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西方人文思想與現代法的精神
西方人文思想與現代法的精神
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  ([香港] 陳弘毅)
  在中國法制正全速邁向全面現代化的今天,對“現代法”的概念、性質、特點、形式、內容以至價值取向的探討,是走向世紀之交的中國法理學的一個主要研究課題。現代法這個概念甚至有可能成為中國法理學發展中的一個可供采納的新范式(或稱規范認識架構,即PARADIGM)的核心范疇。張文顯教授1994年底在《中國法學》發表“市場經濟與現代法的精神論略”一文〔1〕, 從市場經濟的角度建構了“現代法的精神”的概念。本文試圖從當代西方人文及社會科學思想的角度思考這個問題,目的是拋磚引玉,希望有關研究繼續深化。
  本文將以八個現代西方思想家的學說為出發點,嘗試勾劃出現代法的精神和價值取向的其中八個向度。
      一、現代法的自主性原則
  現代法精神的第一個向度便是它的自主性(AUTONOMY)。這是韋伯的法律社會學所論證的。〔2 〕韋伯曾對世界史中不同文明的法制的形式結構進行分析比較,從而發現在現代西歐興起的現代法制型態的與眾不同之處,并指出這些特點是有利于經濟發展的,促成了資本主義市場經濟的蓬勃和產業革命的發生。
  現代法制型態的獨特之處,在于它作為一個獨立體系的自主性,即法律規范有別于倫理道德規范、宗教教條和政治原則,法律的動作和執行是專業化的,由受過專業法學教育的律師、法官負責,而不受宗教或政治的權威機關或人士所操縱或左右。現代法的自主性可分為四方面:實體內容上的自主性(即有別于、獨立于其它非法律性的規范),機制架構上的自主性(由專門的司法審判機關執行),方法上的自主性(法學思維和論辯的方法有其獨特性),職業上的自主性(律師資格是一種經嚴格考核取得的專業資格)〔3〕。
  自成一體的現代法規范是條理井然、包羅萬象、結構嚴謹、內容精密、清晰明確、并無內在矛盾的,由具有高度抽象性、概括性、普遍性的規則組成。這些規范是公之于世的,并由法學家以邏輯推理方法把它們適用于各具體的個案之中。用韋伯的語言來說,這是一個“理性”的法制。此外,這些規范并不是一成不變的,它們既是由專家刻意創建,便可根據客觀需要而修訂、改良。韋伯認為現代法的這兩個特點,使它特別能滿足經濟發展的需要:
  (1)在市場經濟的無數交易活動中,參與者、 投資者必須事先能預測到自己和對方的行為后果;如果對方違約的后果是難以估計的,如果在交易中己方的財產權益無法予以有效保障,如果自己在這宗交易中獲益數額和風險是難以計算的話,投資者便會裹足不前。由于現代法的“理性”特征,它的動作有很高的可預測性、可計算性,所以它能提供一個穩定、安全的環境,讓人們安心地生產財富,進行各式各樣的商業活動,并就自己長遠的經濟利益作出精心的規劃和打算。
  (2)經濟發展中的情況是不斷變化的, 對于新的法律的需求也不斷產生。由于現代法有其自主性,并是專家們以理性思維刻意創建的,所以它有很高的靈活性,可以迅速發展以適應環境變遷的需要。
      二、現代法的法治原則
  現代法精神的第二個向度是備受推崇的法治原則。關于“法治”的含義,眾說紛紜。筆者認為海耶克在這方面的見解最為精辟〔4〕。 一般地理解,法治便是一切均由法律管治,法律有最高的權威,法律高于政府和政府的領導人,不單人民受法律統治,而且政府也受法律統治。從這角度看,被統治者與統治者的區分在一定意義上已經消失了,因為大家服從的只是法律,而所謂“被統治者”之所以愿意服從某政府官員的指令,唯一原因是前者愿意服從法律,而有關法律則授權這政府官員發出這指示。但如果這指示從法律觀點來說是越權,因而是缺乏法律效力的,人們便毋須服從它。
