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中國傳統與現代法治答問
中國傳統與現代法治答問
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  中圖分類號:DF02 文獻標識碼:A 文章編號:1000-0208(2007)01-171-06
  第一次(2004年2月13日)
  孫笑俠(以下簡稱孫):昂格爾教授,你好!我來自中國浙江大學法學院,現在哈佛做訪問學者,主要關注的是中國文化傳統與當代法治秩序的關系問題。我有一些正在思考的問題想通過與你的交談,得到一些指教和啟發。
  昂格爾(以下簡稱昂):歡迎你!那好,我們就儒家傳統討論一些問題。我曾經寫文章對儒家進行過批判,很高興有機會與你討論對儒家的批判。我很想知道你對我批判儒家的看法。
  孫:我還只注意到您在《現代社會中的法律》中的有關儒家的論述。
  昂:這方面論述主要是在我的Passion一書之中。在美國研究儒家的人都是外來人,以社會方法來研究儒家,強調它對社會的影響和結果,沒有人從內部結構上進行檢討,像杜維明雖然是在內部,但是他們在內部又總是捍衛者,把儒家當宗教,不作批判。這是不應該的,我們需要打破這種格局。
  孫:對儒家的看法,我現在與杜維明教授每周都有討論,我還準備繼續要訪問杜先生討論法治與儒家社會的關系。我贊成你這樣的看法,我們應當從社會內部結構上剖析儒家,從制度化角度的當代社會發展需要來批判儒家。那么你是從什么角度進行批判的?
  昂:有一些儒家學者作了對儒家認同性的研究,并強調儒家會在諸種學說中勝出。目前已有的批判者也多是功能性的批判,關注儒家是否能夠實現某種社會功能。
  孫:我很想知道你是從什么角度批判的?
  昂:我在Passion的introduction中作了細述,希望你能夠閱讀這本書之后給我一些回應。現在籠統地簡單談其中重要一點,就是現代西方政治道德的傳統都強調和諧,強調個人世界與社會世界的互動,個人秩序之間與社會秩序的和諧。像柏拉圖與孔夫子在形式上看來是相似的,都強調社會秩序與個人秩序的和諧,但是在我看來,事實上整個世界只是一個對抗(背叛或沖突)的世界,只能在沖突中實現和諧。當下中國應當把握一種思維方式,處理好秩序與無序之間的關系。
  孫:你的分析很有意思。的確在這一點上中國需要把握好兩者關系,用我們流行的話來說就是“穩定、改革與發展”的關系。“改革與發展”的要求是暗示著“沖突”的,而“穩定”或“團結”的要求是強調“和諧”的。兩方面之間正是緊張關系,我認為中國在制度上還沒有更理想地處理好它們的關系。這是很困難的。
  昂:有兩個概念的法治,一是強迫推行的法治秩序,對方沒有反應的話,這種法治秩序就被自動接受了。二是超越簡單的秩序與無序的關系,通過沖突來實現的,而非通過強迫來實行的法治,人民是在沖突中達成和諧,實現法治的。
  孫:第二種是否指歐洲?
