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抵押權若干問題的探討(之一)
抵押權若干問題的探討(之一)
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  我國担保法頒布以后,抵押制度在法律上得到極大的完善,抵押作為交易中經常采用的担保方式,在實踐中對保障債權實現和債務的履行,增強主體的信用,預防和減少不必要的交易風險,發揮了具有十分重要的作用。但隨著我國市場經濟的發展,以及我國審判實踐經驗的不斷豐富,担保法所規定的抵押制度也需要進一步完善。本文擬就此談幾點粗淺的意見。
   一、抵押當事人能否自行約定抵押期限
  我國現行《担保法》在保證制度中,規定了保證人承担責任的期限,但是在抵押制度中并沒有規定期限問題。《担保法》第39條中規定了“當事人認為需要約定的其他事項”,對此是否可以認為《担保法》允許當事人約定抵押期限,學理上有不同的觀點。
  一種觀點認為,抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的,因為盡管抵押權為物權,但抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則,尊重當事人的自主、自愿,如果當事人約定了抵押期限,視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制,抵押權人只能在該期限內實現抵押權,更何況我國法律并不禁止當事人自行約定抵押期限,所以這種約定并不違反強制性法律規定,應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性,但并不排除其他物權的有期限性,以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。(注:何志等:《担保法判解研究與適用》,中國政法大學出版社2000年版,第308頁。 )也有學者根據我國《担保法》第25條的規定:“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。”認為, 既然法律允許保證合同的當事人可以而且應當設立保證期限,那么也應當允許抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點認為,抵押合同是附屬于主債務合同,如果主合同未能得到清償,主合同并未終止,而主債權人的債權仍然是有效的,這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效,抵押權人仍然有權向抵押人主張權利,而抵押人不能被免除担保責任。因為抵押權本質上屬于物權,并從屬于主債權,只要債權存在,抵押權也就同時存在。(注:翟云嶺:《論抵押權期限》,《政法論壇》1999年第2期。)也有人認為, 如果當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款,這種免責條款的約定,目的在于限制和免除抵押人的担保責任,所以這種約定應當是無效的。
  我認為,完全禁止當事人設定抵押期限,認為當事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點并不十分妥當。主要理由在于:其一,我國《担保法》中不僅沒有明文禁止當事人約定抵押期限,而且該法第39條規定的抵押合同的內容允許當事人約定“當事人認為需要約定的其他事項”。這種立法表述實際上是允許當事人約定抵押期限,只要當事人認為這種期限的約定符合其利益并予以約定,那么只要這種約定沒有損害社會和他人的利益,法律就應當予以認可。其二,盡管抵押權是一種物權,必須法定化,但是抵押權必須通過當事人的約定才能產生,抵押權只有通過當事人的約定,并通過完成一定的公示要件才能設立。抵押權作為一種他物權,本身就具有期限限制,內在的本質要求它只能在一定期限內存在。當事人自行約定抵押期限,并且在登記中做出了記載,實際上是限定抵押權的存續期限的一種方式,這種約定符合抵押權作為一種有期物權的性質。其三,還需要明確的是,雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同,抵押權在本質上是從屬于主債權的他物權,但是無論主合同還是從合同都是當事人合意的結果,當事人完全有權利在合同中約定從合同所設定的權利的存續期間。抵押權在債務沒有清償前就消滅,并沒有否認抵押權的從屬性,因為抵押權的從屬性強調的是抵押權不能與主債權分離而獨立存在,并不意味著抵押權不可以在主債權得到清償以前發生消滅。其實,在主債權沒有被清償以前,也可以因為抵押權人拋棄抵押權等原因而導致抵押權消滅,但抵押權消滅并不影響主債權的存在。(注:我國許多學者認為,抵押担保的信用取決于抵押物的價值維系,若允許以存續期間限制抵押權的效力,將直接降低抵押担保的信用,這是健全抵押担保制度所應當避免的現象。并據此認為,凡是抵押人和抵押權人對抵押權的存續期間有約定的,不論其約定存續期間的原因、長短,一律無效。抵押權屬于不受抵押權和抵押權人所約定的期間限制的担保物權。)最后,當事人在抵押合同中約定的抵押期限并不屬于免責條款的內容,因為免責條款是指當事人在合同中事先約定一定的條件,用以限制和免除債務人未來的責任,而抵押期限的約定只是對抵押權存續期限的規定,并不意味著減輕或免除了債務人的責任。
