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2002年法理學研究的回顧與展望
2002年法理學研究的回顧與展望
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  法理學研究2002年又有一些新的進展。除了圍繞法治問題的探討進一步深入以外,又 逐步形成了一些新的理論研究的“亮點”,如法律與全球化、法律方法論及法律職業的 研究等。據粗略的估計,本年度發表的各類法理學文章約有700余篇(人大復印資料), 出版的學術專著約40余部(依據本文作者所能見到的著作而作的不完全統計)。本年度召 開的比較重要的法理學學術會議主要有:香港大學舉辦的第四屆亞洲法哲學大會暨法理 學年會、西北政法學院舉辦的法律方法研討會、山東大學威海分校舉辦的法律解釋研討 會、湖南大學法學院舉辦的人權法教學研討班、中國政法大學舉辦的國際人權法高級研 討班、中國人民大學法律與全球化研究中心舉辦的法律與全球化研討會、吉林大學理論 學研究中心等舉辦的中國法治之路與法律職業共同體學術研討會。中共中央黨校舉辦的 依法治國與黨的領導研討會、中國社會科學院法學所舉辦的以法治為主題的研討會等。 本文就本年度的重要論文作簡要回顧并就來年的學術研究方向作一展望。
      一、關于法哲學的基本問題
  有學者指出法的有效性有社會學、倫理學和法律教義學三個理解維度,它們各自關注 實際效果、內容正確和形式合理。三種視角下的法的有效性,在理論上分別對應著民間 法、自然法和國家法,但在經驗層面上,這三種法并非僅是國家法的實際效果不佳。當 前各種法的“實效性危機”,源于民眾對支撐著它們的權力缺乏足夠的信任和認同,而 權威的失落,根本上在于中國正在進行著的應激型現代化運動。要完成向現代化的轉變 同時又依賴秩序的力量,對規范類型的選擇和倚重,與各種社會組織在現代化運動中的 作用相關,積極行為的國家的不要替代性等因素,確定了國家法這種正式制度安排的正 當性及其中心地位。(注:鄭永流:《法的有效性與有效的法——分析框架的建構和經 驗實證的描述》,《法制與社會發展》,2002年第2期。)
  有學者研究了法的確定性問題。法的確定性由法的外部確定性和內在確定性構成。法 的外在確定性指法為人類提供秩序化的、有序性的社會生活。它是法的功能所在,是法 的首要價值。這是由資源稀缺這一事實所決定的。法的內在確定性指法自身的確定性, 包括法作為社會規范以明確性、普遍性和強制性為特征,以及法以行為為對象。它是法 的外在確定性得以實現的前提。法的確定性的相對性是由人的需要的某種不確定性、客 觀世界的確定性和不確定性的并存、法實現確定性的能力的有限所決定的。(注:李琦 :《法的確定性及其相對性——從人類生活的基本事實出發》,《法學研究》,2002年 第5期。)另有學者認為法的模糊性是法的絕對屬性,法的確定性只在相對意義上存在。 法的模糊性是指法律所具有的歸屬不完全的屬性,它有與法的普遍性相伴而生的基本技 術特征,它還呈現在法律語言的模糊性、法律裁判的模糊性、法律與道德界限的模糊性 等多方面。(注:陳云良:《法的模糊性之探析》,《法學評論》,2002年第1期。)
  關于法律詮釋學的研究在近年來逐步成為學術的熱點話題。本年度在這方面又有一些 論文。有學者研究了法律詮釋學與法律解釋學的關系。法律詮釋學對于法律解釋是一種 帶有先見的理解,理解是法律文本與理解者兩個世界的溝通,在溝通中內在地創造著判 決依據的立場,試圖顛覆法律解釋學只是借助各種方法去尋求判決與法律一致性這一思 維定式。然而,它放棄法律文本解釋的標準,拋開法律文本作者的意圖而過度鐘愛理解 者的主觀態度的主張,也遭遇到有力的批評。因而,一是強調內容一是注重方法的這兩 種法律解釋觀互不可替代,解釋無詮釋會流于空洞,詮釋無解釋則走向盲目。(注:鄭 永流:《出釋入造——法律詮釋學及其與法律解釋學的關系》,《法學研究》,2002年 第3期。)
  有學者討論了法律詮釋與意識形態的關系。該文從法律詮釋與權利分配之關系入手, 論述了法律詮釋與意識形態之間的必然關聯。任何法和法律詮釋總是和一定的利益要求 及對該種利益要求的規范調整相關的,這是決定法律詮釋與意識形態必然關聯之內因。 在此基礎上,作者對法律詮釋理論和實踐做了反思和批判,并提出通過對話與整合,以 “超越”法律詮釋之意識形態屬性的可能思路。(注:謝暉:《法律詮釋與意識形態》 ,《現代法學》,2002年第1期。)