  但我們可以想像以下這種情況:法律授予某些人(即“統治者”或“政府官員”)非常廣泛的、近乎絕對的權力,他們可以為所欲為,恣意動用其手上的權力,其他人完全受他們控制、擺布。這樣的情況,很明顯是違反法治精神的。因此,海耶克就“形式意義上的法律”和“實質意義上的法律”作出區分。而上述情況中的法律只是形式意義上的法律,即表示它是立法機關通過、行政和司法機關執行的,但它不是實質意義上的法律,因為它不符合法治精神,不是真正的法律,即海耶克所說的不是“法治之法”。由此可見,海耶克的觀點有點類似自然法之說,對法律實證主義持批判立場。
  但由于古典的自然法學說有其神學和形而上學的背景,海耶克并沒有全面采納它。他所提出的法治之法,建基于一些超立法原理(又稱“法后的原理”,即META-LEGAL DOCTRINE)。這些原理不是神的創造,也不是人刻意的創造或理性的設計,而是與長期以來人類社會演化過程中逐漸形成的習慣、道德和規則相對應的。
  在這個社會演化過程中,在某些有利的環境下,出現了自發的秩序,市場經濟便是典型的例子。自發秩序并不是某些人憑其理性思維有意創造和設計的,而是無數個人行為的綜合結果;這個秩序允許他們在不知不覺中互相合作、協調,整合而成一個有效率的社會體系。超立法原理可說是這種自發秩序背后的組織原則,人可以發現它,但它并不是人自己設計出來的。
  合乎超立法原理的法是法治之法,也是自由之法。自發秩序之所以成為可能,其中一個先決條件是作為社會成員的個人享有自由。自由是不受他人強制干預、擺布,不生活于他人的專斷、任意的權力意志之下。所以自由是只需服從法治之法,毋須服從任何個人的意志。法治之法是維護和保障個人自由和尊嚴的法,它是普遍、抽象、有一般適用性的法則,平等地應用于人們,避免不合理的差別對待,而且不能是為了特別的、個別的利益或目的而制定的,也即它的內容應是“盲目”的(不特別針對某案、某對象、某利益的)、非個人化(IMPERSONAL)的。
      三、現代法的產權原則
  現代法精神的第三個向度是產權原則,即現代法是明確界定和有效保障財產權的法。這源于新古典經濟學派的新制度經濟學的洞見。在這方面,在1993年獲諾貝爾獎的諾思的研究,是特別值得留意的〔5〕。諾思對西方經濟史進行了細致、深入的分析研究,發現近代、現代西方經濟的突飛猛進,不但是技術發明的成果,更重要的是由于制度、法律、產權結構等因素。
  產權是社會成員對經濟資源和生產要素的占有、使用、收益、轉讓等權利。這些權利可能由社會的風俗、習慣、道德等傳統所形成的不成文規范所決定。在有的社會里,由于政府獨占行使強制力的合法權力,并就法律的制定享有壟斷權,所以其統治的社會里的產權結構,大致是由政府以法律形式決定的。
  諾思指出,不同的產權結構對于經濟生產力有不同的作用;從是否有利于經濟發展的角度看,有些產權結構是高效率的,有些是低效率的。〔6〕考察歷史上曾存在的產權結構的運作, 便可理解它們對經濟成長的積極或消極作用。諾思考證了西方中世紀以來經濟情況的變遷,包括不同時期不同地區經濟上的表現,尤其是導致經濟上的躍進的農業、商業和產業革命的歷史背景,發現促進經濟增長的其中一個重要因素、甚至是近乎決定性的因素,便是一種高效率的、并受法律保護的產權結構的出現。
      四、現代法的人權原則
  現代法精神的第四個向度是人權原則,即現代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法。近年來國內法學界對人權的研究漸趨豐富。  在這里筆者只希望指出當代著名西方哲人查爾斯·泰勒(CHARLES TAYLOR)關于人權在現代崛起的一些發人深省的反思〔7〕。
  人類歷史長河中,不少偉大的文明都孕育了高層次的、精深、成熟的倫理道德宗教思想,創造了永垂不朽的精神文明,其光輝仍照耀著現代世界。“人權”這個詞語(無論在西方或東方)卻是到了現代才出現的,它是否有什么獨特之處?根據泰勒的觀點,人權概念確是人類精神文明的一個新的突破,含有積極的進步意義。