  一般來說,當事人設定抵押期限可以在合同中予以約定,并且應當明確記載于抵押權登記文件。在實踐中當事人往往會以不同的方式設定抵押期限,明確這些不同設定方式的法律效力,不僅具有積極的司法實踐意義,而且體現了不同的物權立法理論構架,極有討論的必要性。抵押期限的設定主要表現為以下三種情況:一是抵押人和抵押權人僅僅在抵押合同約定了抵押期限。當然,當事人在合同中約定抵押期限的方式可以有多種多樣,如明確規定從主合同成立以后一段時間內抵押有效,或明確規定抵押期限半年等等,這并不影響約定的效力。二是當事人僅僅在抵押登記的文件中記載了抵押權的存續期限,如在登記中載明抵押權自登記之日起1年內有效。三是當事人不僅在合同中約定了抵押期限,而且在登記文件中予以載明。
  我認為,當事人在合同中對抵押期限的約定和登記文件中對抵押期限的記載,兩種行為的性質是有區別的,具有不同的法律后果。當事人在合同中約定抵押期限,這種期限的約定是否能夠直接限制抵押權的存續期限,這種對抵押權期限的限制是能否對第三人產生法律效力,是一個值得研究的問題。我認為,當事人關于抵押期限的約定只有通過登記對外公示,使第三人所知道抵押物負担的情況,才能夠對第三人產生法律效力。如果沒有進行登記,則當事人關于抵押權期限的約定不能對第三人產生法律效力。因為期限的限制與抵押權的設立一樣,都必須通過登記才符合法律關于抵押權設立的要求,當事人通過協議而設立抵押權,不能夠對抗第三人,甚至根本就不能設立抵押權。同樣,當事人通過協議規定抵押權存在的期限也必須通過登記才能對第三人產生效力,如果允許當事人可以關于期限的約定直接對第三人產生效力,實際上意味著當事人可以不經過登記而自由地設立抵押權,這與我國現行立法并不符合。
  當事人在合同中約定的抵押期限在絕大多數情況下,可能并不會涉及到第三人的利益,但是當事人設定的期限也可能會損害第三人的利益,因為如果允許當事人自由約定抵押期限,那么當事人可以約定較長的期限,也可以約定較短的期限,從實際來看,絕大多數的抵押期限的約定都是較短的,因為如果抵押期限較長,抵押人就不會同意訂立抵押期限,而抵押人之所以要求訂立抵押目的在于限制甚至可以免除其担保責任,所以抵押期限大都訂立較短,有的甚至規定在主債權生效以后兩三天之內就必須行使抵押權,否則抵押權將發生消滅,這種期限的約定對于抵押權人極為不利。因為期限過短實際上將會剝奪抵押權人的抵押權,抵押權人可能在來不及行使抵押權的情況下,抵押權就發生消滅。尤其是這種過短的期限的約定如果能夠對抗第三人,將會對債務人的其他債權人極為不利。例如,甲向乙借款100萬,以丁的房產設立了抵押, 甲又向丙借款100萬,丙因為在知道甲擁有一個價值100萬的小型企業,因此未要求甲提供抵押。丙并不知道抵押合同中約定的期限僅為主債權生效后的一天,在主債權到期以后,乙因為來不及行使抵押權而只能要求甲以其企業的財產清償債務,這樣丙會因此而受到損害。對于丙來說,他并不知道抵押權存在著期限的限制,相反,根據担保法第52條規定:“抵押權與其担保的債權同時存在,債權消滅,抵押權也消滅”,丙只能相信登記中沒有關于期限的記載,因此抵押權是從屬于主債權的,主債權何時得到清償,抵押權才何時發生消滅,如果主債權人還沒有得到清償,抵押權就被消滅,就有違抵押權設立的目的。
  還需要指出的是,如果允許抵押當事人自行設立抵押期限,不經過登記便可以發生效力,那么當事人有可能會惡意串通損害債務人的其他債權人的利益,因為如果當事人需要設定抵押權,便可以不提出期限問題,如果當事人不需要抵押權,便可以極短的期限已經設定為由,否定抵押權的存在。這樣一來會使抵押權的登記毫無意義,抵押權的公示作用也大大降低。
  我們認為,當事人可以約定抵押期限,如果不涉及到第三人,即使期限的約定沒有登記,也可以在當事人之間生效。但當事人約定的期限必須在登記中明確記載,才能產生公示的效力,并能對抗第三人。如果登記機關在登記時所發給的抵押許可證上抵押期限與抵押合同所約定的期限不符合,原則上也不宜認定為無效,相反應當以登記記載的期限為準。只要當事人在登記中明確記載了抵押期限,那么該期限就應當認為是抵押權的存續期限,對于抵押權人來說,如果期限規定過短,表明其自愿接受了抵押權在期限方面的限制,以及由此種限制而產生的不利益。對于第三人來說,因為約定的期限已經登記,所以第三人應當知道期限對抵押權的限制,這種期限的限制有可能會促使債務人的其他債權人在與債務人發生交易時,認真考慮放債的條件等問題。
  如果當事人在合同中并沒有約定抵押期限,也未在登記薄上記載抵押期限,或者當事人約定的期限被宣告無效,在此情況下,不意味著抵押權能夠永恒存在。我認為,對這些情況應當直接適用法律關于抵押期限的規定,這就需要在法律上直接規定抵押期限。