  有學者討論了法律權利的概念,指出法律權利是在法律規則預設的條件實現的情況下 ,由代表著社會和國家的預約性意見的法律規則所承認的、一定的主體對某種行為的三 種狀態——做、暫時不做或永久放棄——作自由選擇并付諸行動時,他人的不可阻礙、 不可侵犯性,也即法律承認的主體行為的正當性。社會成員們對一種行為作正當評判的 依據就是“不得損害他人”這種無害性標準。法律權利并不僅僅表示著權利主體與義務 主體的關系,還表示著法律權利與國家的關系、義務主體與國家的關系、社會其他成員 們與國家的關系、法律權利主體與社會其他成員們的關系、義務主體與社會其他成員們 的關系。(注:張恒山:《再論法律權利》,《中外法學》2002年第3期。)另有學者指 出,權利是主體在謀取和實現利益的過程中所產生和擁有的并得到特定社會確認和保障 的資源,義務是人們在特定社會中通過利益的反射反付出的成本,是以期望和信任關系 為依托,并以規范化了的行為為表現的自我職責和社會職責的統一體。法律意義上的權 利和義務就是這種一般意義上的權利和義務在法律領域里的特殊化和具體化。(注:張 江河:《對權利義務問題的新思考》,《法律科學》,2002年第6期。)
  有學者認為司法過程中的法律發現是法學方法論的重要組成部分,它研究的是法官面 對個案理解、解釋、適用法律的過程。在這一過程中,法官應表達對法律的忠誠并根據 案件事實衡平個別正義。法官之所以在司法過程中發現法律,乃是因為法律適用就是法 律解釋,沒有法官和對事實的理解,就不可能有法律適用。依照法治原則,發現法律首 先應從法律正式淵源中去尋找,只有當正式法源中沒有明確標準或有明確標準但該標準 與個案正義嚴重背離時,才在非正式法源中尋找可以接受的答案。(注:陳金釗:《司 法過程中的法律發現》,《中國法學》,2002年第1期。)
      二、關于法治問題
  有學者認為,建構法制現代化的概念分析工具系統是推動法制現代化研究走向深入的 基本途徑。該文以類型學方法作為參照系,探討了法制現代化分析工具的若干主要方面 。作者對長期以來盛行的內生式與外發式的范式作了批判性反思,認為要從社會的內部 機理出發,合理地評估外來因素的作用條件及其后果,進而正確地把握法制現代化的動 因。作者借助依附與自主的概念分析工具,分析了不同國家在全球法制現代化進程中的 位置變化及其復雜性,指出發展中國家要保持法律發展的自主性,防止邊緣性或依附發 展。作者還對國家與社會的二分架構及在其法制現代化研究中的運用作了初步的探討, 揭示出法制現代化模式多樣性的社會基礎。(注:公丕祥:《法制現代化的分析工具》 ,《中國法學》,2002年第5期。)
  有學者討論了現代性觀念、現代法治以及兩者在當下中國語境中的相互關系。現代性 觀念是存在問題的,它遮蔽了社會歷史變化的相當重要的復雜性、多樣性,容易使人們 對社會的建設方案出現片面的、直線的、純粹的理解,容易使人們對社會建設方案的“ 他者”要素視而不見。盡管“現代法治”作為觀念在當下中國是極具積極意義的,而且 對法治現代化的總體建設方案大加批評也是徒勞無益的,但是在現代性觀念操縱之下的 現代法治觀念,依然需要我們對之作某些診斷式的分析說明。“現代法治”與“現代性 觀念”之間存在一定的“合謀”關系。這種診斷式的分析表明,現代法治是一個從特定 區域里的制度建設中分析而得出的政治法律觀念,其關鍵之處更加在于法律職業階層的 權力控制。這種現代法治意識與理性化的控制欲望有著密切聯系,也與理性化的知識體 系相互聯系。對這二者的診斷式分析并不是反對而是為了更好地促進現代化和現代法治 在中國的有益健康展開。(注:劉星:《現代性觀念和現代法治——一個診斷式分析》 ,《法制與社會發展》,2002年第3期。)