  泰勒指出,雖然在不少傳統文明中都有“人應被尊重”的道德信念,但現代人權的概念,使這個“尊重人”的原則更加深化、更加廣泛化。人權是現代法制以至道德倫理思想的核心。現代人權是所有個人平等地、普遍地享有的道義上的權利,并應由法律予以確認,不分貧賤富貴、不分階級、種族、性別、不論其是否曾對社會作出貢獻,只因為他是人,有人的尊嚴和價值。承認個人有人權,不單是說根據天理和正義的要求,他應享有某些利益或應得到某些待遇,而且是說他自己(作為權益的擁有者)可以主張這些利益,他自己可以伸張正義的要求,向他人和社會爭取他作為人應得的東西。換句話說,人權概念賦予其享有者在權利的確認、執行和實施方面扮演一個積極的、主動的角色。所以人權的理念比其他關于尊重人的原則(如通過正義概念、上帝的律法、自然法或社會的傳統道德標準所表述的關于人的尊嚴和價值應受尊重等原則)更能強調人作為道德主體的主體性、自主性和他的人格尊嚴。
  其實泰勒這種看法也和若干其他深入分析權利觀念的哲學家的研究心得不謀而合〔8〕。 雖然各大文明的傳統道德思想體系里一般缺乏“人權”的話語,但它們仍能發揮保護人的尊嚴、價值和福祉的作用;方法是透過關于天理、上帝的道、正義等概念的話語(以下統稱“公義的話語”):侵犯、踐踏人的尊嚴,便是不義的行為,應遭天譴。傳統的公義的話語與現代人權的話語,同樣可以用來表述一些關于人作為有人格尊嚴的人所應得的待遇。只不過兩種話語的出發點、觀點和角度不同:公義的話語從天道、上帝或社會整體的傳統價值標準來看這問題,人權話語則從人權的擁有者(即有關的個別的人)的角度去看同一問題—即這人應得到怎樣的待遇;傳統的考慮角度是看社會應給予這人怎樣的待遇(以符合公義的要求),現代的關注是這人可向社會要求怎樣的待遇(即他可堅持的人權主張);當這人的尊嚴受到踐踏時,傳統公義的話語說這是傷天害理的、不義的事,現代人權的話語則說這是對人權的嚴重侵害;傳統的思維強調侵權人要對上帝、天道負責,需要祈求上帝的饒恕;現代人權思維則強調他須向受害者負責,乞求受害者的寬恕。因此,人權話語的出現之所以可被理解為一種道德意識上的進步,一個主要原因是它更為強化享有人格尊嚴的人作為道德主體的地位,并強化人理直氣壯地提出正義訴求的道德能力。
  從現代史的角度看,人權思潮的興起,的確推動了某些方面的道德進步,諸如廢除酷刑,禁止販賣奴隸,在國際上立法規定人道地對待戰俘等,便是一些例子。在世紀之交的今天,國際人權法的發展已使人權的話語成為一套跨文化的道德和法律標準,人類精神文明的共同財富,它反映著不同國家和民族的人民所共同向往和愿意努力實踐的社會理想〔9〕。
      五、現代法的開放社會性
  現代法的第五個向度可稱為它的開放社會性,這是指現代法與“開放社會”有同構性。現代法是開放社會的基石,反過來說,開放社會又是現代法成長的土壤。這里所說的開放社會的概念,主要源于卡爾·波普的政治哲學〔10〕。
  波普對于人類社會問題的看法,建基于他的科學哲學和他對科學知識的發展過程研究。科學是現代文明最偉大的貢獻之一。科學的崛起,與在近代西方興起的理性批判精神有千絲萬縷的關系。理性批判精神,就是對傳統上被奉為金科玉律、天經地義、無可置疑的觀念、信條和思想敢于懷疑、質詢、批判,從而謀求新的突破,在真理的追求上取得躍進。
  但人類是沒有可能掌握絕對的、完全的知識的,任何現有知識只能是暫時性的,只代表人們在現階段的認識水平,不排除在日后(當人類的認識水平進一步提高時)被修正、甚被至推翻的可能性。波普指出,任何科學知識其實不外是一些假設,一些可以在日后通過觀察、實驗等方法予以驗證的理論;它之所以是科學知識,正是由于它可以通過試驗而被否證的可能性。經得起事實考驗的理論,便是(暫時性的)知識。知識的增長,是一個不斷對現有理論考證、否證,從而不斷改正、修正,創立新理論,然后周而復始地新陳代謝、生生不息的過程。在這個過程中,人類有可能逐漸靠近客觀的真理。