  關于法定的抵押期限是否可以適用担保法關于保證期限的規定?我認為抵押在性質上也不同于保證。保證人應當以自己的全部財產作為債權的担保,而不是僅以自己某項特定的財產作為清償債務的担保,而抵押則是以特定的抵押物作為担保,由于保證人財產的不確定性。保證人用來担保清償的財產也可能處于不確定的狀態,即保證人的財產是經常變化的(注:李玉珍:《當事人自行約定抵押期間是否有效》,《人民法院報》1999年12月22日。),例如保證人可能因為經營狀況良好而取得更多的財產使其更有能力清償所担保的債務,保證人也可能因經營不善而使其財產減少,由于保證人的財產處于一種變化狀態,所以法律要求債權人即時行使權利。同時從保證人的利益考慮也要有保證期限的限制,因為作為被担保的主債務人本身的情況也是在不斷變化的,主債務人在一定期限內可能具有清償債務的能力,而經過一定期限內可能不具有這種能力,主債務人有可能被多個債權人起訴,財產被查封,所以如果不規定担保期限的話,保證人的利益不能維護。抵押的情況不同,由于抵押物是特定的,所以不管抵押人或者是債務人的財產發生變化,都不會影響抵押權人對抵押物所主張的權利。因此,法律上規定保證期限是為了督促債權人即時行使權利以及維護保證人的利益,但是在抵押的情況下,法律不可能要求抵押權人在主債務到期以后半年內迅速行使抵押權,抵押權人不在短期內行使權利,也不會根本損害抵押權人的利益。我認為法律關于保證的期限不適用于抵押。
  關于法定抵押期限問題,《日本民法典》第167條規定, “債權因10年不行使而消滅,債權及所有權以外的財產權因20年不行使而消滅”。該條規定實際上是適用于抵押權的。我國臺灣民法典第880 條“以抵押權担保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人于消滅時效完成后5年間不實行其抵押權者,其抵押權消滅。”比較上述兩種做法, 我認為,首先必須確定如果主債權存在,抵押權仍然存在。如果當事人沒有約定抵押期限,則抵押權必須附隨于主債權,而不得在主債權之前發生消滅,抵押人也不得被免除担保責任。其次,在主債權因時效屆滿若干年后消滅,是一種比較合理的規定。因為它符合抵押權的從屬性,也強調了抵押權的担保作用,當然關于該期限是否限定在5年, 則是一個需要探討的問題。
   二、關于抵押物的價值是否必須超過被担保的債權的價值
  我國担保法第35條規定:“抵押人所担保的債權不得超過其抵押物的價值。財產抵押后,該財產的價值大于所担保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超過其余額部分。”據此,當事人在設定抵押時,抵押物的價值只能高于或者等于其所担保的債權的數額。該條的規定,第一次從法律上確認了當事人可以在同一物之上設定數個抵押,這無疑是正確的,但該條確要求當事人在設定抵押時,抵押人提供抵押的財產必須大于或者等于其担保的債權的價值,則在法律上引起了不少爭議。
  一種極端的理解甚至認為,該規定是一種強行性的規定,如果當事人在設定抵押時,抵押物的價值低于債權的數額,將有可能導致該抵押合同的無效。例如,甲公司于1995年8月1日向某銀行貸款5000萬元,期限3年。期限屆滿時,由于甲公司剛剛上馬了新項目,暫時無力還款,請求銀行延長還款期限。銀行要求甲公司必須提供抵押,才可能延長還款期限。甲公司以其所有的一幢建筑物向銀行抵押,但是該建筑物經過評估,價值為4500萬元。銀行提出根據《担保法》第35條的規定,該公司必須增加抵押物以補充500萬元的差額,否則, 銀行不能與該公司簽訂抵押合同,即使簽訂了該合同,也有可能被宣告無效。從審判實踐來看,確實存在著因為抵押物的價值低于被担保債權的價值而被宣告無效的情況,我認為這種理解和做法是不妥當的。
  我們首先需要指出的是,《担保法》第35條的規定是一種倡導性的和建議性的,而并不是一種強行性的規范,不能認為違反該規定就導致抵押無效。債權人和抵押人訂立抵押合同時,債權人愿意以低于債權數額的担保物來保障自己的債權在將來得到實現,這完全是債權人的權利。因為債權人作出此種決定,可能基于多方面的考慮,一般來說可能包括三個方面的考慮:一是對債務人的考慮,債權人可能認為債務人具有足夠的資產清償債務,或者具有部分清償債務的能力,因此,即使抵押物的價值小于被担保的債權,債權人也認為不會妨礙債權的實現。二是對其他担保的考慮。在主債務設定時,債務人也可能向債權人提供其他的担保,或者請第三人向債權人提供保證,既然存在其他担保,債權人便不一定要求抵押物的價值必須大于被担保的債權。三是基于對主債務的考慮,例如當事人將抵押物的價值與放債條件聯系在一起,如果抵押物價值較低,債權人就可能會提高放債的條件,這也是一種等價交換。所以,債權人愿意接受多大價值的担保物來保障自己的債權,這完全是債權人選擇的自由,這種選擇也不影響國家利益、社會公共利益以及第三人的利益,法律上沒有必要作出干預。
  要求抵押人提供抵押的財產必須大于或者等于其担保的債權的價值,并不符合担保法保障債權的目的,我認為担保法的重要目的在于保障債權。我國担保法第1條規定,担保法的目的是“為促進資金融通, 保障債權的實現,發展社會主義市場經濟”,然而如何才能促進資金融通,保障債權的實現呢?這就需要鼓勵當事人設立更多的担保。因為設立更多的担保,不僅使債權的實現更有保障,而且由于信用基礎較好,可以使舉債和融資更容易,尤其是在我國目前信用較差、違約和欺詐比較嚴重的情況下,鼓勵担保具有十分重要的意義。担保越多、債權越安全。所以担保法的重要目的之一應當是鼓勵担保。從鼓勵担保的目的出發,担保法應當盡量減少對担保設定不必要的限制,而不是設立重重的障礙。假如要求抵押物的價值必須大于抵押所担保的價值,這確實給抵押設立確立了不合理的限制,使當事人設立担保變得十分困難,從而給交易也造成了障礙。