  有學者從另外一些方面揭示了現代法治所內涵著的一些基本問題。如沿著韋伯的思路 ,梳理了法律和司法的除魅過程。法律的除魅與宗教的除魅是一個相互交織的過程。論 文從伊斯蘭法的除魅與法的實質理性、羅馬法的除魅與法的形式理性、普通法的除魅與 法的技藝理性等角度展示了法的除魅過程。(注:董彥斌:《略述法律和司法的除魅》 ,《中外法學》,2002年第3期。)另外有學者指出,西方的法律文明秩序的形成和發展 經歷了從法的神圣化到世俗化到脫魔的過程。在法的神圣化過程中,自然法理論充當了 抬轎者的角色。法的神圣化即把法律與上帝相提并論,使法律成為一種至高無上的無所 不醫的靈丹妙藥的過程,法的神圣化體現在文本的圣化和解釋者的圣化。法的世俗化主 要指法的意識、制度和程序的理性化,即以法律代替宗教建構文明秩序。法的世俗化也 得到自然法理論的支持,還受到法律實證主義的鼓勵和肯定。在很大程度上,現代西方 法律制度的形象是由自然法學說塑造的。(注:于興中:《自然法學與法的神圣化和世 俗化》,《法律科學》,2002年第3期。)
  有學者則借助哈耶克的“擴展秩序”理論來描述和分析中國的法治進程。西方列強侵 入中國的過程也是“法治東輸”的過程。雖然中國在現代化之初失去了形成法治理念的 機會和演進成法治社會的可能,當今中國仍然存在這種法治發生的元素,這種元素是原 發性的,但又是不能為人所左右的。“怎樣生活”的選擇過程必然讓我們路過法治,只 是我國的法治不應該是人為的結果,而是自然演進的“擴展秩序”(注:張永和:《“ 擴展秩序”下的中國法治進程》,《現代法學》,2002年第1期。)。另有學者指出,中 國鄉土社會中,現實的“法治”在偏離理想化意義的背景下運行。其主要原因在于存在 一種被作者稱為“重新闡釋”的過程,這個過程同時也是鄉土社會地方性知識對政府推 進型法治自上而下灌輸的現代西方法治知識逐漸由被動邁向主動的回應。(注:尤陳俊 :《法治困惑:從兩個社會廣西開始的解讀》,《法學》,2002年第5期。)
  有學者研究了法治進程中的權利沖突現象,指出權利沖突已經成為一個非常普遍的法 律現象并廣泛地存在于法制的各個環節之中,尤其是存在于司法審判中和日常生活中。 作者提出了權利沖突的界限、實質、原因、功能及解決原則等問題,認為要解決好權利 沖突問題,所應該調和的關鍵點是:其一,要確立權利平等保護的觀念,而這一看似已 經解決了的簡單問題,其實還存在很大的認識誤區;其二,權利沖突的解決是一個法制 機制的綜合性的作用過程,而不只是靠一個單一的法制機制的解決手段;其三,在綜合 性的法制機制中,作者更看重和強調立法對解決權利沖突的作用和意義。(注:劉作翔 :《權利沖突的幾個理論問題》,《中國法學》,2002年第2期。)
  法律職業共同體的建構是法治化進程中越來越受到關注的重要理論和實踐問題。圍繞 此問題,發表了一些重要觀點。有學者指出,法律職業共同體是由法官、檢察官、律師 、法學學者所構成的,是一個意義共同體、事業共同體、解釋共同體、利益共同體,表 現為獨立和互涉的特征。(注:張文顯、盧學英:《法律職業共同引論》,《法制與社 會發展》,2002年第6期。)學者們關于法律職業共同體的性質也初步形成了一些共識, 如從職業利益的角度,認為法律職業者是經濟人,是利益共同體;從職業的精神層面, 認為法律職業者具有共同的倫理、目標、價值觀、心理傾向、階層感、歸屬感、榮辱與 共感等,是倫理共同體、價值共同體、意義共同體;從職業技能角度,認為法律職業者 具有共同的法律語言、思維方式、推理方式及辨析技術、業務特性、知識技能等,是語 言共同體、知識共同體、符號共同體等。但學者們在這幾方面所強調側重點則有所不同 。(注:強昌文等:《呼喚中國的法律職業共同體——“中國法治之路與法律職業共同 體”學術研討會綜述》,《法制與社會發展》,2002年第5期。)
  法學教育對法律共同體的生成有重要的推動作用。有學者指出,法學教育天生就具有 二重性,即職業培訓性和學術研究性的二重對立,并因此而形成了不同的法學教育理論 、目標、模式、內容和方法。作者通過追溯中西法學教育的發展史,力圖厘清二重性在 法學教育中的作用及實踐性法律教育模式出現和發展的必然性。作者在這一基礎上對法 學教育的宗旨、模式、內容和方法等問題提出了新的看法。(注:王晨光:《法學教育 的宗旨》,《法制與社會發展》,2002年第6期。)
      三、關于法律和全球化的理論
  有學者以唯物史觀為理論根據,揭示了經濟全球化與法學演進的內在聯系,從四個方 面論述了兩者互動的發展規律:第一輪經濟全球化與法學的獨立;第二輪經濟全球化與 法學的分科;第三輪經濟全球化與法學的多元;第四輪經濟全球化與法學的更新。(注 :李龍:《經濟全球化與法學的演進》,《中國法學》,2002年第1期。)