  這種謙虛而認真的理性態度,不但適用于科學問題,也適用于社會問題。波普關心社會,認為社會和政治哲學應著意于減少人們的痛苦。這些痛苦很多是源于思想上的謬誤,政策上的錯漏,制度上的缺陷,以至政治權力的濫用。在一個開放社會里,這各種錯誤被減少和糾正的可能性最大。開放的社會就是一個洋溢著批判理性精神的社會。開放的社會的對立面是封閉的社會,后者要求所有成員對某些權威性的教條、信念絕對地忠誠和服從,不容置疑。波普認為,從封閉社會到開放社會的過渡,是人類歷史上最偉大的革命。在開放社會里,大家對各種不同的思想和看法持寬容的態度,百花齊放、百家爭鳴;不同觀點在互相尊重的基礎上,互相對話、討論、爭辯、批評。只有這樣的環境,才能保證錯誤有最大機會被發現,社會總體的認識水平不斷提高,政府的行為和政策受到監督。
  在維持現代開放社會的生命和活力方面,現代法有其不可或缺的、關鍵性的角色。因為現代法是法治、憲政、民主的法,保障人們思想、信仰、言論等自由,這些自由正是開放社會的命脈;反過來說,開放社會的活力,也能促使這些自由開花結果。花果便是不斷批判和改正過程所導致的痛若減少和人類在掌握客觀真理上進步。
      六、現代法的溝通理性
  現代法的第六個向度是它的溝通理性。溝通理性的概念,源于現在西方極負盛名的社會思想家哈貝馬斯的溝通行為理論〔11〕。溝通行為又可譯為交往行為,是形成社會中人際關系的途徑之一。溝通或交往是指人們通過語言媒介進行交談、協商、對話。溝通不完全等于“溝通行為”,后者是指人們通過溝通、協商來建立和調整他們的相互關系,作出社會的種種安排和解決他們之間的矛盾和沖突。
  溝通行為是人類“溝通理性”的表現。溝通理性和目的理性(亦即工具理性)是理性概念的不同方面,目的理性適用于主體與客體之間,溝通理性則適用于主體與主體之間。當主體把客體作為達成主體的目的之手段或工具時,主體所體現的是目的理性。例如,人類以科技駕御大自然,從而創造出豐富的物質文明,這是目的理性的表現。溝通理性的體現,則在于人們在自由開放的、不受權力關系宰制的情況下,誠意地進行討論協商,互相交換意見,尊重并全心全意地嘗試了解對方的觀點,大家都遵守以理服人原則,擺事實、講道理,唯“理”是從,不固執已見,從善如流,以達成共同的認識(共識),并根據此共識來治理社會,或以此共識作為有關社會政策或安排的基礎。
  哈貝馬斯認為,社會的演化、現代化帶來了一定的進步,雖然現代化也有其陰暗面。溝通理性的成長,便是現代化過程中最光明的一面。現代化主要是社會漸趨分化(DIFFERENTIATION)、復雜化的過程, 其中包括知識和文化價值領域分化成科學(對于客觀世界的認識)、道德(包括法律,即人類行為的規范)和藝術,亦即真、善、美三范疇,也包括一些復雜系統的出現[如市場經濟(資本或金錢的系統)、國家行政官僚體制(權力的系統)],這些系統從人類原來的“生活世界”分化出來,它們有其內在的自動運作規則,而導引其運作的媒介主要不是語言(人類本來的交往溝通媒介),而是金錢、權力等非人格化的東西。
  現代人的“生活世界”包括社會、文化、個人個性等部分,人文價值存在于其中。現代化帶來的威脅,便是上述復雜的“系統”過份膨脹,導致生活世界的萎縮,系統里的媒介和邏輯(如金錢、權力)滲透人生活世界,占領了原應適用溝通理性的范圍,這便是所謂“生活世界的被殖民化”。其造成的危機,便是人的自由和生存意義的喪失。面對這個挑戰,人應該重新認識、維護和發揚溝通理性,避免成為工具理性和復雜的、非人性的系統的奴隸。
  在哈貝馬斯那里,現代法有一種雙面性。一方面,現代法是為系統服務的,它是系統運作的機制和規范,是系統的組成部分之一;另一方面,現代法也和生活世界中的溝通理性一脈相連。現代法與傳統法的被認受性[或譯作合法性。即可被接受認同性(LEGITIMACY)]的基礎截然不同。傳統法的權威來自宗教或人們不加思索地接受的傳統習慣;而現代法則是主權國家中人民的公共意志透過立法議會的表現。換句話說,現代法的被認受性是由民主立法的程序所證成的。
