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日本政府采購中的質疑機制及其對我國的啟示
日本政府采購中的質疑機制及其對我國的啟示
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  政府采購是指一國政府部門及其政府機構或其他直接由政府控制的企事業單位,為實現其政府職能和公共利益,使用公共資金購買貨物、工程和服務的行為。對政府采購的國際規制起源于GATT東京回合談判,因為在GATT實施的日子里,歧視性的政府采購日益引起人們的關注,廣泛的歧視性政府采購導致大量國際貿易活動背離總協定所確定的自由貿易原則,因此,1979年在東京達成了《政府采購協定》。在烏拉圭回合的多邊談判中,政府采購問題再次成為重要議題之一,并經談判達成了新的《政府采購協議》(以下通稱為WTO《政府采購協議》)。WTO《政府采購協議》一個最具特色的地方就是建立了質疑程序機制(challengeprocedures)。在談判過程中。各締約方一直致力于質疑機制的談判。因為一方面對于采購實體違反協議的行為,如果不采取果斷的行動,政府采購的本質就違背了協議的宗旨;另一方面,供應商無意將爭議提交到WTO爭端解決機構,即使提交,供應商也担心得不到有效的救濟。為此,要求各締約方建立“非歧視的、及時的、透明的和有效的”程序,并利用法院或其他公平。獨立的審查機構審理有關質疑。這些程序允許采用暫時的果斷的措施,如有必要可以中斷采購過程,從而糾正違反協議行為的措施或對所受損失或損壞的賠償。(注:協議第20條。)
  日本作為WTO《政府采購協議》的締約國之一,為滿足協議的要求并履地協議規定的義務,建立了政府采購質疑機制。本文在介紹日本政府采購質疑機制的基礎上,指出其對我國的借鑒意義。
   日本政府采購法律制度中的質疑機制
   一、審查機構
  為滿足WTO《政府采購協議》對質疑機制的要求,日本內閣于1995年12月1日建立了兩個機構:政府采購審查辦公室(Office of GovernmentProcurement Review)和政府采購審查局(Government ProcurementReview Board)。隨后,政府采購審查辦公室于1995年12月14日公布了質疑審查程序。
   1.政府采購審查辦公室。
  日本內閣規定政府采購審查辦公室的職責是,遵照WTO《政府采購協議》要求,實施對中央政府實體和其他與中央政府相關實體所進行采購提出質疑的程序,其目的在于加強日本政府采購制度的透明性、公平性和有效競爭性。
  政府采購審查辦公室由日本內閣首席大臣領導,其成員包括日本12個部的行政副部長和各機構的高級官員。這些機構包括國防事務處、國家警察署和科技事務處。政府采購審查辦公室直接隸屬于首相辦公室的管轄之下,經濟計劃事務處負責該辦公室的行政工作。
   2.政府采購審查局。
  政府采購審查局負責審查供應商對中央政府實體和其他與中央政府相關實體所進行采購提出的質疑。政府采購審查局的成員由政府采購審查辦公室的行政首領任命,這些成員應是科學家、學者和其他具有政府采購經驗的人員。(注:目前由7人組成的政府采購審查局有4名大學教授和1名担任主席職位的律師。此外,審查局還有14名專業人員,其中10人來自學術機構,包括6名來自東京大學的教授。)政府采購審查辦公室授權政府采購審查局可以建立負責具體產品或服務領域的分支委員會。
  政府采購審查局必須以獨立,公平的方式進行審查行為,因此如果審查局成員被認為在質疑中有利益沖突的情況,該成員就不得參與該項質疑的審查。對質疑的審查不僅要滿足政府采購審查辦公室所制定的程序規則,而且要求要建立在滿足WTO《政府采購協議》中所規定的采購程序基礎上以及可適用的指定措施(Designated Measures)。(注:指定措施是指美國和日本之間為質疑機制所簽訂的雙邊協議和單邊行動計劃。)
