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建立中國特色的獨立董事制度
建立中國特色的獨立董事制度
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  公司治理結構是否健全很大程度上取決于董事會是否具有獨立地位、是否能真正代表全體股東利益。建立有效的治理機制是我國證券市場目前的一個主要任務。為此,學術界、實務界進行了很多探討,獨立董事制度在企業治理結構中的地位得到了一致認同,早在1997年證監會發布的《上市公司章程指引》中,就規定了“上市公司可以根據需要設立獨立董事”。去年底,上交所推出的《上市公司治理指引》、深交所制定的《創業板上市規則》都明確提出上市公司應至少聘請兩名獨立董事。但在實踐操作中由于獨立董事運作機制缺乏相關法律法規的規范與支持,獨立董事多數起不到應有的作用。在這里,我就獨立董事制度的建立提一些個人看法,供大家參考。
   一、獨立董事制度與企業治理結構
   (一)企業的社會性是獨立董事產生的基礎
  隨著現代社會的進步,社會分工不斷細化,企業的私人色彩日益減淡,特別是股份公司的出現使企業的社會性得到很大發展,即使是一個小企業也關系到公眾和社會的利益。在這種背景下,美國學者謝爾頓于1924年首先提出了“公司社會責任”的概念,要求公司不能僅以最大限度地為股東營利或賺錢作為惟一的存在目的,而應當同時增進公司自身利益之外的其它所有社會利益。二十世紀中葉,隨著西方國家資本市場的日益發達,上市公司數量增多,企業的社會性得到了廣泛的重視;證券市場的發展和股權高度分散化格局的出現,使上市公司成為具有普遍意義的公眾公司,大量的中小投資者由于股權分散、加上信息的非對稱性,使他們對公司決策缺乏影響力,對公司經營不能有效監督,處于十分無奈的地位。在這種情況下,如何防止大股東利用對公司的控制地位謀取不正當利益、甚或損害其它投資者的利益和社會利益,保證董事會的公正、獨立的問題就提了出來。
  獨立董事二十世紀四十年代源起美國,鑒于當時公司董事會更多地被控股股東操縱,董事會一定程度上喪失了監督經營者的職權,美國提出了在董事會中引入外部董事,建立有效的公司治理結構,防止公司被內部人控制。這個時期,外部董事或非執行董事還不是我們現在所謂的真正意義上的獨立董事。真正的獨立董事制度是20世紀60年代后逐漸形成的,并于八十年代以后在美英法等國盛行開來。80年代,國際上幾家引人注目的大型公司相繼倒閉,基于此,倫敦幾家著名的從事審計和管理規范的研究機構在對這些公司進行了深入分析后于1992年提交了一份報告,即著名的“凱得伯瑞(Cadbury)報告”,明確提出在公司的治理結構中董事長和總經理應由二人分任,董事會應廣泛吸收非執行董事,“董事會中應有足夠多的有能力的非執行董事,以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視。”根據國際經合組織(OECD)1999年的調查顯示,上市公司中獨立董事占董事會人數的比例,美國為62%,英國為34%。獨立董事的監督與平衡已被西方企業確立為一個良好的法人管理模式的基本原則。
   (二)獨立董事制度在企業治理結構中的作用