  哈貝馬斯十分重視民主立法的程序,即人民集體意愿的形成過程,也是溝通理性的哲學在政治社會層次的最高體現。民主的立法程序包括“正式”的和“非正式”的部分。前者是立法議會中的辯論和投票,后者則是在此以前在“政治公共領域”中公眾的意見(即輿論)的形成。政治公共領域是公民議論社會事務的空間,是一個復雜的溝通網絡,任何論政的媒介、刊物、場所和團體都是它的一部分。公共領域的基礎是市民社會,即有別于金錢、權力等系統的社會力量。
  在市民社會、公共領域和民主的立法程序中誕生的現代法將是溝通理性的活動成果,但它同時也是管制社會復雜系統的規范。從這角度看,現代法可以扮演溝通理性的捍衛者、系統的監察者角色。
      七、現代法的傳統性
  現代法的第七個向度涉及的是它與傳統的關系。這是個十分復雜的問題,例如我們關注的中國傳統法文化及其現代化的課題,并不是容易處理的。  關于如何看待傳統方面,  筆者認為亞拉斯特·麥英泰(ALASDAIR MACINTYRE)的研究很有啟發性〔12〕。
  不少現代思想家嘗試論證和確立一些對全人類普遍適用的“理性”的道德、法律原理和正義的標準。而麥英泰卻指出,所謂純粹的、抽象的、超然獨立于個別具體的歷史文化傳統的理性標準是不存在的。所有我們所能采用的理性標準,都源于一定傳統、植根于該傳統,與該傳統的社會文化、生活方式有不可分割的關系。我們用以思考道德、法律問題的思想性、觀念性的資源,都是由傳統提供給我們的,沒有這些資源,或不使用這些資源,我們便根本無法進行關于這些問題的思考。
  但這并不表示我們就是傳統的囚犯,不可以就傳統的事物和思想進行反省、批判,甚至予以創新。恰恰相反,我們正可以利用傳統所提供的理性標準和用以思維的資源,來做這些工作。每個歷史文化的傳統都是在歷史中動態地存在的,有其興衰的過程,也可以經歷蛻變和更新。在歷史的發展中,一個傳統可能發現自己面對一些挑戰,這些挑戰可以來自傳統的本身(例如出現了一些問題、困難、盲點、死結,用這傳統現有的資源難以解決),也可來自外面的另一傳統的沖擊。
  如果一個傳統發現自己遇上一些用自己原有的資源難以解決的問題(這問題之所以被認為是難題,是以這傳統自己所建立的理性標準所量度的),同時它認識到另一傳統的存在,在對這傳統進行研究后,發覺這外面的傳統能提供一些思想觀念上的資源,可以解決上述的問題;那么便出現了一個傳統向另一傳統借鑒吸收、藉以自我更新的情況。根據這個分析,一個傳統可向另一傳統借鑒、學習,這并不表示有超傳統的理性標準的存在;這是傳統間理性的、良性的接觸和互動的表現,而導致一個傳統向他人學習、吸收,以完成蛻變和更新的理性標準,仍是植根于這個傳統本身的。
  雖然麥英泰沒有把他的理論直接引用到法律的領域,但我們受其啟發后,或許可作這樣的分析:現代法誕生于現代西方世界,它與西方傳統文化的關系非常密切,甚至可被理解為西方文明的傳統在歷史發展中的最新階段,因而是西方傳統的一部分。在面對現代化的挑戰的非西方地區,例如在有極深厚歷史文化傳統的我國,我們要處理的是如何繼承和發揚自己的傳統的問題:根據我們自己的理性標準,根據我們在具體歷史社會文化環境中的反省、反思,我們的傳統法文化有何不足之處,而現代西方法能提供什么資源,可用以彌補這些不足之處,使我們的傳統得以更新,在未來更加發揚光大。
      八、現代法的世界和平原則
  現代法精神的最后一個向度,可稱為現代法的世界和平原則。這取材自康德的哲學〔13〕。眾所周知,康德是近代西方思想界巨柱,他的純粹理性批判和實踐理性批判,舉世聞名,然而他在政治、法律和歷史哲學,對于現代法精神的研究,也有永垂不朽的貢獻。