  要求抵押物的價值必須高于或者等于被担保的價值,在理論上依據的是,只有抵押物的價值等于或者超過被担保的價值的情況下,被担保的債權才能夠受到足夠的清償。如果低于被担保的價值,債權就不能夠得到完全的實現,所以要求抵押人所担保的債權不得超過其抵押物的價值,實質上是為了保障債權。誠然,抵押物的價值大于被担保的債權,固然有利于保障債權,因為如果抵押物的價值較高,在抵押權實現時大于或等于被担保的債權價值,債權人的債權必須能夠實現。然而如果在抵押權設定時,抵押物的價值小于被担保的債權,是否必然不能保障債權呢?事實上并非如此。因為一方面,在設定抵押以后,以抵押物價值清償債權只是一種可能性,如果債務到期以后,債務人已經履行了債務,抵押權人就沒有必要實行其抵押權,抵押物的價值也就沒有必要用來清償債務。(注:常宇:《論重復抵押》, 《清華大學學報》(哲社版)1999年第2期。)可見在設立抵押時, 如果抵押物的價值小于被担保的債權價值,在債務人主動清償或者債務人履行了部分債務的情況下,抵押權人不必行使抵押權或者只需要針對未履行的部分就抵押物的價值受償,所以抵押物的價值也不必要全部用來清償債務。這樣,即使抵押物的價值小于被担保債權,也能夠保障債權。另一方面,抵押物的價值本身是不斷變化的,在抵押權設立時,抵押物的價值較小,但也可能因為市場行情的變化使抵押物的價值在抵押權實現時升值,因此,抵押權在設立時其價值低于所担保的債權的價值未必就會使債權不能實現。更何況,債權本身是債權人可以自由處分的財產,債權人自愿放棄將來可以獲得的某些利益,或者說自愿承担債權不能清償的風險,這也屬于債權人處分權的范疇,法律沒有必要進行干涉。不要說債權人可以自愿接受債務人以較低價值的抵押物作為担保,債權人甚至完全可以放棄提供担保的要求,或者在設定了抵押以后放棄優先受償權、不以抵押物的價值受償,此種處分只要不損害國家和第三人的利益,法律沒有必要進行干涉。所以,認為抵押的價值必須大于被担保的債權才能保障債權,是不能成立的。事實上,債權人都是合理的經濟人,其從事民事行為都是為了追求自己利益的最大化,債權人在與抵押人設立担保的過程中,都是會充分考慮自己的利益的,他愿意接受較低的抵押物的價值,也是從自身利益考慮作出的決定,這完全是一種正當的行使權利的表現。在這一點上,應當完全尊重債權人的決定,法律不必作出干預。如果認為《担保法》第35條的規定是一種強行性的規范、違反該規定將導致抵押無效,顯然干預了債權人所享有的必要的自由。如果抵押物價值必須高于担保的債權債務,從表面上看,是充分考慮債權人的利益,實質上是不合理地限制了債權人的利益,同時也是對抵押人和抵押權人在訂立抵押合同中,所應當享有的合同自由施加了不必要的限制。
  我們認為,保障債權的措施不應當是給抵押人強加過重的負担,而應當通過鼓勵担保的措施來保障債權。事實上,如果對抵押的條件規定得過于苛刻,甚至不管抵押當事人是否愿意都必須符合法定的苛刻的條件,才能設定抵押,則許多抵押根本就不可能設立,這樣債權將因為沒有担保而缺乏保障。相反,如果放寬抵押設立的條件,只要當事人愿意,無論抵押物的價值有多大都可以用于抵押,將可以促成更多的抵押的成立。由于有抵押所保障的債權顯然要比沒有抵押所保障的債權要安全,因此只有鼓勵担保,而不是限制担保,才更有利于保障債權。從我國現實情況來看,由于我國目前信用基礎較差,交易秩序尚未真正形成,銀行等信用機構都要求債務人在借貸時提供必要的担保。債務人尋找担保人本身就比較困難。而《担保法》35條規定,使抵押人提供抵押物上變得更為困難,減低了抵押物上的融資效果,不利于市場經濟下對融資的需要。(注:常宇:《論重復抵押》,《清華大學學報》(哲社版)1999年第2期。)
  要求抵押物的價值必須高于或者等于被担保的價值,在實際的操作中也存在一定的問題。一方面,要求抵押物的價值必須高于被担保的債權數額,實際上是要求了在設定任何抵押時都必須對抵押物進行評估。顯然,這在目前是不可能作到的,尤其是在民間的借貸中一方向另一方提供抵押需要專門的評估人員進行評估,即使能夠請人評估,當事人也不愿意承担這筆評估費用。另一方面,由于市場行情的變化,抵押物的價值不斷下降,抵押物設立時的價值即使高于債權的數額,但是在抵押物拍賣時,可能會低于被担保債權數額,在這種情況下也不可能要求債務人提供其他的抵押物。根據抵押權的不可分性,抵押權設定后,抵押物價格的升降,原則上不產生抵押人減增抵押物價值的權利義務,即價格上漲時,沒有權利處分抵押物的逾價價值,價格下降時,抵押人也沒有義務補充其不足價值。(注:陳本寒主編:《担保法通論》,武漢大學出版社1999年版,第145頁。 )抵押權的不可分性也決定了設定抵押時,不必要求抵押人提供的財產價值與其担保的債權的數額相當。
  應當看到,許多國有銀行在借款時,依據有關規定必須要求債務人提供抵押,由于現有的國有銀行的管理存在著一些缺陷,一些工作人員違規操作,不認真審查貸款條件以及担保的條件,對抵押物的價值也不做了解,或者在大額貸款時接受了較低的抵押物做担保,這就最終會損害國家的利益。據此,一些人認為,《担保法》第35條的規定有利于防止在金融機構國有資產的流失。我認為這種理解也是片面的。首先《担保法》第35條不是僅僅針對銀行的貸款規定的,而是針對所有債權債務中的抵押規定的,不能將銀行貸款關系中的規則作為普遍的規則在担保法中確立下來。解決國有銀行違規借款中的國有資產流失問題,不能通過規定担保物的價值必須高于債權數額來得到解決,而是要通過建立健全國有銀行本身的貸款制度得到實現。更何況,銀行接受價值較低的抵押物,未必會造成國有資產的流失。因為銀行完全可以要求提供另外的担保,如要求其担保保證、質押等,也可以提高放貸的條件等等。因此,也未必會損害銀行的利益。
