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人役權制度與中國物權法
人役權制度與中國物權法
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    一、緒論
    人役權是為了特定人的利益而利用他人所有之物的權利,即以他人之物供自己使用和 收益的權利。(注:周楠:《羅馬法原論》(上冊),商務印書館1994年版,第368頁。) 人役權出現在古羅馬共和國末年,此時無夫權婚姻和奴隸解放的情況日益增多,每當家 長亡故,那些沒有繼承權或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此,丈夫和家主就 把一部分家產的使用權、收益權和居住權等遺贈給妻子或被解放的奴隸,使他們生有所 靠,老有所養。(注:周楠:《羅馬法原論》(上冊),商務印書館1994年版,第361頁。 )這些權利在優帝一世時稱為人役權,包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權四種 。
    人役權在羅馬歷史上的出現晚于地役權,二者合稱為役權。羅馬人認為,人役權是人 與物之間的關系,而地役權則是土地與土地之間的關系。人役權與地役權的共同點在于 :(注:參見[英]巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》,法律出版社2000年版,第153頁。 )其一,它們都是附加于所有權之上的負担,限制著所有主對自己權利的享用。它們都 是由所有主以外的其他人享有的部分所有權,是與供役物“相關”的物權,并且可以相 對于整個外界獲得承認。其二,它們均不能要求供役物所有主實施某一行為,并且在很 大程度上是以相同的方式創設和終結的。但二者之間也存在明顯的區別:一是主體方面 ,人役權授予某個人,而不問他對某物是否擁有所有權,它們歸他個人享有,并且是不 可轉讓的。二是在客體方面,人役權中只有供役物,沒有需役物;供役物既可以是動物 ,也可以不是動物;用益權的對象可以是一名奴隸、一群牛或者一塊農田。三是人役權 在數量上則只有四種,并且有期限上的限制,一般為有生之年,或者更短;地役權在數 量上不受限制,并且原則上是永久的。四是這兩種類型的役權具有完全不同的功能。地 役權的作用在于由某一所有權承受負担,使另一所有權的內容獲得長期之加強;而人役 權的作用則在于勉強地對單一所有權實現時間上的分割,但很難對其內容加以分割。
    人役權的目的在于提供生活與養老(或曰生活安置),這一目的使其具有了以下幾個方 面的特點:一是人身性。人身性是指人役權是為了特定人的生存而存在,不能與權利人 相分離,故權利人死亡,則權利消滅。由此可見,人役權是一種具有高度的人身性的用 益物權。(注:參見米健譯:《學說匯纂》第7卷“用益物權”,法律出版社1999年版, 第6頁。)這實際上就規定了人役權的期限性和不可讓與性。所謂期限性,是指人役權多 以期限屆滿或者以權利人的終身為限。(注:當然,人役權的短期性也有經濟效率方面 的考慮,因為所有權人若將物無償的長期給予他人占有使用,則將妨礙物的改良。)不 可轉讓性是指物僅為本人所享有,不得讓與他人或者繼承,否則即有悖于人役權的本質 ,但人役權人可以轉讓其在一定時間內對用益物的收獲權。二是無對價性,人役權一般 為具有某種恩情關系的人之間設定物權利用關系,以無償為基本特征,具有恩賜或慈善 的性質,權利人無需為設定人支付對價。三是相對獨立性。人役權一旦設定后,即獲得 對抗所有人和第三人的效力。如用益權中所有權人的使用或者收益權限則被分割,僅剩 下處分權限,故又稱為“虛有權”或“赤裸所有權”,人役權人的使用或者收益權限獨 立于虛有權。
    法國、德國、瑞士、意大利民法對于羅馬法上的人役權制度大多加以繼承,僅對奴隸 和他人牲畜的使用權加以摒棄。如法國民法在第2卷第3編中,對用益權、使用權及居住 權進行了規定。德國民法則將用益權、限制的人役權和地役權并列規定于法典物權編第 5章“役權”中,物權性居住權為限制人役權的一種。瑞士民法則以“用益權及其他役 權”作為一節規定。意大利民法繼承法國民法的做法,對用益權、使用權和居住權均做 了規定。上述各國規定的人役權在繼承羅馬法思想的基礎上有所發展,其中突出的例子 是,規定了人役權在特定情形下可以永久化,并具有可讓與性。至于有學者論及的有償 性,(注:參見屈茂輝:《用益權論》,湖南人民出版社1999年版,第37頁。)筆者則未 嘗發現。但東亞各國在繼承羅馬法上的役權制度之時,僅取其地役權規定而舍棄人役權 制度,日本法上將其原因歸結于近代所有權獨占性、排他性的特點與役權相排斥,使得 役權的內容不能不受到相當的限制。有鑒于此,日本民法僅設定了地役權的規定,而不 承認人役權。但隨著現代企業財產客觀化,財產所有人與財產利用人分離情形較多,對 于利用權人的使用收益有必要受到物權性保護,而法律僅就作為不動產使用收益的租賃 權謀求物權化顯然是不夠的,因此學者多呼吁民法典上有必要追加人役權的規定,“人 役權制度,大概還有被利用的價值。”(注:參見[日]我妻榮:《日本物權法》,五南 圖書出版公司1999年版,第376頁。采納此觀點的學者還有末川博、吾妻光俊和川島武 宜等學者。)我國臺灣地區摒棄人役權制度的立法理由認為,“東西方習慣不同,人之 役權為東亞各國所無,日本民法僅規定地役權,而于人之役權無明文,臺灣地區習慣亦 與日本相同,故本法亦只設定地役權也。”(注:參見臺灣地區“民法立法理由書”之 “地役權”條。)但此項立法是否妥當,不無問題。臺灣地區有學者認為,“民法”雖 然不采人役權制度,但在法律與實務運作上,卻不乏人役權色彩的權利出現,如典權對 他人的不動產可以概括使用收益,頗具用益權特色;“行政法”實務上承認的公用地役 權,正是人役權的一種;“森林法”中規定的森林所有人使用他人土地或者水流工作物 的權利,亦難謂非人役權。況且隨著資本主義的興起,企業財產所有人與利用人分離日 益增多(如融資租賃),再加上對于利用權保護的重視(租賃權物權化),為確定利用人的 地位,在一地范圍內有無采用人役權之必要,殊值斟酌。(注:參見謝在全:《民法物 權論》(上冊),中國政法大學出版社1999年版,第423頁。)由此可見,在當今社會存在 人役權制度的生存空間,因此有必要加以研討。
    鑒于各國人役權的主要內容都是關于用益權的規定,而在我國民事立法過程中,對于 人役權中的居住權是否能為我所用,存在不同主張,故以下主要討論用益權和居住權制 度。
    二、用益權
    用益權為在尊重他人所有權的基礎上,以不損害用益物實質的方式,對他人的特定財 產加以概括利用的權利。
    (一)用益權的沿革與立法比較
    1.羅馬法