  昂:我只是對理想化模式的劃分,不是現實描寫,但從西歐民主進程歷史來看,法治是從第一種到第二種的發展模式。
  以此反觀中國歷史,儒家與法家雖然矛盾,但是它們還是互補的,類似的情況是歐洲傳統的基督教與強權推行的互補性。通過強權推行,最后產生的結果是這樣。
  儒、法兩個方面其實是同一立場和角度的,這正是我要批判的。它們形成同盟,漸進的實驗主義的民主是多元化的,它能夠和沖突與對立協調起來。
  孫:儒家強調協調。
  昂:更高級社會應當保持一種創造力,需要承認沖突中的協調秩序,才能容納這種沖突中的法治秩序。正如戰爭中的司令與戰士的關系,應當允許戰士對司令的戰爭計劃作修正和發展,然后去推行它。
  如果我在中央黨校講課,一定會被誤認為是馬克思主義者。
  孫:二十世紀二十年代,梁啟超先生認為中國不能搞民主的主要原因是中國人不愿意講斗爭,而要和諧。比如競選中的政治家,扯不下面子來與你唱對臺戲。這很典型地反映了中國社會的一個側面。
  在沖突中修正,是一種開放式。
  昂:毛澤東就是在沖突中定期進行運動式的修正。中國社會變革常常通過危機來調整。
  孫:中國今天的問題仍然在此。這樣的代價很大,偶然性也很大。成功或失敗都占一半的可能性。
  昂:中國有很大危險,因為它用簡單模仿西方制度來取代社會主義制度,而不是自我的制度變革。
  孫:但是在客觀上,中國不可能徹底模仿西方法律制度,因為中國的文化傳統的原因,可以說它不會簡單模仿西方。這是不必担心的。
  我也關心這種沖突,它需要制度來引導。但是如果社會本身沒有這種制度需要,那么這制度怎么產生?有沒有可能通過理性建構?
  昂:最危險的是低水平模仿,是低等級的解決方案,比如模仿與傳統結合,象杜維明所謂的新傳統。
  應當在兩個層面上都有批判,一是在制度層面上,一是在反省意義上,即辯證地批判。然后把這樣的批判變成現實。
  改革應當有整體的大的規劃,而不應當局部地調整,小修小補。否則,最終的壞結果會是,政治當局與小資產階級形成配合與默契:你要想當選,你就要讓我們富起來。你想富起來,就得選我。
  孫:你剛才提到要宏觀規劃與設計,這是一種能動的理性,這種設計的可能有多大?
  昂:與理性建構主義不同的是,我說的這種設計強調其過程性,不是像建筑而是像音樂,它是不斷推進的。因此,法學思想應當不斷擴大制度的建構。當今社會的制度的狹隘性是重大失敗,制度“菜單”選擇應當提供更多的可能性。
  孫:制度的多樣性,你這個觀點很重要。可是任何制度在任何國家都會帶有地方特色。甚至是原來理想制度的一種變異,你是否也把它看成是多元的一種呢?
  法治的模式是否存在多元模式?但是無論何種法治都只是萬變不離其宗,都離不開法治的幾項基本原則。盡管有中式的,日式的,韓式的,美式的,英式的……
  昂:你指什么樣的法治模式?
  孫:比如富勒概括的法治八項原則,基本表述了法治的基本模式。各國都只是基于這樣的法治原則而建立起符合自己民族特點的制度。
  昂:應當超越小資產階級,放開,讓更多的民眾富起來才是更有效的制度意義上的變革。這才是高層次的變革。
  我担心的是,有人發出疑問說小的問題都實現不了更不用談大的問題了。但我認為必須先有大的架構的變革,一個社會變革必須有大的架構,然后才能讓小的部分從細部合理起來。中國是又大又窮的國家,需要漸進變革變成富強的國家。但也需要強調制度創新。這里有個悖論,現代西方國家都有意識地避免制度的狹隘性,而第三世界卻難免步其后塵。
  今天時間不夠了,幾分鐘后我有一個約會,但我們可以再約一次時間來繼續我們的談話。
  孫:我還有許多問題,正担心時間不夠,那太好了,下次再約。非常感謝你。
  第二次(2004年2月20日)
  孫:讀過你的《激情》之后,很有啟發。不僅感受到你的激情,也激發起我的激情。你對儒家思想的深刻分析與概括是根據什么樣的基礎來把握的?是根據儒家經典還是根據中國現實?