  總之,我認為,債權人是否接受抵押人的抵押担保,并不完全取決于抵押人提供的財產價值是否與其債權的數額相當,即使債權人優先考慮抵押物的價值是否與其債權相當,亦屬債權人的主觀判斷問題,法律沒有預先規定之必要。(注:鄒海林、常敏:《債權担保的方式和應用》,法律出版社1998年版,第133頁。)所以,為了担保一定數額的債權,我國担保法應當允許抵押人可以以任何價值的財產設定抵押。
  最后需要指出的是,《担保法》第35條規定,“抵押人所担保的債權不得超出其抵押物的價值”。該規定的表述也存在著值得商榷之處。因為抵押人以自己的責任財產作為債權的担保,所以第35條規定,“抵押人所担保的債權不得超出其抵押物的價值”則沒有嚴格區分人的担保和物的担保。
   三、關于同一財產上設立數個抵押權的效力
  各國法律都不禁止在同一財產之上設立多重抵押,所謂多重抵押,是指債務人以同一抵押物分別向數個債權人設定抵押,致使該抵押物上存在著多個抵押權。(注:常宇:《論重復抵押》,《清華大學學報》(哲社版)1999年第2期。 )多重抵押與一物一權主義也是不矛盾的,因為按照一物一權原則,不得在同一物之上設定多重的所有,但是在同一物之上,可以設立多個彼此之間并不矛盾的物權,不僅使抵押物的價值得到充分的利用,而且也為融資開辟了更為廣闊的渠道。因為重復抵押行為將會使抵押物的價值得到最充分的利用,可以使抵押物的担保價值得到最大程度的發揮。同時也會因為一項抵押物設立多項抵押從而開辟了融資渠道,同時也強化了債權的效力。由于登記制度可以將多重抵押予以公示,而且法律確定了多重抵押權行使的規則,從而避免了多重抵押所發生的沖突和糾紛。從搞活經濟以及充分利用抵押物的價值考慮,法律不僅不應禁止多重抵押,而且應當鼓勵當事人設立多重抵押,但是法律不應當允許甚至鼓勵當事人設立相互沖突和矛盾的多重抵押權。
  允許多重抵押的原因是因為抵押權本質是一種價值權,而抵押物的價值本身是可以分割的,謝在全先生指出,“投資抵押下之抵押權,系將其所支配之抵押物交換價值,得在金融交易市場上流通,扮演投資者金錢投資之媒介角色。此種抵押權系以價值權為本質,亦即不支配標的物之實體,而系以取得其交換價值為目的之財產權。”(注:謝在全:《抵押權次序升進原則與次序固定原則》, 載臺灣《本土法學雜志》2000年2月第7期。)所以,權利人所支配的是抵押物的價值,抵押物價值的大小直接影響抵押權的實現。在以抵押物的價值設定多重抵押的可行性在于,由于抵押物的價值本身是可以分割的,從而可以在分割的價值之上設立多個抵押權。如果其價值明顯大于已担保的債權,則仍可在其上再次設定抵押權,這并不會損害各個債權人的利益。相反,如果債權人認為抵押物價值較大,在已經設定一個抵押權以后,完全有足夠的剩余的價值為第二個債權提供担保,這完全有利于保障第二個債權,至于一項財產上能夠設定幾個抵押權,每個主債權人往往只能根據其設定抵押權時的抵押物價值總額來確定。(注:李明發:《抵押權若干問題探討》,《河北法學》1998年第8期。)如果抵押物的價值較低, 在設定一個抵押權以后,根本不能設定第二個抵押權,但債權人自愿接受多重抵押也是符合其意志和利益的。
  由于抵押權登記制度的設立使多重抵押能夠通過登記制度得以公示,所以后設定的抵押權人可以知道先前的抵押權的存在。從抵押權的價值以及先前抵押物所担保的債權數額來考慮,如果先前抵押權實現以后可能還會有剩余價值留下,那么他就會同意抵押人以同一抵押物設立多重抵押。如果確實在先前的抵押權實現以后并沒有剩余價值留下,則也是他自愿接受的后果,從而不會損害其利益。更何況,抵押物的價值隨著市場行情的變化也會發生變化,例如已經抵押的房產,可能升值,也可能會貶值,所以抵押設定的價值未必等同低押權設定時的價值,而且各個抵押權人對抵押物價值的估計也各不相同。正是因為這一原因,我認為《担保法》第35條規定,“財產抵押后,該財產的價值大于所担保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。”此處提出“不得超出其余額部分”是沒有必要的。即使在設定抵押時,抵押物的價值不能設定多重抵押,但第二個抵押權人自愿接受,法律不必作出干涉。
  然而,允許多重抵押只是從一物的價值分割形態上所設立的部分抵押,但并不意味著當事人可以就同一物之上隨意設定抵押,多重抵押首先應當受到一物一權規則的限制,這就是說,在設立多重抵押時,一個抵押人可以以其抵押物為他人設定多個抵押,而不能由多個人對同一抵押物設定多重抵押,更不得在一個抵押物之上設立多重的所有,并由多個所有人設立多重抵押。否則,不僅會違反一物一權原則,而且也會造成經濟秩序的混亂。目前,地產開發市場中出現的一種混亂現象,就是對同一物由不同的人設立多重抵押,形成了一種物權的沖突和矛盾。例如,某些房地產開發商在獲得土地使用權以后,對該塊土地設定抵押,從而在銀行能夠獲取貸款,在樓房開始興建以后,便開始出售期房,而期房的買受人又以其期房作抵押在銀行貸款買房,在樓房興建過程中,開發商又以在建工程作抵押向銀行貸款,在樓房蓋成以后,開發商將整個大樓登記在自己的名下,并以該樓房的所有者的身份將整個大樓作抵押,從而在銀行進一步貸款。這些抵押嚴格地說并不是對抵押物的價值進行分割,而且并在此基礎上所設定的多重抵押,而是對同一物形成了多重的所有權,或者對同一物由多個人分別抵押,導致了多重所有權、多人抵押的矛盾。具體分析如下:
  第一,土地使用權實際是房屋的基地,和房屋所有權是不可分割的。依據我國法律規定,土地抵押,房屋也要隨著抵押,所以除非在以在建工程或者房屋抵押的時候,如果開發商在出售房屋時便已經明確向房屋的買受人告知土地之上已經設置了抵押,但房屋的買受人仍然自愿購買房屋,則意味著其已經自愿承担了在將來因為抵押權人實現抵押權而使其房屋所有權不能實現的后果。如果開發商在出售房屋時便沒有向房屋的買受人告知土地之上已經設置了抵押的情況,則在出售房屋時,應當解除各種抵押,否則應當向買受人承担權利瑕疵担保責任。
  第二,當房地產開發商已經開始出售期房時,便不得再將整個房屋作抵押,因為開發商出售期房,實際上將整個房屋的各個部分分別出讓給他人,此種處分行為與將房屋抵押的處分行為是相互矛盾的。因為如果要將房屋抵押,就必須要享有房屋的所有權,如果要出售房屋,就意味著要放棄房屋的所有權,因此不得將房屋繼續抵押。如果要出售期房,無論出售多少,開發商已經對整個房屋并不享有所有權,他只能對將來尚未出售的部分享有專有使用權以及共有權,如果在期房出售以后,以整個大樓作抵押,實際上是以他人的財產作抵押。當然,如果開發商以并沒有出售的部分房屋設置抵押,則該項抵押是能夠成立的。
  第三,當開發商將土地使用權抵押給他人以后,實際上已經影響到期房的買受人以期房作抵押的權利,因為房屋在建成以后,各個買受人以其購買的房屋享有專有權,而專有部分與地基又是不可分割的,專有部分的所有權應當根據整個大樓的比例而享有對整個基地的權利,所以基地的價值應當分配到整座樓房的每一部分之中。如果開發商將土地使用權抵押以后,買受人又將期房抵押給銀行時,必須向銀行告知土地已經被抵押的情況,如果銀行自愿接受該期房的抵押,則將來在抵押權實現時,銀行應當承担一種其抵押權不能實現或者不能完全實現的風險。如果沒有向銀行告知上述情況,則因此造成的損失,開發商應當負賠償責任。而土地使用權的抵押權人不能以其抵押設立在先而主張優先于建筑物的抵押權人的權利。
  第四,關于在建物的抵押。所謂在建物,是指正在建設的工程和物,如正在建設的大樓、正在修建的公路等。在建物從初時固有的形態上看,不具有完整意義上的物質形態。有人認為,在建物雖然不具有完整物質形態,但可以作為貸款抵押物的有體物。(注:張少鵬:《關于將在建物作為貸款抵押物的立法建議》,《法學》1995年第9期。 )關于在建的房屋能否抵押,在學說不無爭論,有人認為如果不允許在建房屋作抵押,限制融資的渠道,妨礙房地產開發。我認為這一觀點并不妥當。誠然,已經建成的房屋即使沒有登記,已經成為某種經營場所,具有獨立的經濟價值,可以成為獨立的交易客體,就應該依照地上建筑物本質上為土地使用權的構成部分的原則。(注:崔建遠:《房地產法與權益沖突及協調》,《中國法學》1994年第3期,第57~58頁。 )可以將其視為土地之上的房屋。但一般來說,在建房屋因為不具有獨立的適用價值,不能成為獨立的交易客體,所以只能將在建房屋視為動產而不能單獨進行抵押,所以在建工程作抵押是不妥當的。如果以在建房屋抵押,則不清楚究竟是以土地使用權還是以地上的建房屋抵押,如果是僅以地上在建房屋作抵押,則該在建房屋的價值根本不能確定,在建房屋也不一定能夠建成。更何況當事人在融資借款以后,其獲得的借款未必用于在建的房屋,所以我個人不贊成以在建的房屋設立抵押。
  我認為,解決目前地產開發市場中抵押混亂的現象,關鍵在于完善土地使用權和房屋使用權抵押關系規則,建立健全抵押登記公示制度、嚴格執行一物一權的原則,建立在建工程的抵押制度,把土地使用權登記與房屋所有權、使用權登記統一于同一機關管理,為當事人查閱提供方便等。
  總之,抵押人可以在對抵押物的價值進行分割或者合理期待的基礎上,在一物之上設定多重抵押,但是不得以他人的財產進行抵押,否則該項抵押應當被宣告無效。
   四、關于抵押物轉讓效力的限制
  抵押物讓與,是指在抵押設定以后,抵押人將抵押物的所有權讓與給第三人。(注:韓家勇:《抵押物讓與的法律效果》,《杭州大學學報》(哲社版)1995年第1期。)在抵押權設定以后, 抵押人仍然享有對抵押物的所有權,也保留對抵押物的最終處分權,但是在抵押期間,這種最終處分權是否應當受到限制,應當受到何種限制,存在不同的觀點。在《担保法》頒布以前,我國司法實踐歷來認為抵押人未經債權人同意不得轉讓抵押物,否則轉讓無效。(注:例如,最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見(試行)》第115 條規定:抵押物如由抵押人自己占有并負責保管,在抵押期間,非經債權人同意,抵押人將同一抵押物轉讓他人,其行為無效。)顯然,這種做法極大地限制了抵押物的轉讓,妨礙了對抵押物的有效利用,不利于充分發揮抵押物的效用。所以,我國《担保法》第49條改變了司法實踐的做法,規定“抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。”