   二、質疑審查程序
   1.質疑的提出。
  根據日本的政府采購質疑機制,任何供應商在認為中央政府實體和其他與中央政府相關實體進行政府采購時所依據的方式與WTO《政府采購協議》中的有關規定和指定措施的有關規定不相符時,就可以向政府采購審查局提出質疑。有資格對政府采購提出質疑的供應商應是在采購實體采購產品或服務時,提供了貨物或服務,或能夠提供貨物或服務的當事方。其他供應商如果在該項質疑中享有采購利益,也可以參與該質疑程序。
  鑒于供應商在采購程序的任何時刻都可以提出質疑,因此在知道或合理認為已經知道質疑存在之日起,供應商應在10天內提出質疑。政府采購審查局應對提出的質疑進行審查;在某些情況下,審查局可以撤銷質疑。撤銷質疑的條件包括:審查局認為質疑沒有及時提出、提出的質疑不在WTO《政府采購協議》或指定措施規定之列、質疑無足輕重、提出質疑的供應商并非依照政府采購審查局的程序界定的當事方,或其他審查局認為不適合審查的情況。(注:對此,審查局在報告書中必須明確提出撤銷質疑的原因。)如果審查局認為質疑理由合適,必須立刻向接受審查的采購實體和提出質疑的供應商發出書面通知,并將其決定公開發表在政府采購公報上。
   2.采購程序的中止。
  通常在供應商提出質疑的10天內,審查局在對質疑作出決定前,必須要求采購實體做到中止合同的授予或者中止合同的履行。一旦政府采購審查局提出中止要求,采購實體必須立即中止合同的授予或合同的履行,除非采購實體能夠提出“緊急的、令人信服的情勢”或“民族利益”以排除合同的中止。當采購實體未遵照中止要求時,該實體必須立即將其決定通知審查局并列出該決定基于的事實情況。
   3.對質疑的審查。
  政府采購審查局針對質疑的審查必須基于依據要求投訴方和采購實體所提供的辯護狀、起訴狀和其他有關的證明文件。政府采購審查辦公室制定的程序規定,采購實體應向審查局提交一份書面報告,該報告包括所采購產品或服務的具體規格以及其他相關的證明文件。該報告還需提供相關的事實、結果、行動以及采購實體的建議書,以便應訴。在收到采購實體提交的報告后,審查局應投訴人和參與人要求可以向其提供機會對實體所交報告進行核查和提出評論。
  在審查局審查質疑時,投訴人與采購實體均享有一定的權利。這些權利包括:(1)有權在代表的陪同下參加審查局召開的會議;(注:代表是指當事各方的代理律師。)(2)有權向審查局提交辯論和證人的證詞;(3)有權在審查局的會議上聽取另一方的陳訴,審查局認為此種做法不合適的情況不在此限;(4)有權基于質疑的事實要求公開審理。審查局還可以聽取技術專家以及其他具有采購知識或經驗人士的意見。當供應商向審查局提供商業秘密、生產程序、知識產權或其他商業秘密信息時,審查局在沒有得到供應商同意的情況下不得向第三方提供此類信息。
   4.結果和建議。
  在審查結果或質疑提出90天內,審查局應作出一份書面的結果報告。在形成報告時,除考慮采購實體是否遵照了WTO《政府采購協議》或制定措施的規定以外,審查局還應考慮如下的因素:采購過程中缺陷的嚴重性;對所有供應商或任何供應商歧視的程度;影響WTO《政府采購協議》或其他措施完整性和有效性的程度;投訴方和有關采購實體的誠意;有關采購合同履行的情況;向日本政府提供建議的成本;采購的緊迫性;以及該建議對采購實體操作所造成的影響等。
  在該報告中,審查局必須陳述其審查結果的依據、質疑的有效性與合法性。明確采購行為是否與WTO《政府采購協議》或指定措施的具體規定發生沖突。如果審查局認為采購行為并非依據WTO《政府采購協議》或指定措施的規定而為之,還應提出合適的補救方法。這些方法包括:審查局可以建議采購實體:(1)發布新的招標文件;(2)在不變更采購條件的情況下尋求新的出價或投標;(3)重新評估出價;(4)將合同授予不同的供應商;(5)終止合同。