  昂:這兩方面都有。一方面注意到經典文本,另一方面是經典思想在現實中的反映。這個傳統有一個明顯的缺失,即對個性的提升。這種缺失是理解和分析當今社會關系的一個重要的概念。柏拉圖和儒家有差別,但都事先規定好個性應當是怎樣一種秩序,然而,它們都無法全面反映個性。所以必須有一個社會自身結構只能通過自我解構的方式才能實現個性。
  說到統治有兩種。一種是通過個人的參與體現社會秩序。一旦個人無法體現秩序,法律就介入,成為對秩序的一種支撐。另一種是更高層次的,以法律來重組國政,使得激烈的沖突與對立能夠協調起來。法律起到協調、組織的作用。
  回到現代的政治社會,多元化既是問題,又可能是解決問題的方案。利益的多元化本身不是獨立的,因此,可能從問題轉化為解決問題的方案。
  孫:那么,是儒家所提出的治國理念與制度安排在先,還是中國的現實在先?如果現實在先,那意味著我們沒有辦法,沒有選擇。相反,如果是思想在先,我們可以通過改變思想來改變現實。
  昂:不應當在兩者之間取舍。還有第三種觀點。這不僅僅是中國的特色,在任何的前民主國家都存在此特性,即權力、交易與情感(忠誠)三者連為一體的。只不過在不同的國家通過不同的意識形態、不同的觀念來表達出來。
  孫:昂格爾教授概括了中國的四個特點,即社會制度的單一模式,沒有其他選擇;柔化了的赤裸裸的統治關系;交換與忠誠的關系,你給我福利,我就忠誠于你,我就放棄自由;給了我福利國家的承諾,我就給你進貢。儒家醞釀了中國的溫床,其他國家、文化是否也有此特點?對于今天的中國人來講,克服儒家的弊端,其阻礙是什么,困難有多大?
  昂:在理論上,有很大的難度。但是,將其放在歐洲法的歷史傳統中,從理論上講,即使沒有民主也有可能實現法治,如當時的德國,沒有民主,但有法治。然而,在當今龐大的中國社會,在進行深刻的政治經濟變革的中國社會,這是不可能的,沒有民主是很難實現法治的。如果進行自上而下的改革,不可能通過法治的方式來進行統治。另一種情況,設置一些制度讓老百姓可以談判(negotiate),變成一種自下而上的法治。如果中國不實行民主,就可能有兩種情況:一種是萎縮(diminish)的法治,另一種是形式上的法治,但是顯示出將來變革的可能性。
  孫:昂格爾教授在其另一部著作中,即《現代社會中的法律》,談到如果說西方的法治社會是正極,那么中國就是負極的代表。這樣的結論,我非常贊成。這種負極的代表如何走向法治,即rule of law?
  昂:我相信中國肯定會進入法治,關鍵在于有兩種方向。一種方向是較常見的,如新加坡,這種法治有三種表現:模仿西方的經濟治理,強調老百姓的社會習慣即服從于團體與權力、自上而下的控制。另一種方向是更進一步的、試驗性的改革,將社會試驗性的改革推進到制度建設,這種法治不再是限制個人、企業,而是調節他們,這樣所形成的就不是自上而下的秩序。
  你的提問中有個假設,即中國或者轉化成為西方社會的法治形式,或者沒有。西方的法治其實是國家通過公法限制合同的自由,雖然合同的內容由當事人決定,但是國家可以通過公法進行限制。可以作個對照,前面一種文化是說,你們可以致富,但是如果超過法律的限度,就會被殺頭。另一種則是由他們自己組織起來,而法律僅僅是協調他們的工具。
  前一種文化有兩種面孔,一種是像儒家一樣,強調和諧,另外又有法治的形式。后一種文化中,法治只是提供一種場所,這個場所蘊育著各種各樣的變革方式。所以,在前一種法治中,秩序是最要緊的,變革(novelty,原意是新生、新奇的東西,我翻譯成“變革”)是危險的。而在后一種文化中,秩序只是進行變革(novelty)的方法、手段而已。
  所以,中國實行法治是沒有問題的。
  孫:無論是新加坡似的法治,或另一種形式的法治,中國要實現法治,是否必須經過一個形式主義法治的階段,即職業自治、機構獨立、方法合乎邏輯、注重程序的法治。而中國是缺少形式主義的,因為儒家強調實質正義,我們應如何補課?中國是否必須經歷這樣的階段,還是直接跨越到實質法治的階段?