  以民族為單位組成的主權國家是現代法的濫觴,但現代法的精神不單適用于一國之內,而是面向世界,有其國際性的向度。關于國家范圍內的法律和政治,康德對于實行法治、憲政、保障公民權利的共和政體推崇備至,認為這最能體現倫理道德的要求,即對人的尊重,每個人都應被視為目的而非手段,并在不違反他人的自由和權利的前提下享受最大的自由,從而盡量發揮其天賦潛能,實現做人的理想。國家范圍內,現代法對人我之間的權利和自由,作出公正的界定,人們之間的沖突、糾紛,和平地通過司法途徑解決,因為國家掌握著執行法律和司法判決的強制力,人民之間以暴力解決紛爭變成是違法的、不道德的。
  以法律公正地界定不同主體的權益,在尊重他人權益的前提下保障每一主體的權利和自由,以和平的法制途徑來解決爭端,這些法理和道德原則不單適用于一國之內的人民,也適用于普世的人。因此,康德認為國與國之間以戰爭方式來爭權奪利是不道德的,是野蠻而非文明的表現。人類的道德性賦予我們一個神圣嚴肅的道德責任,就是努力建設一個能確立世界長久和平的法治秩序。這秩序是國際性的、世界性的,但它的基本原則和精神,與我們熟悉的國家體制內的現代法并無根本上的差異。
  在這方面,康德的眼光是遠大的,高瞻遠矚地看到人類歷史長河的總方向。他是18世紀啟蒙時代的人物,他相信“啟蒙”的進步意義,以他的話來說:啟蒙是人類從不成熟的階段過渡到一種以理性為基礎的生活,人類有了使用理性的勇氣,愿意在理智的指導下生活。他相信大自然不會白白浪費資源,她既賦予人類發揮理性的潛力和在自由中承担自己命運的機會,在時間的長流中,人類必能完成他的使命。在血跡斑斑的人類歷史背景之前,法治的世界和平,是最崇高的政治理想,最終極的政治難題。對于這理想的實現和人類的未來,康德持有審慎的樂觀態度。他明白人類在成全自己命運的過程中,會遇到許多暫時性的挫折,無數的障礙,要經歷很多很多的世代。他承認人性黑暗一面的存在,但他相信總體來說,進步不會完全停止,已經取得的進步成績不會完全被磨滅。大自然甚至可以從罪惡中帶出美善,歷史中個別人物的道德過錯,最終來說可能反而增加了全人類的道德進步。
      九、結語
  上述現代法精神的八個向度,可以作以下的分類:第一、二向度(自主性原則、法治原則)主要是關于現代法的形式的,第三、四向度(產權原則、人權原則)則關乎現代法的內容和價值取向,第五、六向度(開放社會性、溝通理性)涉及的是現代法的社會、文化和生活態度的基礎,而最后兩個向度(傳統性、世界和平原則)則就現代法與個別歷史文化傳統和整個人類國際世界的關系,作出定位。
  現代法精神的理論目的,是對現代法的現象作出一種描述性、同時是詮釋性的理解。現代法的出現,正如現代科學,對全人類是有普遍意義的,是人類文明的共同財富、遺產,雖然由于歷史上種種偶然因素,現代法首先出現于近代西方。西方文明是第一個實現了現代化的文明,西方思想家對現代法精神的觸覺,也是比較敏銳的,所以本文引用的都是西方思想界的研究成果。
  本文所勾劃的現代法精神只是對現代法現象的其中一種詮釋,當然并不排除其他不同的詮釋。正如很多非自然界的理論一樣,現代法精神的理論是無法以實證方法予以證明或否證的,我們是否接受這理論,完全決定于它本身的說服力,和這理論相對于其他關于同樣問題的不同理論的競爭能力。
  現代精神的概念既可以成為世紀之交中國法理學研究的其中一個基本范疇,也可以用作一個參照性的座標,來量度當代中國法制和法文化現代化的進程。正如現代科學技術的突飛猛進,使我們無法再接受科學革命和產業革命之前的清貧的生活條件,現代法精神的崛起,使所有前現代的法、法制和法文化,都變得相形見絀。現代法精神的優越性、理性和進步意義,是有目共睹、無可置疑的,因此把現代法精神在我們祖國廣泛而深入地傳播與發揚光大,成了當代中國法理學界義不容辭的歷史責任和神圣使命。
  注釋:
  〔1〕《中國法學》1994年第6期第5頁。