    羅馬法上的用益權是指使用收益他人之物而不損害和變更其物理屬性的權利,所有權 因設定用益權而僅保留處分權。由于該處分權受到很大限制,所以蓋尤斯稱這種所有權 為“虛有權”。在古羅馬早期,用益權被家長用作處分其遺產的一種手段。家長以遺囑 方式將其某項遺產的使用收益權遺贈給他需要照顧的人,使其生活有保障,而保留虛有 權給繼承人。用益權人也可以是國家或市府,在這種情況下,用益權人無須向所有權人 提供保證人。用益權所產生的法律關系有以下特點:
    首先,由于用益權的目的在于維持用益權人日常生活的需要,所以用益權的客體一般 只限于日常生活的必需品,動產與不動產之上均可設定用益權。但后來這一限制有所松 動,非日常必需品也可成為用益權的客體,而且用益目的除滿足用益權人的基本生活之 外,還可由其按自身的社會地位、文化程度等予以適當享受。
    其次,用益權人的權利內容是按照標的物原有或者約定的用途使用,并收取孳息。收 取孳息的權利可以轉讓。
    再次,用益權人的義務主要是承担用益物的維護費、修繕費與賦稅,不得變更用益物 原有的用途或者約定的用途,用益權終止時返還用益物及其附屬物。為此用益權人須提 供有清償能力的保證人,否則虛有權人可以拒絕交付用益物,甚至收回用益權人所管理 的用益物而自行管理。
    最后,設定用益權的所有權人因僅保留處分權而成為虛有權人,他可以出賣其虛有權 或者設定担保物權,但非經用益權人同意,不得設定限制用益權的地上權或者地役權。 若用益權人損毀用益物,則虛有人可以根據情況提起“盜竊訴”、“阿奎利亞法訴”, 以及申請“暴力或隱匿令狀”。
    2.法國法
    《法國民法典》第578條規定,“用益權為對他人所有物,如同自己所有,享有使用與 收益之權,但用益權人負有保存該物本體的義務。”從《法國民法典》第605條與第608 條的規定考察,用益權具有與債權不同的物權性質,如用益權人承担用益物的維修義務 ,以及負担一般的賦稅等,這顯然與租賃不同。
    法國學者認為,用益權通常在以下三種情況下設定:一是保留用益權的不動產出賣行 為,其價款通常為一筆年金(養老金)。通常的情況是老年人將自己所有的不動產出賣而 保留對該不動產的占有、使用權,不動產的買受人則以定期支付養老金的方式付價款, 如此,該老年人的生活環境和條件均得以維持原有水平不變。二是保留用益權的贈與行 為,這通常發生在直系尊親屬與其卑親屬之間,尊親屬為保障自己的生活又避免死后遺 產上的糾紛而自己保留用益權將自己之物贈與給卑親屬。三是生存配偶即未離婚而尚生 存的配偶對先亡配偶的遺產享有一定的用益權,一般來說,該用益權人為老年寡婦。( 注:參見尹田:《法國物權法》,法律出版社1998年版,第342—343頁。)法國法上的 用益權具有以下特點:
    一是標的范圍逐步擴大。用益權標的范圍的擴大首先表現在對于消耗物的肯定和認可 。法國法上的用益權起初僅限于非消耗物,但法國民法1960年新增的第587條將其擴展 到消耗物。如該條規定,“如用益權包括非予消費即不能使用之物,如金錢、谷物、飲 料等,用益權人有權使用該物,但應當償還相同數量與質量之物,或者在用益權終止時 ,償還按當日計算的已使用之物的價值。”消耗物的使用與消耗是統一的,所以這種在 消耗物上設定的用益權,其“用益”功能不得不隨著客體的性質發生變化,用益權人對 標的物享有處分權,法國學者把這種在消耗物上設定的用益權稱作“準用益權”。肯定 和認可準用益權是由其制度的基本宗旨所決定的。如果虛有權人與用益權人出售作為用 益權客體的非消耗物時,那么能否使用益權的客體成為金錢而適用準用益權的規定呢? 對此,法國民法第621條規定:“出賣設有用益權的物件,不引起用益權人權利的任何 改變;如用益權人未明確放棄用益權,得繼續享有此種權利。”(注:在一個不動產繼 承案件中,某受遺贈人對遺產享有用益權,虛有權人和用益權人一致同意將不動產出售 ,用益權人對全部價款主張權利。基層法院拒絕了他的請求,認為:“在虛有權人和用 益權人將非消耗物同時予以出售的情形,用益權人只能獲得與其用益權相適應的總價款 中的部分價款。”法國最高法院支持了這一判決。于是在上述案件中,用益權人對全部 客體享有的用益權轉變為對客體部分價款的所有權,學者們認為,若不如此認定,則用 益權消滅后虛有權人可能因用益權人的繼承人無清償能力而無法獲得有關價款的返還。 參見尹田:《法國物權法》,法律出版社1998年版,第358頁。)其次,法國民法雖然對 于無形財產用益權沒有規定,但理論與實踐均認定,用益權也可以用于無形財產,其中 包括營業資產、有價證券、著作權、工業產權和債權。(注:參見尹田:《法國物權法 》,法律出版社1998年版,第358頁。)無形財產用益權主要在于其收益權。在股份、債 券上設定用益權主要是針對客體中的收益內容,而且在行使這種用益權時不得妨礙資產 的正常運作。例如在股權上設定的用益權,虛有權人享有股東的身份權,用益權人享有 股份的收益權。惟在特殊場合,用益權人也享有在股東大會上的表決權。(注:對此, 《法國民法典》1978年新增的第1844條第3款規定:“如某一股份設定了用益權,其表 決權屬于虛有權人,但對有關分派利潤之決定的表決權不在此列,此種場合,表決權屬 于用益權人。”)第三,法國物權法上的用益權突破了在特定財產上設定用益權的羅馬 法傳統,可以將用益權概括地設定在一般財產上。如生存配偶的遺產用益權就是一種概 括的財產用益權。
    二是突破了用益權不得讓與的限定。關于對用益權的處分問題,《法國民法典》1965 年新增的第595條第1款規定:“用益權人可自己享有其權利,或者向他人出租其權利, 甚至出賣或無償轉讓其權利。”用益權轉讓后,受讓人取代轉讓人而成為用益權人,但 用益權的期限不發生變化,以終身定期金為例,用益權轉讓后,其期限仍以轉讓人的生 命為標準,并非以受讓人的生命為標準,轉讓人一旦死亡,用益權即告終止。《法國民 法典》第595條第4款規定:“非經虛有權人參與,用益權人不得出租工業、商業或手工 業使用的農村土地或不動產。在虛有權人不同意的情況下,用益權人可以經法院批準后 自行訂立此種契約。”在這種情況下,虛有權人應該協助用益權人訂立租賃合同,但這 種協助僅限于租賃合同的簽訂與更新,在用益權存續期間,用益權人具有出租人的身份 。
    三是法國民法中的用益權是一個上位的概念。這種用益權包括一些具體的用益物權, 如第590條至第594條規定的林木采伐權,第595條規定的采礦權。
    3.德國法
    德國民法從第1030條至1089條用了60個條款的篇幅對用益權作了規定,根據這些條款 的內容可以概括出用益權的定義,即最為全面的不可轉讓、不可繼承的物權性使用權。 根據德國民法的規定,用益權依據其標的物不同,可以分為物上用益權、權利用益權與 財產用益權。(注:參見[德]鮑爾.施蒂爾納:《德國物權法》(上冊),法律出版社2004 年版,第696—697頁。)物上用益權的標的為動產、不動產,權利用益權的標的為可讓 與的權利,包括給付請求權、終身定期金、債權、土地債務、無記名證券或者批示證券 。其設定方式與權利轉讓相同,不能轉讓的權利不得設定用益權。民法第1085條前之第 三目標題雖然稱為“財產上的用益權”,但并不表明此項規定已經廢棄物權法上的特定 原則,相反,民法第1085條明確指出,即使是財產上的用益權,也應該就各財產客體分 別設立(盡管在實踐中并沒有嚴格遵循),(注:參見[德]鮑爾.施蒂爾納:《德國物權法 》(上冊),法律出版社2004年版,第696頁。)否則對于所有權人的債權人是非常不利的 。