  昂:不存在這樣的問題。中國的學者一方面已經超越了馬克思主義,另一方面又被馬克思主義所困擾。歷史不是法律,不是事先規定好的。這樣的討論有點過于理想化、概念化。中國社會是否有這樣的可能性,即掌握權力者與掌握財富者(資本家)結合成為一個集團,那么中國就只有官僚法的一種形式了。雖然這樣的形式也會照顧到老百姓。另一種可能是,掌握權力者與掌握財富者的分離,只有這樣才可能實現法治。
  這個選擇不是紙面上的,而是由社會力量所決定的。
  孫:儒家重視實體正義,這樣的影響至今仍然存在。例如,儒家對武士劫強扶弱是贊同的,而法家則反對。再如,政治家贊同通過刑訊逼供來打擊犯罪。這與形式主義的法治是相悖的。
  昂:形式也好,實質也好,要看影響社會的力量是什么。在當時的歐洲,國王的權力被新近興起的資本家階層所制約,這些階層通過程序來保障他們的財產免受侵犯。回到中國,沒有這種可能性,因為新富階層并不愿意反對政府,而是依賴政府。那么只有第三條道路,即民眾的力量,由民眾組織起來,形成法律規則,成為一種對抗的力量。現在,在無法實現民主的情況下,學者想走中間的道路,即沒有民主的法治。這是不可能的。實際上,在中國目前的情況下,或者沒有民主也沒有法治,或者二者同時擁有,并沒有中間道路。中國正處于經濟改革的最佳時機。然而,將經濟與公共領域結合有許多種方式。要做的是使普通民眾享有受教育的機會,給予關于經濟與宗教信仰的更多的權力,包括制定法律的權力。這就是為什么法治的重點不是私法或者公法而是社會法的原因,也就是說法律為經濟政治改革設定相應的制度。這是改革的總體框架。如此一來,民眾可以控制權力,而不是簡單的忠誠。民眾享有信仰、代理(factors)的基本權利。這不僅僅是邏輯的問題,而是任何當權者面臨的問題。因此,我不贊同教授法律的理想類型,因為它妨礙了對現實的理解。法治的實現有賴于民主的實現。
  第三次(2004年5月15日)
  昂:您在哈佛呆多長時間?
  孫:還有兩個月我就回國了。
  這是中國畫(蘭花圖),它體現著君子的精神。希望您能喜歡。
  我準備把我們談話的內容翻譯成中文,并將之發表,以便讓中國的學界了解您的思想。
  昂:謝謝!您回到中國后,如果有什么問題,可以用Email和我聯系。其實,我對務實型的討論是非常感興趣的。如果能夠組織中國的學者進行這樣的討論,將是一件幸事。
  孫:太好了。我們每年都舉行一次有關司法改革的國際研討。
  昂:我對大的制度變革更感興趣,這種制度不僅僅包括法治,還包括政治、經濟領域等等。法律只是制度變革的一個方面,是一種制度架設的反應。我們討論的是更大范圍的變革。
  孫:昂格爾教授有此意向,真是太好了。希望不久的將來能夠邀請您到中國來參加研討會。
  昂:可以在北京舉行嗎?這樣更多的人都能參加。
  孫:當然可以。我可以與北京有關大學或學術機構聯系,建議他們將研討主題確定為政治改革、法治改革、社會變革。
  昂:中央黨校能否請外國的學者參加研討?