  從上述規定可見,我國《担保法》雖然對抵押人行使處分權有一定的限制,但從根本上說,是允許抵押人在抵押設定以后,將抵押物所有權讓與第三人。由于在抵押關系設定以后,抵押人仍然享有對抵押物的所有權,相應地抵押人也應當享有對抵押標的物的處分權。但是在設定抵押以后,抵押人對抵押物處分要受到抵押關系的限制。法律設定這種限制的目的在于保護抵押權人和抵押物受讓人的利益。
  問題在于,在法律上對抵押人享有的處分抵押標的物的權利,應當做出何種限制?從我國《担保法》第49條來看,法律之所以允許抵押人可以轉讓抵押物,是基于三個方面的考慮:其一,是要求抵押人在轉讓抵押物前,通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;其二,是如果轉讓抵押物的價款明顯低于抵押物的價值,抵押權人可以要求抵押人提供相應的担保;其三,是抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所担保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。
  我認為,由于我國《担保法》并未確認抵押權的追及性,未承認抵押權人享有追及權,因此,僅僅從上述三方面對抵押人享有的所有權包括處分權做出限制,顯然是不足夠的,這些限制仍然局限于以轉讓抵押物的價款來担保抵押權人的利益,而不注重對抵押權人的追及權的保護,這不能不說是一個缺陷。(注:陳本寒主編:《担保法通論》,武漢大學出版社1998年版,第172頁。)具體分析如下:
  第一,關于抵押人轉讓抵押物時的通知義務。若抵押人未向抵押權人做出通知而將抵押物進行轉讓,依我國《担保法》第49條規定,應當宣告無效。有一種觀點認為,此處所說的無效是一種相對的無效,即抵押權人在撤銷抵押合同之前,此項合同應為效力未定的合同,唯抵押權人可以行使撤銷權,抵押權人不行使這一權利時,抵押物轉讓合同應為有效。(注:許明月:《抵押權制度研究》,法律出版社1998年版,第319頁。)我認為,規定抵押人轉讓抵押物時應當負有通知義務, 對強化抵押權的保護是必要的,但是《担保法》第49條所設定的告知義務并不應當成為轉讓合同生效的條件。因為一方面,告知義務本身并不是要取得抵押權人的同意,即使抵押人提前告知,抵押權人也無權阻止抵押人轉讓抵押物。另一方面,告知只是履行抵押合同中的附隨義務,它不應當影響到轉讓合同的效力,至于在告知以后,抵押權人有權要求抵押人提供另外的担保以及以價款清償債務等,也與轉讓合同的效力沒有必然的聯系。事實上,法律要求抵押人在轉讓抵押物時,通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況,其目的在于方便抵押權人對抵押物行使追及權,無論抵押物流轉到何人之手,抵押權人都有權利行使抵押權,以拍賣抵押物的價值優先受償。同時告知受讓人轉讓物已經抵押可以補充登記公示。
  第二,關于抵押權人可以要求抵押人提供相應担保的問題。根據《担保法》第9條第2款的規定,“轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的担保,抵押人不提供的,不得轉讓抵押物”。我認為這一規定并不妥當。抵押人轉讓抵押物很難充分考慮到抵押權人的利益,如果抵押人轉讓的價款過低,又不能另外提供財產作為担保,抵押權人能否請求轉讓合同無效呢?如果抵押權人有權請求轉讓合同無效,那么他是以抵押人不能提供另外的財產作為担保為由而要求確認無效?還是以抵押人侵害了其抵押權為理由,要求確認其無效?顯然,由于抵押人的轉讓行為本身是符合法律規定的,不能說轉讓行為侵害了抵押權人的抵押權,而只能說抵押人未能提供另的財產作為担保,從而損害了抵押權人的利益,而要求確認合同無效。但是從合同上來看,以此作為理由而要求確認合同無效的理由并不充足。因為他本身并不是合同生效的前提條件,而只是抵押人事后所從事的行為。嚴格地說,抵押人不提供相應的担保,是抵押人在轉讓抵押物以后事后從事的行為,抵押權人只能針對該行為而提出請求,要求抵押人提供相應的担保,但不能以抵押人不提供相應的担保為由,請求確認合同無效,既然抵押人在轉讓抵押物時不需要征求抵押權人的同意,因此其轉讓抵押物時,抵押權人無權阻止,那么,在轉讓以后以抵押人不提供相應的担保為由,請求確認合同無效,也為時已晚。
  如果抵押人在轉讓抵押物以后,受讓人已經取得抵押物的所有權,并且已經登記辦理了過戶手續,但由于抵押人未向抵押權人提供另外的財產做担保,則抵押權人可以請求確認該轉讓行為無效,已經轉移和交付的所有權將恢復原狀,受讓人負有返還的義務,這對受讓人也未必是公平的。因為如果轉讓合同的效力以及受讓人能否取得所有權,都取決于抵押人的轉讓后是否提供另外的財產做担保,這實際上是由作為轉讓人的抵押人單方面來決定是否使該轉讓行為生效,受讓人完全處于一種被動的狀態。假如受讓人支付了合理的對價,在轉讓中并沒有過錯,而因為抵押人沒有向抵押權人提供另外的担保或以價款提前清償債務,而導致轉讓合同無效,抵押人沒有足夠的財產賠償損失,受讓人將會蒙受不必要的損失。事實上,雖然抵押物轉移,所有權的主體變更了,但是抵押物本身還是存在的,抵押權也沒有變化,抵押權沒有受到侵害,也就沒有理由要求抵押人另外提供担保。