    用益權的主要運用在三個方面:(1)用于撫養或者供養特定人的一生,例如丈夫通過遺 囑為妻子設定用益權,在妻子有生之年通過行使對遺產的用益權維持生活。這種用益權 稱為“供養用益權”,權利人不限于與所有權人(用益權設定人)有身份關系的人。(2) 用于解決設權人自己的養老問題,這種用益權稱為“所有權人用益權”,其特點是設權 人可以自己保留用益權,而轉讓其不動產。(3)用于担保債權,這種用益權稱為“担保 用益權”,德國學者認為,“用益權人作為担保用益權用于担保借款的非常少見。担保 用益權的目的是,通過收益逐漸償還貸款的利息和本金。”(注:參見孫憲忠:《德國 當代物權法》,法律出版社1997年版,第245—246頁。)德國法上的用益權具有以下幾 個方面的特點:一是不可讓與性。德國法上的用益權是物權性利用權,原則上不得轉讓 (第1059條)與繼承。最先突破不可讓與的立法是1935年12月13日的《用益權和限制人役 權轉讓法》,其中規定基于公共利益的原因,可以讓與用益權;1953年又修訂民法典原 第1059條,增訂1059a—e,規定法人和有權利能力的合伙享有的用益權原則上可以轉讓 ,但轉讓必須符合限制性的前提條件,因此它幾乎沒有提供實踐使用的機會。故1996年 8月6日通過了《限制人役權修改法》,該法對民法典1059a條和1092a條進行了一次重大 修正,進一步突破了用益權不可讓與的限制,規定企業用益權的移轉必須以適合企業或 者部分企業的經營目的為條件。具體而言,“法人經營的企業或者此類企業的一部分轉 移給他人時,用益權也可以向取得人移轉,只要該用益權適合于企業或者部分企業的目 的。此種條件是否具備,由州最高當局或者由其授權的有關當局通過一項聲明確定。此 種聲明對法院和行政當局具有約束力(1059a條)。”(注:除此外,在企業合并或者其他 概括讓與的情形,若沒有特別約定,則用益權一并移轉。)在德國法上,關于此種讓與 的性質也是有爭議的,通說認為受讓人(權利行使人)僅獲得了債權法律關系地位,而沒 有物權的或者與物權相關的本身對用益的行使權。(注:參見米健:《用益權:解決所 有權難題的一個思路——法律的比較研究》,載《羅馬法·中國法與民法法典化》,中 國政法大學出版社2001年版,第218頁。)換言之,即使對用益權加以轉讓,其讓與并不 能改變用益權人與所有權之間基于物權性的規定,也不能改變二者已經登記的法定債權 關系。其由上可知,盡管德國民法對用益權讓與性一再促進,但其仍然是以不可讓與為 原則的,可讓與的情形只是例外,且讓與本身并沒有類似新設用益權的效果,其只是原 來用益權的延續,并受到用益權設定之法定債權債務關系的約束。
    二是用益權具有避稅功能。德國法上用益權的使用已經較以前少得多,很多人利用用 益權制度,只是為了達到節約稅賦的目的。例如,將標的物使用收益轉移給他人,特別 是家屬,從而節約所得稅或遺產稅。其中在遺產稅上,其節稅效果已經受到部分(遺產 稅法第25條)削弱;在所得稅上,如將用益權設定在收入較微弱的用益權人身上和稅率 較低的人(如孩子),其財產收益同時扣除收入維持費用(建筑物開支和折舊費等),這樣 可以做到減少收入,相應少交納所得稅。(注:參見[德]鮑爾.施蒂爾納:《德國物權法 》(上冊),法律出版社2004年版,第699頁。)
    三是有期性的突破。羅馬法上與法國法上的用益權均是暫時的,這是因為若其是永久 性的,則會存在所有權權能與所有權人的永久分離,故永久性權利不能稱為用益權。如 法國最高法院第三民事法庭1984年1月18日的判決中指出:“當規定在一不動產墻上張 貼的權利為永久性權利時,其不構成用益權。”因此法國民法規定當用益權人是自然人 時,其最后的期限為其死亡之時;非給予個人的用益權,則以30年為限(法民第619條) 。德國民法也承認用益權的短期性,原因在于其限定了用益權的流通性,自然人也不可 能長生不老,因此,在自然人為用益權人時其總是有限的。但由于法人及有權利能力之 人合公司的用益權可以在符合一定條件下轉讓,這些組織本身也具有永久性,故用益權 有可能基于這兩個原因之一而“永久化”,從而突破羅馬法上用益權具有期限性的特點 。但如前所述,因法人與合伙性質的企業的讓與性也是有限定的,因此這種永久化亦是 有限的。
    德國法上的用益權雖然具有60個條文,但由于其堅持用益權的不可流通性,加之其養 老的社會功能一部分為社會保障體系所承担,因此并沒有獲得人們在民法典全面規定時 所期望的實際意義。(注:參見[德]曼弗雷德·沃爾夫:《物權法》,法律出版社2002 年版,第473頁。)
    4.小結
    通過對羅馬法、法國法以及德國法上的用益權的歷史考察與比較分析,我們可以發現 ,作為人役權之一的用益權具有以下共同的特征:
    首先,用益權的功能仍然以安置生活為主。羅馬法上的用益權是為了保證奴隸或者婦 女、兒童的生活而設定,現代雖然供養的對象發生了變化,但以供養與安置生活為宗旨 依舊,只不過從以前的單一目標向多樣化發展而已。如設立所有權人用益權,自己在土 地上設定用益權后讓與所有權;或者為了獲取担保利益(收益)而設定担保用益權等,但 這些并沒有改變用益權的供養性質。因此,用益權帶有非常強烈的倫理道德色彩,多用 于家庭和親屬之間,并不適應商業社會生產經營的要求。
    其次,流通性缺失。在流通性方面,德國法與法國法分成截然對立的兩種觀點。德國 法以禁止流通為原則,在特定情形下有條件讓與和繼承為例外。因此導致用益權缺乏流 通性,其實用價值大打折扣。法國與意大利法則相反,不但肯定其可讓與性,并可以出 租。(注:法國民法第595條規定,用益權得由自己享受,或者租賃于他人,或者出賣并 無償讓與其權利。意大利民法第980條規定,如果在設立文件中沒有作禁止性規定,用 益權人可以將其權利在特定時間或者在整個用益權期間內轉讓。)表面上看,這確實與 德國法不同,對于擴大用益權的作用不無好處,但由于其要受到原用益權存續期間的嚴 格限制(如法國法認為,自然人以死亡為最長期間,“企業用益權”為30年,出租則受 到9年的限制),因此其流通性是缺乏的。換言之,法國法上的用益權可讓與性是指其在 已經設定的期間內自由讓與,但用益權的期間本身并不因讓與而發生變化,否則法律對 于永久性用益權的禁止便形同虛設:當事人可以將用益權不斷讓與給更為年輕的受讓人 ,即可以事實上將用益權無限延長。(注:參見尹田:《法國物權法》,法律出版社199 8年版,第350頁。)可見,就流通性而言,法國法用益權與德國法可謂殊途同歸,二者 并無軒輊。因此,流通性的缺失是用益權制度的“硬傷”。