  孫:現在是比較多的。我們可以邀請中央黨校的教授參加研討。
  昂:如果要參加這樣的會議,我不是以美國學術界代表的身份參加,而更愿意以一名巴西人的身份參加。因為我更多的關注發展中國家進行改革的可能方案。其實,這樣的研討會有兩個基本的問題可以討論:一個是中國未來制度變革的可能方案;另一個是在制度變革方面,其他大陸國家如巴西、印度、俄羅斯與中國的關系。
  孫:好的。我將把這個很好的建議帶回國。
  昂:國家機構也會派人參加嗎?
  孫:他們對此也感興趣。一些國家機構的法律研究人員,他們都可能參加的。
  昂:我需要強調的是,人們常常將法律Law僅僅看作是附屬于其他更多制度的一種制度,僅僅是與法律規范、立法結構、法院有關的東西,而在我看來法律Law不僅僅限于此,法律Law涵蓋了社會的所有制度,它們都可以稱之為法律Law。法律Law是廣義的。在這樣界定法律Law的基礎上,我們來探討何種制度安排是比較好的。(原文是Law is not legal,我將Law翻譯成法律,將Legal翻譯成法制的、與法律規范有關的。)
  孫:在前兩次的訪談中,昂格爾教授論及中國儒家的特點時,談到兩個問題。一個是情感秩序與安排秩序;另一個是統治者給予人民福利,同時又對人民進行政治禁錮。我們必定打破政治禁錮,因為其阻礙法治,但是情感秩序是否也會限制法治的發展呢?
  昂:為了理解法秩序的情感化,我們首先要在兩個層面來理解權力是如何運作的。第一個層面是法秩序、權力情感化,其目的就是把不平等的權力關系通過情感化來維持權力秩序。如果這樣的秩序失敗了,法律Legal Order就進來,這是法律是對權力的一種支持與強化,強迫人接受統治者的命令。就像帶著手套,外面一層是軟的,如果外面一層不行,再用里面的一層。
  這樣的法律是一個反應型的,也就是說當情感化失敗了,法律才進來。而我提倡的是一種漸進式的法律,這樣的法律是永遠變化的。有一個形象的比喻,按照馬克思的觀點,經濟領域進行的是大規模的標準化生產,因此有嚴格的分工,并由中央機構來控制分工的。但是,這樣的集團化的生產方式已經由更靈活的經營方式所取代。在后者當中,有更多的創造性。其有如下特點:弱化了管理者與被管理者的對立關系;分工的嚴格界限也被弱化;有了更多的合作;能夠長久存續。在政治領域也有對應的例子,也有相似的滲透,我們需要考慮如何設置制度,以使制度可以從事永久的創造,可以接受不斷的變革。
  孫:昂格爾教授是否認為中國必須同時保留上述兩者,即將權力關系情感化與法律的接軌、法律制度的安排?
  昂:情感化并非為儒家所獨有,任何前民主社會都存在此情況,只是儒家更好地將其闡釋。如果我們說這僅僅是儒家的特征,這是與形式主義法治相對應的,中央黨校的同志就會不高興,說這不是中國特色的東西。
  孫:中國要實行法治是否必須突破儒家的情感化?
  昂:這是絕對的。任何法治的變革都不允許與情感化的東西接連在一起的。問題是為了打破這種情感化,當下的民主法治國家所實行的是一種僵硬的法治秩序。而我所提倡的是一種靈活的更具變革的法治秩序,一種更高意義上的法治形式,當然這種法治形式必然是突破情感化的。中國所追求的是一種最低限度的法治,還是一種最大程度的法治?
  孫:選擇最大化的法治,這是很容易被官方所接受的。官方正需要有一種理論能夠將儒家思想、中國國情、馬克思理論以及共產黨的執政綱領等都包容進來,然而這種理論中可能有一些東西是無法為民主社會所接受的,如此一來這樣的“法治”是否可能離西方的法治越來越遠?法治是否有一些基本的要素是不容違背的?