  第三,關于抵押權人有權要求抵押人提前清償所担保的債權。有觀點認為,允許抵押人可以在不經過抵押權人的同意的情況下轉讓抵押物,是因為抵押人轉讓抵押物時可以獲得一定的價款,對這些價款可以實行物上代位。我認為此種情況不是物上代位,而是提前實現抵押權的規定。因為抵押權作為一種担保物權是一種期待權,它須俟債務人未履行債務方可行使,此期間的期限利益歸于抵押人,就抵押人而言,他當然有權放棄期限利益而提前實現對方之抵押權,從而提前清償債務,而法律要求提前清償債務,不僅不屬于物上代位而且也剝奪了抵押人的期限利益。(注:朱慶育:《抵押物轉讓效力之比較研究——兼評我國担保法第49條》,《政法評論》2000年第2期。)事實上, 抵押物的物上代位性是指抵押權合法設立并產生適法效力之后,當抵押物遭到損害,其實物在存在形態上發生變化,或者實物的物理形態不復存在而轉移為交換價值,抵押權的效力可以延及于其它形態存在的實物或者交換價值。由于在轉讓抵押物的情況下,抵押物的存在形態沒有任何變化,抵押權也沒有遭到損害。所以也就不存在抵押物的物上代位問題,要求債務人以抵押物轉讓所得的價款提前清償債務,損害了債務人的期間利益,法律上不應當支持。
  綜上所述,我認為,在抵押關系中應當肯定抵押人對抵押物的處分權,他有權將抵押物自由轉讓給他人。同時也要承認抵押權人與其他物權人一樣的追及效力,抵押權人應當對抵押物享有追及權,這就意味著在抵押期間,抵押人將抵押物轉讓給他人,并不會影響抵押權的效力。抵押權不因抵押物的分割、轉讓而受影響。(注:陳本寒主編:《担保法通論》,武漢大學出版社1998年版,第172頁。)所謂追及效力, 是指物權的標的物不管輾轉流通到什么人手中,物權人都可以依法向物的占有人追索,主張權利。對于物權的追及效力,學者常常稱之為追及權。抵押權人應當對抵押物享有追及權的原因在于,一方面,抵押權為物權,任何物權都具有追及的效力,抵押權也不例外,因此在性質上具有物權的追及力。依此追及力,抵押物所有權即使經過讓與,抵押權人在原則上仍得追及抵押物的所在,對其現在的所有權人主張抵押權。(注:韓家勇:《抵押物讓與的法律效果》,《杭州大學學報》(哲社版)1995年第1期。)另一方面,只有賦予抵押權一種追及的效力, 才能充分保障抵押權人的利益。這就是說,在賦予抵押權人一種物權的追及權以后,法律雖可以要求抵押人在轉讓時,應當向抵押權人告知抵押物轉讓的情況,但如果轉讓抵押物,抵押權人不同意轉讓的,抵押權人不必要求抵押人提供相應的担保和要求抵押人將價款向抵押權人提前清償所担保的債權,而可以直接行使追及權,可以對受讓人受讓的抵押物主張抵押權。對于受讓人來說,因其已經知道其受讓的財產已設定抵押,如果轉讓又未經抵押權人同意,應當承担被抵押權追及的風險。
  當然,抵押權人追及權的行使要受到善意取得的限制,追及的效力將被善意取得否定。這就是說,抵押權人能否向第三人追償取決于第三人受讓時,在主觀上是否是善意,是否交付合理的對價等。在大多數情況下,由于抵押權的設立需要登記,受讓人與讓與人從事交易時,無論轉讓人是否告知抵押物是否設立抵押,他也應當查閱登記,并從登記中了解轉讓的抵押物已經抵押的事實。如果第三人在得知抵押物設立抵押以后,仍然受讓該財產,則意味著他自愿接受了一種將來可能受到抵押權人追奪的風險,他自愿承受這種風險,法律沒有必要進行干涉。但是在某些情況下,受讓人在訂立轉讓合同時,可能不知道或者不應當知道轉讓得抵押物已經設立了抵押,在此情況下受讓人主觀上是善意的,這些情況包括兩種:一是轉讓的抵押物并沒有登記,而轉讓人又沒有告知抵押物已經設立抵押的情況;二是由于登記機關的錯誤等原因而造成登記的材料中沒有對抵押物的情況予以記載,而抵押人又沒有向受讓人批露抵押物已經抵押的情況。如果受讓人在受讓財產時主觀上出于善意,則抵押權人無權向受讓追及,要求受讓人返還財產。
  在受讓人善意取得抵押物的情況下,有一個新問題需要討論:由于受讓人善意取得抵押物,可對抗抵押權人的追及,抵押權人因而喪失抵押權,對該損失應當如何進行補救?我認為只有在這種情況下,法律才能要求債務人另外提供担保或者以轉讓所得合理價款提前清償或提存。由于抵押權本身屬于物權,而以轉讓所得合理價款提前清償或提存針對的是貨幣形式,另外要求債務人另外提供担保,需要債權人對債務人提出請求,經過雙方合意才可能達成新的抵押合同。然而事后抵押人與抵押權人達成合意的可能性是極小的,這就會大大降低對主債權的保障作用。如果不能達成新的抵押合同,或者抵押人拒絕以所得價款提前清償或者提存,法律不能像對待抵押物那樣,不需要得到抵押人或債務人的同意,就可以徑直拍賣抵押物并以所得價款優先清償所担保的債權。為了彌補上述不足,在此情況下,法律是否可以考慮采取強制保證措施,如果抵押物是由債務人提供的,則債務人應當承担法定保證責任。在抵押物是由第三人提供的情況下,如果債權人要求以所得價款提前清償、提存或者提供新担保的請求遭到拒絕,該第三人可以成為債權人的法定保證人,與債務人承担連帶責任,以其全部責任財產担保該債權。
  
  
  
法學LL滬22~41D412民商法學王利明20012001理論探討王利明,中國人民大學 作者:法學LL滬22~41D412民商法學王利明20012001理論探討
2013-09-10 21:30

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