    最后,無對價性。用益權的設定是基于特定的社會倫理關系,故并不以支付對價為要 件。用益權人僅具有維持物的經濟用途、負担相應費用和保證返還的義務。在法人或者 有權利能力的人合公司上設定用益權營業的,同樣也沒有對價給付義務。(注:參見德 國商法第22條第2款規定,因用益權、收益租賃合同或者類似的關系而承受營業的,準 用上款關于取得營業的繼續使用的規定。)從用益權的歷史源流可以發現,用益權本意 在于給予他人一定的利益,便利其生產或者生活,因此,無對價性為用益權的本質屬性 。
    (二)用益權的規范分析
    1.用益權取得和消滅
    關于用益權的取得,現代民法實際上在羅馬法遺贈、簡約或要式口約兩種方式的基礎 上有了發展。主要的取得方式有:依據法律行為取得和依據法律行為之外的原因取得。
    依據法律行為取得,是指通過設定獲得用益權,如遺贈、贈與和合同。通過法律行為 設定用益權,即通過物權行為設定用益權。(注:《法國民法典》第587、785條,《德 國民法典》第1350條第2項對此有較明確的規定。)它意味著若是涉及動產的場合,當事 人之間首先達成合意(Einigung),然后在此基礎上完成標的物的交付或代替交付。在此 場合下,有時并不絕對地要求用益權人對用益權物的直接占有。如在涉及不動產時,必 須在達成合意的基礎上完成土地簿冊的登記,但并不一定必須轉移占有。除此之外,對 主物,通常是指地產上的用益權可以延伸到從物之上。根據德國民法第892、1032及932 諸條,用益權還可以善意取得。在涉及權利的場合,則根據有關權利轉讓的規定設定。
    依據法律行為以外的原因取得,包括法定用益權、依據時效取得和代位取得用益權。 法定用益權是指依據法律規定取得之用益權,意大利民法第324條享有親權的父母對于 子女財產享有用益權即屬之。時效取得用益權是指,善意持有動產用益權10年即可合法 取得用益權(德國民法第900、1033、937條);同樣,“隨著債務人向用益權人做出給付 ,債權人即取得給付標的物所有權,而用益權人則取得對該標的物的用益權”(德國民 法第1075條)。
    至于用益權的消滅,羅馬法中概括了幾種最基本的原因,如人格減等或民事身份的變 化,用益權人死亡,用益權30年不行使,用益權與所有權合并為一。當代歐陸民法典的 規定基本上繼承了羅馬法的傳統,并有若干發展。
    根據法國民法第617條規定,用益權大體因五種事由消滅,即:主體不復存在、用益期 間屆滿、身份競合、消滅時效及客體滅失。此外,該法典第618條還對一些具體情況作 了進一步規定。意大利民法對用益權的消滅原因的規定更為明確,大體可概括為三個方 面的原因,即:法律規定、主體原因和客體原(23)因。根據德國民法有關規定和民法學 說,用益權的消滅有以下幾種原因:(1)基于法律行為。在用益物為地產的情況下,拋 棄和取消土地簿冊中的登記;在用益物為動產的情況下,對用益物的拋棄。(2)根據法 律規定。首先,權利主體不復存在,如自然人死亡、法人消滅;其次,物或權利的滅失 ,如用益物的完全毀損。但是,根據德國民法第1046條規定,如果當事人雙方能以用益 保險的方式使用益物恢復原狀,則用益權人仍可重新取得相應的用益權。(3)權利競合 ,即在標的為動產的情況下用益權和所有權合而為一。(4)由于第三人善意免除負担取 得,強制拍賣中的喪失而消滅。(5)因消滅時效或登記沉默而消滅。如動產之上的用益 權10年不行使即歸于消滅,不動產之上用益權30年不行使歸于消滅。在后一種情況下, 實際上是權利登記時效取得和權利時效消滅互為條件。也就是說,當用益權人對所有權 人的請求權發生消滅時,則產生登記占有變更(Buchversitzung)。
    2.用益權的效力
    用益權的效力可以從用益權人的權利義務兩個方面把握。
    用益權人的主要權利為一種概括的利用權,主要表現為對用益物的使用與收益。如用 益權人有權對標的物加以使用,或者使用并且取得其收益,并依此取得標的物的所有權 。物上用益權的權利人,還有權利要求物的所有權人對物進行修繕和必要的改造。因使 用標的物是用益權人的權利,故對按照正常使用而造成的物的變更以至損壞,用益權人 不承担責任。但用益權人的權利不能擴及于標的物中的埋藏物。埋藏物無論何時被發現 ,均應返還給物的所有權人。
    用益權人的義務首要的是不可以轉讓和繼承,也就不能設置抵押或者承受其他負担。 此外,用益權的權利人還必須承担具體的消極與積極義務。消極義務是指用益權人有維 持物的原來用途的義務,即按照通常的經營方法使用標的物,不得對物進行改造和重大 變更。積極的義務包括:(1)不得過度收取果實。在因特殊情由而過度收取果實時,應 負責恢復物的原狀。(2)負注意保存物的義務。物有滅失和毀損的風險時,應及時通知 所有權人。(3)除因標的物的基本價值的正常增加而產生的私法上或者公法上的負担由 所有權人承担之外,用益權人應當承担其他一切物的負担,包括各種稅收等。另外,對 設立用益權之前已經存在標的物之上的各種限制物權如抵押權等,用益權人也必須承受 。(4)期限屆滿時返還標的物的義務。若用益權人行使權利的行為有明顯損害所有權人 利益的危險時或者不能返還時,所有權人及其繼承人可以要求用益權人提供担保。值得 注意的是,上述用益權人的義務通常為法定的債權關系,當事人也可以通過約定對上述 法律規定的內容加以修改,但當事人的約定——為能對土地所有權人的權利繼受人產生 效力——必須加以登記。(注:參見[德]鮑爾.施蒂爾納:《德國物權法》(上冊),法律 出版社2004年版,第704頁。)
    (三)我國的立法選擇
    用益權是大陸法系他物權制度的標志性制度之一。然而,在西法東漸中,用益權卻“ 消失”了。日本民法先后借鑒了法國和德國民法,但日本民法卻未規定用益權等人役權 制度。我國民國時期民法(現為臺灣地區實行)和韓國民法中也沒有用益權制度。其原因 何在?鄭玉波先生認為,“人役一項該國無此習慣,且復有礙于經濟之流通,故僅取地 役權。”(注:參見鄭玉波:《民法物權》,三民書局1992年版,第181頁。)我國臺灣 地區民法物權編第五章“地役權”立法理由認為:“惟東西習慣不同,人之役權為東亞 各國所無。日本民法規定地役權,而無人之役權于明文,中國習慣亦與日本相同,故本 法只役地役權也。”近年來,我國民法學界有不少人主張借鑒用益權來構建中國的用益 物權體系中的部分用益物權。(注:參見米健:《用益權:解決所有權難題的一個思路 ——法律的比較研究》,載《羅馬法·中國法與民法法典化》,中國政法大學出版社20 01年版,第218頁;米健:《用益權的實質及其現實思考》,《政法論壇》1999年第4期 ;楊立新、尹艷:《我國他物權制度的重新構造》,《中國社會科學》1995年第3期; 崔建遠:《我國物權法應選取的結構原則》,《法制與社會發展》1995年第3期;房紹 坤、丁海潮、張洪偉:《用益物權三論》,《中國法學》1996年第2期;屈茂輝:《用 益權的源流及其在我國民法上的借鑒意義》,載《法律科學》2002年第3期。)我國物權 立法已經迫在眉睫,用益物權的構建又是其中重要一環,因此有必要對此加以檢視,以 利于我國用益物權體系之構架。
