世界范圍的國際私法統一化產生積極影響。(注:郭樹理:“回顧與展望:世紀之交的歐盟統一國際私法運動”,2001年國際私法年會論文。)具體制度方面,涉及歐盟國際民事訴訟的協議管轄,(注:呂曉莉:“歐盟國際民事訴訟中的協議管轄制度”,2001年國際私法年會論文。)加拿大國際私法的法律適用之變化,(注:劉仁山:“加拿大國際私法在法律適用方面的晚近發展”,2001年國際私法年會論文。)白俄羅斯國際私法,(注:王曉玲:“白俄羅斯國際私法若干特征”,2001年國際私法年會論文。)俄羅斯沖突法,(注:浦偉良:“簡析俄羅斯沖突法的有關制度”,2001年國際私法年會論文。)希臘國際民事訴訟制度等(注:歐福永、熊之才:“希臘國際民事訴訟制度概述”,2001年國際私法年會論文。)。資料方面,翻譯了白俄羅斯國際私法和委內瑞拉國際私法。這說明學界更注重對國際私法的比較研究。
法學家L京104~108D416國際法學徐青森/李強/周薇20022002徐青森 中國人民大學法學院講師、法學博士。李強 周薇 中國人民大學法學院國際法碩士研究生。 作者:法學家L京104~108D416國際法學徐青森/李強/周薇20022002
2013-09-10 20:57

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