  有學者辨析了法律全球化與法律國際化這一對比較容易被混淆的概念。法律國際化表 征的是各國在法律上相互聯系、彼此影響的程度。法律國際化的基本標志和內容包括: 國家法(國內法)之間的相互影響,國家間法律(國際法)的形成,國際法與國內法的互動 。法律全球化表征的是全球社會法律發展的趨勢和規律。法律全球化的基本標志和內容 包括:世界法律的多元化,世界法律的一體化,全球治理的法治化。法律主體化是一個 比法律國際化更高級、更復雜的階段。而法律國際化是法律全球化的初始階段。(注: 黃文藝:《法律國際化與法律全球化辨析》,《法學》,2002年第12期。)
  有學者指出,全球化問題是一個跨學科問題,法律與全球化研究不應該也不可能僅僅 局限在法律范圍之內。現在所說的法律全球化實際上只是經濟和社會生活其他領域正在 進行的全球化的法律表現。不可能有脫離經濟和社會生活其他領域的所謂的法律全球化 ,而經濟和社會生活的全球化沒有法律的體現和保證也必然是不完善的。法律全球化研 究還應當提倡法學內部法理學和國際法學的跨學科交流。還要以開放的學術心態對待全 球化過程中所提出的種種有爭議的問題,開展百家爭鳴。這些問題大致包括:法律與全 球化的一般理論、全球化與國家主權、國際人權與國內法、世貿組織與中國法制等。( 注:朱景文在“法與全球化”學術研討會上的發言,《法學家》,2002年第6期。)
  有學者討論了全球化背景下的國家主權問題。主權是國家的身份,而非國家的權力, 這種身份來自于明示默示的約定。作為國家身份的主權是不能分割、不能讓渡的,所謂 “主權限制”,除非是外來的強制,其實是主權的行使方式。國家行為受到限制并不一 定是主權受到限制。全球化對主權有很多影響,如“主權弱化”、“主權銷蝕”、“主 權讓渡”等。全球化使國家間的聯系日益頻繁緊密,國家之間的約束越來越多,但國家 只是承受著更多的契約義務的約束,而其主權者的身份并沒有被減損,反而越來越健全 。(注:車丕照:《身份與契約——全球化背景下對國家主權的考察》,《法制與社會 發展》,2002年第5期。)
  有學者指出人權外交現象是人權與主權的關系中的重要問題之一。人權與亞洲價值的 沖突也成為國際上關注的法學理論問題之一。看待人權外交有三個視角是必要的。其一 ,人權外交中存在著國家利益的沖突,并往往表現為主權沖突。其二,人權外交中存在 著價值體系競爭問題。西歐文明以自由主義為核心,東亞文明把權威主義和民主主義融 為一爐,形成了以德治認為核心的價值體系。這兩種價值體系都有各自的意義,在文化 和正義觀層面并沒有優劣之分。亞洲國家對西方人權觀提出質疑并主張與之不同的亞洲 式人權觀。這實際上表明了兩個價值體系的沖突與競爭。其三,如何為全球化的秩序建 立起新的制度性、規范性基礎的問題。人權問題恰恰最典型地反映了東西方之間在價值 觀上的根本差異。中國在優先考慮生存權和經濟發展權時,也必須更多地考慮市民的自 由,參政權以及政治民主化問題。(注:季衛東在“法律與全球化”研討會上的發言, 載朱景文等:《法律與全球化——實踐背后的理論》研討會紀要,《法學家》,2002年 第6期。)
  有學者指出WTO是法律全球化的重要表現之一,而加入WTO對我國的法制建設的推動主 要表現在如下方面:(1)入世加快了法律的技術和信息化。(2)入世加快了法律的職業化 和法律的共同體化。(3)入世將推進中國法制的現代化。由入世而推進的法制改革包括 :法律的市場化、法律的透明化、法律的一元化和法典化、司法審查制度的建立和健全 。(4)入世推動中國法律的全球化。(5)入世加快了法學教育的全球化。(注:張文顯在 “法律與全球化”研討會上的發言,《法學家》,2002年第6期。)
  
  
  
法學家L京11~14D410法理學、法史學朱景文/葉傳星20032003中國人民大學法學院教授,博士生導師。/中國人民大學法學院副教授,法學博士。 作者:法學家L京11~14D410法理學、法史學朱景文/葉傳星20032003
2013-09-10 20:57

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