    筆者認為,我國立法可以采納歐陸法上的用益權部分解決社會養老問題,但不宜將之 改造為解決企業經營權和自然資源使用權的制度。詳述如下:
    首先,用益權的功能基本上還是以安置生活為主,這一目的自羅馬法以來一直是用益 權體系的中心所在。基于目的的限定性,使得用益權缺乏交易機制。用益權具有讓與禁 止性、無對價性、期限性等特點,使其表現為一種暫時性、靜態性和純獲取利益的權利 。交易機制的缺乏使得用益權不可能在市場經濟的現代生活獲得充分的發展。如法國學 者認為用益權制度是一種“老化”的制度,亦即用益權特別適合運用于某些“舊場合” ,其一般都與法國人的家庭和日常生活有關,而不能適應法國現代社會有關經濟效益的 基本觀念。(注:參見尹田:《法國物權法》,法律出版社1998年版,第342—344頁。) 在現代社會中用益權的設定也許基于法律規避的目的,如法國法上,人們設定用益權可 能在于規避某些關于賦予承租人以特別權利的租賃特別立法;而德國法上,人們則用其 來節約稅收。
    其次,用益權不能解決企業經營權問題。依據我國學者的論述,借鑒用益權的首要任 務是借鑒“企業用益權”,解決企業經營權問題。(注:參見米健:《用益權的實質及 其現實思考—法律的比較研究》,《政法論壇》1999年第4期;屈茂輝:《企業用益權 制度的幾個問題探析》,《求索》2002年第4期;屈茂輝:《用益權的源流及其在我國 民法上的借鑒意義》,《法律科學》2002年第3期。)企業經營權的法律問題在我國主要 表現為,國家對國有資產享有所有權,而企業則對國有資產也享有完全的處分權(所有 權),但這種情況與大陸法系傳統的一物之上只有一個所有權原則是相違背的,故將企 業的這種權利稱為經營權。經營權試圖在傳統的所有權理論框架下解釋我國的現實問題 ,但目前仍然沒有較好的解決辦法。企業用益權區別于為個人設立的用益權,是指為企 業法人或者其他組織設立的用益權。(注:值得注意的是,還有一種“關于企業的用益 權”,即以企業股份、債券或者其他收益權設定的權利用益權,此種用益權雖然與企業 有關,但與企業本身的用益權是不同的。)這種意義上的企業用益權將所有權賦予國家 ,企業享有國有資產的用益權,但這一做法也存在以下問題:企業資產的自由處分權與 用益權不得處分相違背;企業組織的永久性長期性與用益權的暫時性、短期性有沖突; 企業保值增值和企業繳納相關賦稅的要求與用益權的無對價性不符。因此,不能認為企 業租賃經營權、企業承包經營權與用益權是非常類似的,用用益權的理論改造企業經營 權的建議也宜慎重考慮。
    還有一種對于企業用益權的理解,即認為企業用益權是指自然人、法人、其他組織對 企業的總括財產所享有的占有、使用、收益的用益物權。簡言之,即自然人、法人、其 他組織對企業的總括財產所享有的用益物權。這種意義的用益權即《澳門商法典》第13 2條規定的商事用益權,亦即“商業企業之所有人得為第三人設定企業之用益權。”(注 :參見屈茂輝:《企業用益權制度的幾個問題探析》,《求索》2002年第4期;屈茂輝 :《用益權的源流及其在我國民法上的借鑒意義》,《法律科學》2002年第3期。)并以 此區別企業法人用益權,即筆者上文中的用益權。但這里存在的問題首先是,商事用益 權能夠用之于民法物權上的用益權,其物權特定性原則如何解決?其次,在討論經營權 的語境中可能所有權人應為國家,企業為用益物,他人為用益權人,則企業在經營管理 中“人”的地位何在,如企業處分財產時,體現的是企業本身的意志,抑或是用益權人 的意志?可見其不能解釋企業處分權的來源,還增加了一個用益權人,徒增法律適用上 的煩擾;第三,即使是采用上述定義,依然與傳統用益權存在處分權、目的性與對價性 上的差異,并沒有解決經營權上的困擾。
    再次,用益權也不能作為構造自然資源使用權制度的首選。用益權在中國民法上可資 借鑒的另一用途就是將自然資源使用權改造為自然資源用益權。(注:參見米健:《用 益權的實質及其現實思考—法律的比較研究》,《政法論壇》1999年第4期;屈茂輝: 《用益權的源流及其在我國民法上的借鑒意義》,《法律科學》2002年第3期。)筆者也 曾經有過這種設想,(注:參見溫世揚:《物權法要論》,武漢大學出版社1998年版, 第182頁以下。)但仔細思考,二者亦有相當差距,不可簡單套用用益權理論一勞永逸地 解決自然資源使用權問題。在我國自然資源使用權是為了解決所有權與利用的關系,從 促進物的利用目的出發由國家或者集體組織許可的一種有償利用關系,其性質上為用益 物權之一種(也有學者稱之為準物權(注:參見崔建遠:《準物權研究》,法律出版社20 03年版,第20頁以下。)),其有期性的特點與用益權極為相似。但其目的與對價性與用 益權制度多有不符,且其大部分能夠通過地上權制度或者相應的單行法加以調整,故在 此問題上也不宜采納用益權制度。
    最后,在安置生活方面可借鑒用益權制度。一般認為,用益權的基本功能在于供養與 養老,但中國傳統觀念中養老是子孫后代的道德義務,故并無制定用益權的現實需要。 如我國歷史上有孝悌的傳統美德,“萬事孝為先”的忠孝觀念也被我國封建統治階級所 推崇。重孝道的結果便是祈求“多子多福”,因為“不孝有三,無后為大”。這樣一來 ,我國的傳統養老觀念就建立在“人事”基礎上,其中以農村“養兒防老”最為典型。 在中國,兒子就是父母的養老保險。這種反哺模式正是多少父母忍饑挨餓,多生多育的 原動力。在西方社會,家庭鏈環中并沒有中國式的“孝”,父母有責任把兒女哺養成人 ,而子女并無反哺義務,因此法律制度有必要繼承羅馬法上為解放奴隸和婦女兒童設立 的用益權制度。東亞各國受我國歷史傳統影響極為深刻,這也許是東亞各國舍棄用益權 制度的一個原因。但市場經濟的發展導致傳統孝悌觀點的偏差,社會弱者無安身之道、 立命之所的情況時有發生,我國社會保障體系尚未完善,因此宜在安置生活方面借鑒西 方用益權制度。如陳朝壁先生認為,我國民法雖未明確承認用益權為物權,而實際上, 亦默認類似之制度。例如我國臺灣地區“民法”第1204條謂:以遺產之使用收益為遺贈 ,而遺囑未定返還期限,并不能依遺贈之性質定其期限者,以受遺贈人之終身為期限。 (注:參見陳朝壁:《羅馬法原理》,商務印書館1937年版,第301頁。)因此我國立法 予以借鑒猶有必要。
    三、居住權
    (一)居住權的源起
    居住權濫觴于羅馬法,最初是作為人役權的一種形式而出現的。人役權包括用益權、 使用權和居住權三種。其中用益權為概括的使用收益權,除了終極處分權外,幾乎所有 權的全部權能都被用益權所吸收。使用權(usus),是指權利人在個人需要的范圍內,對 他人的物按其性質加以利用的權利。使用權人的權利和義務,基本上與用益權人的相同 ,不同之處在于,“用益權包括使用及收益兩種權能,而使用權之行使,則在供個人需 要之限度內,使用標的物而已,故關于用益權中收益之規定,于此不適用之。……使用 權人不得移轉其權利之全部或一部于第三人,或由第三人行使其權利,則又用益權與使 用權之區別也。”(注:陳朝璧:《羅馬法》(下冊),商務印書館1937年版,第369頁。 )因此,使用權除了為日常用度使用蔬菜、水果、鮮花、干草、稻草和木料外不享有任 何進一步的權利。使用權的其他權利義務及其設立與終止與用益權基本相同。