  昂:最大化的法治要求對政治、經濟、社會制度重新進行安排。這與極權必然是不相容的。中國可以在以下三個立場中進行選擇。第一個立場是所謂的偽馬克思主義,這是在相當絕望的狀態下產生的;第二個是最低限度的法治;第三個就是我所說的最大化的法治,民主法治。我建議展開一場斗爭來決定選擇何種立場。
  孫:第三種法治有哪些基本原則?
  昂:關于此,我的著作False Necessity中的第五章有較多的論述。
  孫:這些基本原則與最低限度的法治有哪些共同點?
  昂:這本書里有較詳細的論述。
  孫:昂格爾教授在《現代社會中的法律》一書中談到官僚法。在今天的中國有這樣的悖論:法治的實現只有通過官方來推動,這樣的法治卻是官僚法的,而不是自治性的法治。但是,如果沒有官方的推動,而由民間自生自發地形成一種法治,則需要較長的時間。如此是否構成一種悖論?
  昂:當下中國最主要的弱點是沒有民主化。任何標準化的變革是兩者結合,官方與下層相結合。沒有民主化的推進,不可能產生變革的。而中國今天仍然沒有民主化,沒有自下而上的推動力。法治的實現有待于實現民主化。
  孫:目前在中國,地方立法可以讓老百姓都參與討論。中央立法則主要由執政黨的中央提出建議稿,而不是由所有的黨員、所有的老百姓來討論。大的方面并未完全放開。我的問題是有民主是否有可能比沒有民主更糟糕?您是如何看的?
  昂:這個問題回到了我們談話的最基本的問題:中國是否要堅持這種傳統的統治方式,還是要一種更微妙的機制來組織社會?這對于當下的中國是一個很重要的問題。這就是我關注制度變革的原因,希望把問題放到制度中來解決,以此預防社會危機。正如,在狂風大作或者地震的時候,一棟樓難以保持牢固的根基。反之則可以。后一種機制才是長治久安的制度。
  抽象的討論意義不大,我們需要在制度層面來討論。我將自己的觀點歸納為以下幾點:第一點是代表制民主與直接民主的結合,在地方可以實行直接民主,在中央則實行代表制。第二點是公民應當有一些基本的權利,這些權利是普適性的,公民應當享有這些權利來保障他們的安全、保證他們可以參與到社會中。第三點是設置一些制度,使得人民可以使用金錢來影響政治,來主張其權利,例如通過捐款來支持某個黨派。第四點是應當有一些制度的安排使得人民可以迅速地打破政治僵局。當某種政治體制無法解決問題時,人民可以采取一些措施來打破這個僵局。第五點是制度的架構應當允許一些試驗,允許進行一些嘗試如中國的一國兩制,允許一些新事物的產生。
  孫:謝謝您抽出那么多時間接受我的訪談,非常感謝!也希望你在不遠的將來能夠光臨中國浙江大學法學院。
  昂:很高興與你討論這些問題,希望再見到你。
  收稿日期:2006-11-15
  注釋:
  ①2003年至2004年間孫笑俠教授在哈佛大學作訪問學者時,對昂格爾教授作了三次學術訪談,這是根據當時的談話錄音的整理稿。作者在完成這篇訪談的過程中得到哈佛大學法學院SJD候選人王鋼橋先生的大力支持與合作,作者感謝他在聯絡與翻譯方面給予的大力支持,浙江大學法學院博士生周婧同學在整理訪談成文時也給予了幫助,特致謝忱。
政法論壇(中國政法大學學報)京171~176D410法理學、法史學昂格爾/孫笑俠20072007
[美]昂格爾(1949-),男,美籍巴西人,哈佛大學法學院教授;
  孫笑俠(1963-),男,浙江溫州人,浙江大學法學院教授,博士生導師。浙江 杭州 310028
作者:政法論壇(中國政法大學學報)京171~176D410法理學、法史學昂格爾/孫笑俠20072007
2013-09-10 21:26

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