  〔2〕參見王晨光:《韋伯的法律社會學思想》,《中外法學》1992年第3期7頁;蘇力:《關于市場經濟和法律文化的一點思考》,《北京大學學報》(哲社版)1993年第4期第8頁;D.M. Trubek,  "MaxWeber on Law and the Rise of Capitalism", Wisconsin LawReview 1972, p.720; M. Rheinstein (ed.), Max Weber on Law inEconomy and Society, Cambridge, Mass. :Harvard University Press, 1954。
  〔3〕昂格爾(R. M. UNGER)著,吳玉章、周漢華譯:《現代社會中的法律》,中國政法大學出版社,1994年版,第46-47頁。 上述自主性的觀點源于韋伯,昂格爾則進一步把它分為這四方面。
  〔4〕參見何信全:《海耶克自由理論研究》, 臺北:聯經出版社,1988年版;F. A.Hayek, The Constitution of Liberty,  London:Routledge & Kegan Paul, 1960;F.A.Hayek, Law, Legislation andLiberty, London: Routledge & Kegan Paul, 1982.
  〔5〕參見道格拉斯·諾思等著,張炳九譯:《西方世界的興起》,學苑出版社,1988年版;諾思著,陳郁、羅華平等譯:《經濟史中的結構與變遷》,上海三聯書店,1991年版,李甫基著,夏道平等譯:《自由經濟的魅力》,臺北:天下文化,1988年版, T. Eggertsson,Economic Behavior and  Institutions, Cambridge:CambridgeUniversity Press,1990。《二十一世紀》(香港中文大學)1992年10月號和《信報財經月刊》(香港)1993年11月號都分別刊登了數篇介紹諾思學說的文章。
  〔6〕在對這種現象作出解釋時, 諾思沿用了高斯等經濟學家關于產權和交易成本的理論,而他的歷史研究也可理解為這理論的實證。這種理論的要點,可以簡化地綜合如下:
  (1)由當事人自愿參與的、互利的市場交易行為, 是促進經濟成長的重要因素,有利于社會上的分工、專業化,從而提高社會生產總額。市場交易是社會資源配置的有效方法,可促使物盡其用、人盡其才,減少浪費,用最花算的方法生產社會所需。
  (2)因此,如果一個社會的制度和產權結構是方便和鼓勵市場交易的,這便有利于經濟的發展。
  (3)人們是否參與市場交易, 視乎交易的成本和完成交易的收益。經濟學的一個基本假設是,人們希望為自己謀取最大的收益。如果某種制度能降低交易成本,或增加將獲收益的機會或可能性(減低收益的不確定性或虧損的風險),這便有利于經濟活動。
  (4)交易成本的概念,包括在交易前找尋有關資料的費用、 談判以達成合同的費用、監督合同的實施、保障自己的有關權益的費用,以至在對方違約時強制執行或追討補償的費用。
  (5)一個有效率的產權結構, 必須能降低交易成本:方法是以法律對產權進行清晰明確的界定,訂明財產轉移的規則,有效地保護財產權,有效地執行合同,并激勵經濟上的經營、投資、進取、創新、發明,盡量確保從事這些活動的人能得到預期的收益,從而使整個社會也因經濟的繁榮和技術發明的日新月異而得益。
  〔7〕參見C.Taylor,Sources of the Self,Cambridge,Mass.:Harvard University Press, 1989; J.Tully(ed.), Philosophy inan Age of Pluralism: The Philosophy of Charles Taylor inQuestion, Cambridge: Cambridge University Press, 1994.