    居住權,簡言之就是非所有人居住他人房屋的權利。(注:參見周楠:《羅馬法原論》 (上冊),商務印書館1994年版,第376頁。)其實質上為變相的用益權、使用權。(注: 例如被遺贈的居住用益權與使用權或者用益權是否有異?古代法學家對此有疑問,優帝 一世認為,若接受居住權遺贈的人可以出租房屋或者請求確認居住權,那么居住權就不 同于別的權利而有自身的特點。此一簡短的回答就可以消除關于居住權的一切疑問和爭 議(C3,33,13,Pr)。參見[意]桑得羅·斯契巴尼:《物與物權》,中國政法大學出版 社1999年版,第149頁。)設立該制度的初衷與用益權基本一致,即對那些沒有繼承權又 缺乏或喪失勞動能力的人提供基本生活場所的保障。但居住權具有自身的特點:一是其 內容較一般使用權為大。如我國羅馬法學者陳朝璧和周楠先生均認為,居住權的范圍, “廣于使用權而狹于用益權。”(注:參見陳朝璧:《羅馬法》(下冊),商務印書館193 7年版,第362頁;周楠:《羅馬法原論》(上冊),商務印書館1994年版,第376頁。惟 我國學者認為從權能和效力范圍來看,使用權實為限制的用益權,而居住權又均窄于前 者,所據為何,惜未指明(參見陳信勇、藍鄧駿:《居住權的源流及其立法的理性思考 》,載《法律科學》2003年第3期)。)如居住權作為一種事實,其利益不因使用者不行 使或者人格變更而消滅,其消滅原因顯然小于用益權與使用權。至于是否可以出租而享 有租金收益,羅馬法學家有爭議,后來優帝一世對此做了肯定,即“對享有居住權的人 ,為了事務的功利,根據馬爾切勒的意見發布了朕的決定,朕允許他們不僅自己于其中 過活,而且也可以將之租與他人”,但居住權人不得作無償的使用借貸。可見,雖然“ 居住權遺贈同使用權遺贈的效力幾乎是一樣的”(注:參見[意]桑得羅·斯契巴尼:《 物與物權》,中國政法大學出版社1999年版,第148頁。),但居住權的諸多方面已經突 破了一般使用權,具有若干后者并不具備的特征。二是居住權是受遺贈人終身享有的權 利;不能將居住權贈與或轉讓他人。三是居住權與奴畜使用權人應妥善維持標的物的性 質和原有的用途,故對標的物的所有權人也有提供担保的義務。由上可知,羅馬法形成 了較為完善的概念與制度體系,這一居住權具有人役權的全部特點和功能。
    (二)居住權的立法考察
    法國民法幾乎完整移植了羅馬法中人役權結構體系,并在第二卷“財產以及所有權的 各種變更”中設專編規定用益權、使用權和居住權。但法國民法對居住權也有局部的改 進,如改變了以遺贈為主的設立方式,契約成為普遍形式;權利義務可由“確立此種權 利的證書”約定等。(注:法國民法第628條和629條分別規定,“使用權與居住權,由 確定此種權利的證書規定;并且依證書之具體條款,權利范圍有所不同。”“如使用權 與居住權的權利證書對此種權利的范圍未作明確規定,按以下各條之規定處理。”)意 大利民法承繼法國民法做法,在“所有權”編中依次規定了用益權、使用權和居住權。 其中居住權進一步明確“家庭”的范圍,并強調判斷“需要”的限度時應考慮權利人的 社會地位。
    德國民法繼承羅馬法上的居住權制度并將之發揚。德國法中的居住權主要在以下兩種 場合中可以獲得理想的效果:其一是作為終老財產的組成部分,如居住人將其營業交付 給其繼受人,希望獲得晚年生活之保障;其二是作為建筑造價補貼組成部分,如居住人 通過自己的勞動付出,才使得建筑物得以建成之情形。(注:參見[德]鮑爾.施蒂爾納: 《德國物權法》(上冊),法律出版社2004年版,第655頁。)為了達到上述目的,立法上 設計了各種形式的居住權:一是民法典中的使用權。德國民法把人役權劃分為用益權和 限制的人役權(又稱為人的限制役權),居住權為限制的人役權的一種,是指排除所有人 而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利(德國民法1093條)。此種意義上的居 住權不得讓與繼承,非得所有權人同意也不能出租,其僅作為終老財產之用,當居住權 在某種程度體現為投入資金對待給付(建筑造價補貼)時,該居住權顯得有些力不從心。 二是《住宅所有權法》上的長期居住權與長期使用權。為了克服上述缺陷,1951年頒布 了《關于居住所有權及長期居住權的法律》,創設了“長期居住權”,該權利在非住宅 用房中稱為長期使用權,即以居住或者使用土地上已建或將建的一定建筑物為目的之物 權性使用權。繼續居住權的期限并無特別限制,可由當事人約定,該項權利也可繼承與 讓與,并得不經所有權人同意進行任何合理的使用出租和用益出租。(注:參見史尚寬 :《物權法論》,中國政法大學出版社2000年版,第223—224頁;[德]鮑爾.施蒂爾納 :《德國物權法》(上冊),法律出版社2004年版,第656頁。)這一修正賦予了長期居住 權的流通性,同時又實現特定人對他人房屋居住的要求。三是住宅地上權。住宅地上權 實質上是住宅所有權,住宅地上權人享有的是對于住宅的特別所有權以及對于按比例所 享有的住宅地上權共有權。它與住宅所有權的區別僅在于各住宅地上權人所按份享有的 為地上權,而非土地所有權。
    與《德國民法典》同時代的《瑞士民法典》則沒有“限制的人役權”的概念,而是把 居住權作為“其他役權”之一種直接規定在用益權后,除居住建筑物外,其他內容基本 與用益權相同。
    由上可知,歐陸各國近現代民法典基本上均有居住權的規定,雖然大多融入了當時社 會的需要和時代的特征,但依然沒有改變居住權的基本風貌。其要者有以下幾點:
    首先,結構體例安排上基本一致。各立法例基本上將其作為人役權的一種,并在用益 權、使用權之后規定之。因此,在具體的法律規范上,居住權多適用關于用益權或者使 用權的規定。如瑞士民法第776條第3款規定“本法無相反規定時,居住權適用用益權的 規定。”澳門民法第1416條:“規范用益權之規定,如符合使用權及居住權之性質,則 適用于使用權及居住權。”正因為如此,法國民法上使用權為用益權之一種,而居住權 則為一種使用權,又稱為“小使用權”,因而從性質上講,它們又是在效果上減弱的用 益權。(注:參見尹田:《法國物權法》,法律出版社1998年版,第363頁。)
    其次,居住權主要用之于提供特定人安身之所。羅馬法設立居住權是為了解決沒有繼 承權而又缺乏勞動能力的特殊群體的居住問題,現代各國雖然擴張了居住權的適用范圍 ,但主要目的依然未變,只是圍繞這一目的采取了多樣化的形式。如為設定生存配偶的 居住權行為和建筑造價補貼等。但無論怎樣,居住權都僅與日常和家庭生活有關,只是 各國表現方式不同而已。
    第三,居住權具有較強的人身性,并使得其不得轉讓和繼承,原則上也不得出租等等 。這導致了居住權的封閉性和限制流轉性。(注:參見陳信勇、藍鄧駿:《居住權的源 流及其立法的理性思考》,《法律科學》2003年第3期。)
    (三)居住權的規范分析