  質疑程序期待采購實體在正常情況下能實施審查局提供的建議。如果采購實體不遵照該建議,必須在接到該建議的10天內向審查局和審查辦公室提出不履行的理由。當審查局在其對質疑進行審查中發現不當行為或與有關政府采購法律規定相反的行為或舉動時,審查局必須將此信息向適當的執行當局報告,以便采取行動。
   該質疑程序對我國的借鑒意義
  雖然WTO《政府采購協議》是諸邊協議,僅對簽約國具有約束力,對非簽約國無約束力,而且首先應當成為WTO的成員后,才可以自行決定是否愿意加入該協議。然而,我國在申請加入WTO的談判過程中,一些發達國家極力希望我國盡早簽署該協議,并將簽署《政府采購協議》與其他加入WTO的強制性條件綁在一起,作為我國加入WTO的附加條件。雖然發達國家迫切希望我國加入WTO《政府采購協議》的主要原因,是想早日進入我國的政府采購市場,并進一步占領我國的政府采購市場。但同時,我們也應看到,加入WTO《政府采購協議》是我國融入國際經濟社會的重要舉措,既會使其他締約方進入我國的政府采購市場,也可使我國供應商依據該協議進入其他締約方的政府采購市場。經過十五年的艱辛談判,我國終于加入了世貿組織。按日程表,我國在加入世貿組織后兩年內啟動加入WTO《政府采購協議》的談判。這樣,就只有加快我國政府采購的立法步伐,建立完善的政府采購制度,才能使我國的政府采購市場得到法律的保護。本文僅結合日本政府采購中的質疑程序,對我國政府采購質疑與投訴提出一些建議。
  首先,應建立一個獨立的審議機構。只有建立一個獨立的審議機構來處理有關政府采購中的爭議,才能使政府采購法得到充分的實施。日本的政府采購審查局就是一個很好的例證。為此,應當規定由法院或與采購結果無關的獨立、公正的審議機構進行審理,以理順法律關系和保證公正、合理地處理質疑問題。
  其次,要詳細規定政府采購質疑程序。例如。質疑的提出,是否可以撤銷質疑、采購人對供應商提出質疑所作出答復的書面文件、政府采購監督管理部門的書面處理決定等,應作出詳細的規定。尤其是政府采購監督管理部門在暫停采購人的采購活動時,應明確采購實體的作為方式。
  第三。我國政府采購法律制度要遵循WTO《政府采購協議》對質疑程序的有關規定。日本政府采購制度中的質疑程序其實是以WTO《政府采購協議》有關規定為藍本,結合指定措施而建立的。因此,我國在制定政府采購法時,要認真研究WTO《政府采購協議》的質疑機制,做到起點高,按國際規范去辦。
中國政府采購京F61財政與稅務姚艷霞20022002作為WTO《政府采購協議》締約國之一的日本,為滿足該協議對有關政府采購質疑機制的要求,建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局,并規定了詳細的質疑程序。本文通過介紹日本政府采購法律制度中的質疑機制,對我國政府采購質疑機制提出了幾點建議,從而對我國建立真正公正、公平和透明的政府采購市場,并融入世界政府采購的大市場有所裨益。姚艷霞 武漢大學法學院 作者:中國政府采購京F61財政與稅務姚艷霞20022002作為WTO《政府采購協議》締約國之一的日本,為滿足該協議對有關政府采購質疑機制的要求,建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局,并規定了詳細的質疑程序。本文通過介紹日本政府采購法律制度中的質疑機制,對我國政府采購質疑機制提出了幾點建議,從而對我國建立真正公正、公平和透明的政府采購市場,并融入世界政府采購的大市場有所裨益。
2013-09-10 21:30

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