  〔8〕這些其他的研究見于J.Finnis, Natural Law and NaturalRightts, Oxford: Clarendon Press, 1980,pp. 198-210;J.Feinberg, "The Nature and Value of Rights," Journal of Value Inquiry4(1970),p.243;A.I. Melden, Rights in Moral Lives,  Berkeley:University of California Press, 1988,chs.7,8,10。
  〔9〕參見徐炳:《人權理論的產生和歷史發展》, 《法學研究》,1989年第3期第1頁;國務院新聞辦公室:《1993年8月》第124頁。
  〔10〕參見趙敦華:《卡爾·波普》,香港:三聯書店,1991年版;Bryan Magee, Popper, Fontana Paper backs, 1973; 葉保強:《開放社會的知性基礎》,載于何宇澄、李紹強合編《皓哲璇先:波柏士九十大壽慶祝文集》,香港:田園書屋,1992 年版; K. Popper,  The OpenSociety and Its Enemies, Vols. I & II, London: Routledge &Kegan Paul, 5th ed.1966。
  〔11〕參見J.Habermas, The Theory of Communicative Action.Vols. 1 & 2,Boston : Beacon Press, 1984, 1987;J.Habermas,  TheStructural Transformation of the Public Sphere,  Cambridge,Mass.: MIT Press,1989:J.哈貝馬斯:《交往與社會進化》(中譯本),重慶出版社,1989年版;孫善豪:《哈伯瑪斯》,載於沈清松編:《時代心靈之鑰:當代哲學思想家》,臺北:正中書局,1991年版;高宣揚:《哈伯瑪斯論》,臺北:遠流,1991年版:W.Outhwaite, Habermas,Cambridge, Polity Press.1994;L. J. Ray,  Rethinking CriticalTheory, London: Sage Publications, 1993;S.Best and D.Kellner,Postmodern Theory, New York:Guilford Press,1991:尤根·哈貝馬期:《法治與民主的內在關系》,《中國社會科學季刊》第9期(1994 年秋季卷)第139頁; 童世駿:《“填補空區”:從“人學”到“法學”-哈貝馬斯的(在事實和規范之間)》,《中國書評》第2期(1994年11 月)第29頁。
  〔12〕參見A.MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?London: Duckworth, 1988;J.Horton and S. Mendus(eds.) ,  AfterMacIntyre, Cambridge:Polity Press,1994。
  〔13〕參見H. Reiss( ed. ) ,  Kant's Political Writings,Cambridge:Cambridge University Press, 2nd ed. 1991; 康德:《法的形而上學原理》(中譯本),商務印務館,1991年版。
                〔作者單位:香港大學法律系〕
                   (責任編輯:尚 易)*
  
  
  
中國法學京108-116D410理論法學·法史學陳弘毅19961996 作者:中國法學京108-116D410理論法學·法史學陳弘毅19961996
2013-09-10 21:31

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