    1.居住權的取得
    在優帝時代,役權設定的最主要的方式為契約,其他如遺囑、分割裁判、法律和時效 ,都是設定役權的方式。在法國民法中,依其法典第579條的規定:“用益權依法律設 立,或者依人之意愿設立。”其第625條規定“使用權與居住權,依用益權相同之方式 設立與喪失。”設定用益權的,主要是契約。德國民法中取得用益權的最主要的方式是 用益權的設定。依其法典第1032條的規定,動產上設定用益權、必須有當事人間設定該 權利的合意以及交付物的占有。而不動產上用益權的設定,必須有當事人之間設定權利 的合意,并須在不動產登記簿上登記。在土地上設定用益權時,用益權人取得對從物的 用益權。由上可知,居住權的取得方式包括法律行為和法律行為以外的原因,其中法律 行主要有合同和遺囑。合同是居住權設定的最主要形式。通過合同設定居住權,必須到 登記機關進行登記,居住權的設立自登記時起生效。這一般是發生于家庭內部的行為, 多為配偶相互之間或直系尊親屬對直系卑親屬的行為。通過遺囑設定居住權,在遺囑生 效,即遺囑人死亡時即生效,但依此方式取得的居住權,未經登記不得處分。法律行為 以外的原因包括法律規定和時效取得。法律規定是指由法律直接規定而設定居住權,如 法律規定父母作為監護人,對于未成年子女的房屋享有居住權,或未成年子女對其父母 的房屋享有居住權。在有關財產分配的訴訟中,如離婚裁判中,法官可以將居住權裁判 給一些有特殊需要的人,這也是依法律規定設定居住權的一種方式。時效取得,是指通 過和平公然占有建筑物為居住權取得者,可以經過一定期間請求登記為居住權人。
    2.居住權的消滅
    在羅馬法上,居住權消滅的原因主要有:(1)居住權成立要件的欠缺,如標的物滅失或 變為非財產物;(2)居住權人對其權利的拋棄;(3)居住權期限的屆滿或解除條件的完成 。值得注意的是,一般役權會因不行使而消滅,因為役權為所有權的負担,權利人不行 使則所有權可因所有權的彈性力而圓滿,役權消滅,但羅馬法上的居住權因習慣上的原 因,不因不行使而消滅。法國民法中的使用權和居住權依與用益權同樣的原因消滅。同 樣的,德國民法上居住權除了采用與用益權相同的原因消滅外,還有權利人放棄權利、 住房滅失等原因。綜合而言,居住權的消滅原因不外以下幾個方面:(注:參見錢明星 :《關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題》,《中國法學》2001年第5期。)(1) 房屋滅失;(2)混同,即房屋所有權人與居住權人歸為一人;(3)20年的不行使而消滅; (4)拋棄;(5)濫用居住權,如對所居住的房屋的不當使用;(6)父母、子女的法定居住 權,因子女的成年而消滅。
    3.居住權的內容
    居住權的內容主要為居住權人的權利義務。在居住權人的權利和義務的設置上,既要 考慮到居住權人為滿足其個人需要對房屋的充分使用,又要考慮居住權主要是從家庭關 系的基礎上形成的特征,以此平衡房屋所有權人與居住權人之間的利益關系,并設置居 住權的權利義務結構。
    居住權人的權利包括以下幾個方面:
    (1)對房屋的使用權。居住權人可以因居住的目的使用房屋,并可就此排除房屋所有權 人或其他任何第三人對其使用權的干涉。居住權人可以與其家屬共同居住房屋,還可以 讓其所雇傭的保姆等為其生活所需的服務、護理人員居住。居住權人為充分地使用其居 住的房屋,對房屋的各種附屬設施亦有使用權,并可以行使附屬于房屋所有權的各種其 他權利,如房屋區分所有權的持分權、成員權,對地基的地上權,以及相鄰權、地役權 等。
    (2)收益權。羅馬法中,對于房屋出租而獲得租金的收益權加以認可,現代多數國家允 許居住權人有權在自身和家庭需要的范圍內取得房屋收益的權利,有權收取并享有房屋 上的孳息。但少數國家,如法國等,則禁止居住權人出租房屋。
    (3)居住權人享有物權請求權之保護。對于標的物的房屋有直接占有、使用、收益的權 利,為實現其權利,其有排除所有權人和第三人妨害的權利。因居住權為物權,居住權 人為排除他人妨害可行使物上請求權,包括請求侵權人停止侵害、排除妨礙、消除危險 的權利。居住權人的義務主要有以下方面:
    (1)不得改變房屋的結構、用途。這是從房屋所有權人的利益考慮,以保障在居住權消 滅時房屋所有權人可以原物取回房屋。在法國民法中對于用益權的這一義務限制較嚴, 用益權人不僅不能毀損標的物,還不得通過改變標的物的利用方法而改變其用途。同時 ,也不能改變標的物的性質。例如用益權人對標的物進行修繕不得造成任何損害。
    (2)由于供養型居住權不可轉讓、繼承,因而居住權人不可就居住權設定抵押權以及其 他任何權利負担。但對造價補貼型居住權則不存在此限制。
    (3)負有保管房屋的義務。羅馬法上要求在用益權存續期間用益權人應當盡善良家長的 注意,如防止用益物的役權的消滅、防止他人取得時效的完成等等。我國物權法基于其 居住權的取得一般是無償取得的原由,對于居住權人應當要求其盡到善良管理人的注意 ,如房屋及其權利有毀損、滅失的風險時,應當及時通知房屋所有權人。當然,在設定 居住權時,當事人亦可以對此有明確的約定。
    (4)應承担房屋的日常負担。在羅馬法上,用益權人應負担的日常負担,包括必要的維 修費、修繕費與賦稅,但不包括大修費(如翻修房屋或更換梁柱的費用)。由于用益權為 物權而非債的關系,故用益權人可拋棄其權利而免除修理和納稅等義務。與羅馬法相似 的是法國民法的做法,依其法典第605條第2款的規定,用益權人負有維修、保養義務, 但大型修繕仍由所有權人負担。作為這一規定的例外是如果這種大修是因為用益權設立 后缺乏維修保養所引起的,則應由用益權人負担之。而在德國民法上,“對住房上的負 担,除對住房本身的價值增加的負担由住房所有權人承担之外,其他的公法或者私法上 的負担由居住權人承担。”(注:參見孫憲忠:《德國當代物權法》,法律出版社1997 年版,第253頁。)
    (5)返還房屋。在居住權消滅時,居住權人有返還房屋的義務。如果居住權是因居住權 人死亡而消滅的,則其繼承人有返還房屋的義務。但是,對于房屋在正常情況下使用所 產生的折舊,居住權人不負有返還義務。
    (四)我國的立法選擇
    在我國物權立法過程中,是否采納西方法律傳統中的居住權,解決缺乏住房的老人、 婦女和兒童的居住問題,存在不同的觀點。肯定說者認為,居住權是房屋這一財產在財 產體系中的地位提高的必然反映、居住權有利于提高房屋的利用效益、有利于發揮家庭 職能、有利于平衡房屋的利用利益,我國現行立法中的租賃、借用(使用借貸)等債權性 權利不利于保障居住人的利益,從我國社會發展的現狀以及發展趨勢來看,在我國物權 法中應當確認居住權這一他物權形式。(注:參見錢明星:《關于在我國物權法中設置 居住權的幾個問題》,《中國法學》2001年第5期。徐國棟的“綠色民法典”第五編“ 物權法”中全盤接受了地役權和人役權的二分法,并在人役權中規定了用益權、使用權 和居住權。孫憲忠也認為法定居住權是我國未來立法可以考慮建立的制度之一,參見孫 憲忠:《論物權法》,法律出版社2001年版,第423頁。)全國人大法工委2002年12月下 發的《中華人民共和國民法(草案)》物權編第18章規定了居住權,隨后在《最高人民法 院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋》第27條中規定離婚一方可以房屋的居住權或所有 權對生活困難者進行幫助。否定論認為,居住權制度確有一定的價值和社會意義,但其 不能融入我國現有的制度框架體系,我國歷史傳統并不需要采納居住權;現有婚姻法和 社會保障體系完全能解決居住權問題,制度創立的社會成本較高等,建議我國立法摒棄 居住權制度。(注:參見陳信勇、藍鄧駿:《居住權的源流及其立法的理性思考》,《 法律科學》2003年第3期。)筆者認為,雖然采納用益權的建議值得慎重考慮,但對居住 權制度則可以大膽嘗試,其理由如下:
    首先,我國歷史觀念的變異為確立居住權奠定了基礎。如前所述,我國存在傳統的養 老育幼的觀念,并無相應的人役權制度,但在居住權這一具體權利上,情況則有所不同 :一是我國從傳統社會向市場經濟轉型中,養老育幼傳統觀念出現了若干偏離,使老人 小孩流離失所的現象時有發生,因此有必要通過物權法的規定,穩定居住關系;二是我 國歷史上婦女居于從屬地位,無需為其離異后的居住問題勞心費力,但新中國建立后我 國婦女地位獲得了極大提升,其利益應該得到廣泛認同,為離異女方設立居住權的呼聲 也越來越高。由此可見,社會轉型導致的觀念變化和婦女地位提高,已經為我國建立居 住權制度奠定了社會基礎。其次,我國有建立居住權的現實需要。隨著住房制度改革和 房屋產權多樣化,我國欠缺夫妻住房制度和家庭成員居住權制度的弊端日漸顯露。同時 ,由于夫妻分別財產制和階段性就業政策的實施,已婚婦女就業和直接從社會勞動中獲 取報酬的困難加劇,離婚婦女住房難這個一直困擾著司法部門的社會問題日益嚴重。( 注:參見楊遂全:《現行婚姻法的不足與民法典立法對策》,《法學研究》2003年第2 期。)同時,不給老人、婦女和兒童以安身之地的社會現象也時有發生,加之我國社會 保障體系還遠未達到完善的地步,這一問題在廣大農村表現得尤為突出。(注:有學者 認為從國外和我國的現狀看,家庭撫養、養老問題越來越多地已由社會福利、社會保險 等完成(參見陳信勇、藍鄧駿:《居住權的源流及其立法的理性思考》,《法律科學》2 003年第3期)。但現實情形遠沒有這樣樂觀,如我國農村中雖然有“五保戶”制度(其中 之一為“保證有房住”),但其為社會救濟性質,并不具有物權效力,且并無形成完善 的法律制度。)因此,我國有建立居住權的現實需要。
    其三,我國現有法律制度不足以解決社會弱者的住房問題。有學者認為,居住權所欲 實現的功能完全可以由其他社會制度達到,如以保留居住權的房屋買賣以實現自己養老 的功能,似乎可由附條件的房屋買賣或者抵押貸款完成,而遺囑遺贈設定居住權可由附 條件的遺贈或遺囑所替代,雖然從理論上說它們的效力不同,但在中國這樣的文化傳統 背景和現有制度環境下,可謂殊路同歸,現實生活中也的確如此。我國婚姻法已規定了 一定親屬間的贍養、撫養和扶養的義務,此類義務的履行并非法定的居住權所能完事, 更多是情感的交流、生活費用的給付以及適當居住條件的供給。如果到了非得主張居住 權不可的地步,即使讓他們住在一起也并非理性的最佳選擇。最終還得通過法院裁判義 務人強制履行義務,并以適當的方式維持權利人的生活所需,而不局限于居住權所指向 的特定標的物,但這已超出了物權法的范疇。由此可見,居住權的功能可以而且實際已 被其他制度或規范所完成,況且其本身并不是實現這些功能的最佳制度選擇。(注:參 見陳信勇、藍鄧駿:《居住權的源流及其立法的理性思考》,《法律科學》2003年第3 期。)
    筆者認為,上述措施當然可以部分實現居住權的功能,但并不是其全部:其一,通過 附條件買賣合同和住房抵押貸款可以獲得一筆資金收入,同時自己的居住原則上不受影 響,但這是以有住房的人為假設前提的,此類人本不是居住權要考慮的對象。(注:嚴 格而言,該作者舉例為所有權人用益權(參見孫憲忠:《德國當代物權法》,法律出版 社1997年版,第245—246頁;[德]鮑爾·施蒂爾納:《德國物權法》(上冊),法律出版 社2004年版,第699頁),筆者尚未見到居住權人在自己房屋上設定自己居住權,即所有 權人居住權。)其二,通過遺囑遺贈設定居住權由附條件的遺贈遺囑所替代以達到殊途 同歸的效果,充其量也只是設定方式的區別,姑且不論其效果是否等同,就居住權存廢 而言,其并無堅定的立場。其三,我國婚姻法確實規定了一定親屬間的贍養、撫養和扶 養的權義關系,但其并沒有將居住權問題全部解決。我國婚姻法及其司法解釋規定一些 有利于女方和兒童的規定,人民法院也可依據具體情況將原有婚房判決給弱勢一方,但 這僅僅解決了房屋的歸屬,并不是針對的他物權。因為房屋對個人而言具有較大價值, 因此通過房屋所有權的方法解決居住權問題,有時難免造成不公正的結果。且家庭住房 無償居住權不屬于夫妻扶養義務的內容,而是一種物權法上的法定用益物權。換言之, 無論享有法定的無償居住權的一方客觀上是否需要對方扶養,這種法定的無償居住權是 無條件的。提供住房的一方不能以對方有獨立生活的能力、不需他人扶養為理由,令對 方遷出,這樣才有利于保護弱者一方的權益。由上可知,我國現有制度不能完全解決居 住權問題,有必要在物權法中對此加以專門時代法學長沙6~18D413民商法學溫世揚/廖煥國20052005人役權是為了特定人的利益而利用他人所有之物的權利,即以他人之物供自己使用和 收益的權利。羅馬法時期的人役權包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權等。當今 西方國家多規定了用益權和居住權。從這兩項人役權的歷史淵源、價值功能以及我國的 現實條件來看,我國有必要設立上述制度。人役權/用益權/居住權本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩,西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089溫世揚,武漢大學法學院教授,博士生導師/廖煥國,武漢大學法學院民商法專業博 士研究生。 作者:時代法學長沙6~18D413民商法學溫世揚/廖煥國20052005人役權是為了特定人的利益而利用他人所有之物的權利,即以他人之物供自己使用和 收益的權利。羅馬法時期的人役權包括用益權、使用權、居住權和奴畜使用權等。當今 西方國家多規定了用益權和居住權。從這兩項人役權的歷史淵源、價值功能以及我國的 現實條件來看,我國有必要設立上述制度。人役權/用益權/居住權本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石
2013-09-10 21:33

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