  實證研究表明,“獨立董事與較高的公司價值相關,具有積極的和獨立董事的公司比那些具有被動的非獨立董事的公司運行得更好,國際機構投資者將日益需要公司的董事會中包含越來越多的獨立非執行董事”(世界銀行1999報告)。獨立董事在企業中的根本作用是保證董事會的獨立性,公司董事會及董事是所有股東的受托人,應當對股東整體負責,而非對單獨的一個或一類股東負有受托義務,為此,董事會必須成功地處理好與其它利益相關者之間的關系,這些利益相關者包括雇員、客戶、供應商、債權人以及公司所處社區。為保證董事會的獨立性,目前世界各國獨立董事在董事會中的比例越來越高,職責越來越明晰。獨立董事的任職條件決定了獨立董事實際上是商業、法律和財務等方面的專家。在董事會中,獨立董事除履行董事的一般職責之外,還應確保董事會的決定保證了所有股東的利益,而非某一特定部分或團體的利益。為使獨立董事在董事會中發揮作用,在國外,尤其是英美國家,紛紛在董事會設立由獨立董事領導的委員會,國外上市公司三個關鍵的委員會——審計委員會、提名委員會和薪酬委員會大多由獨立的外部董事担任。
  在實踐中,獨立董事要想有效地發揮作用,需要對公司及其業務進行深入了解;對待公司問題不受任何從屬關系束縛,并能及時獲取公司信息。在這里,獨立董事對公司負有誠信、勤勉的義務,誠信是指其履行職責時應誠實信用,在個人利益與公司利益沖突時,應以公司利益為重;勤勉即指其履行職責時應如同處理自己的事務時那樣行事,一名董事,如果不能參與公司會議、了解公司經營的基本狀況、閱讀相當數量的報告、在公司需要時不能承担相應職責,即可認為其違反了勤勉義務。
   二、獨立董事在我國企業中的獨特作用
   (一)解決所有者虛置引起的企業管理不善問題
  在我國上市公司里,國有股、國有法人股占總股本的60%以上,占絕對控股權的大股東擁有了對公司的絕對控制權,但由于國有股權所有者缺位,產權虛置,所有者代表有權無責,被授權經營者權力與義務嚴重失衡,導致無人對國有產權最終負責,公司董事會、管理層不能妥當地履行對國有股的授權經營權,甚至利用這些權利謀取私利,在我國的上市公司里,道德風險引起的不當管理成了普遍存在的問題。在這種情況下,在上市公司中引入獨立董事制度,對完善我國上市公司董事會職責,建立合理的企業治理結構是有實際意義的。
  現階段,我國已經沒有階級對立,國有資產實質上已演變成全社會資產,將大部分非關系到國計民生的國有資產交由社會機構監督管理是符合社會、國家根本利益的。西方國家發展到今天,其私人資本色彩已經淡化,這在股份公司里表現得尤其明顯,資本主義正在向社會資本主義轉變,獨立董事制度的流行可以說是一個有力的說明。我國是以公有制為主的社會主義國家,國有資產實行的是授權經營、分工監督,現在經營權授下去了,但監督沒有跟上。我國在國有大型企業中實行了委派制,由國務院直接派出工作人員對大型企業進行監督。對于上市公司,由政府直接派員監督顯然是不合適的,上市公司的公眾性質和市場運行原則決定了對上市公司的監管應通過市場機制來完成,通過自律的社會中間機構來保證公司良好運行。在我國建立切合實際的獨立董事制度是對上市公司實行社會監督的有效途徑之一。
   (二)解決政企分開問題
  公司治理結構是借以處理公司中的各種合約、協調和規范公司中各利益主體之間關系的一種制度安排。現代公司的根本特征是在產權結構上實現了所有權與控制權的分離,隨之出現了委托代理關系。在我國上市公司里,所有權與經營權常常混為一體,尤其是國有資本,有效的委托代理關系沒有形成,政企不分現象嚴重,地方政府習慣于用行政命令來行使股東的權力,利用被控制的董事會干預企業決策,甚至越俎代庖。之所以出現這種情況,國有股東權責失衡,某些人可以利用對國有資產的授權經營權尋求個人或小集體的利益而不承担損失風險,利益的驅使使政府不愿政企分開外,董事會的非獨立性也難辭其咎,地方政府通過對董事會和經理層的操控是政府可以對上市公司政企不分,以行政方式代替經濟手段的直接原因。在上市公司里建立獨立董事制度可以有效地防止大股東操縱董事會,一定程度緩解政府干預企業的副作用。
   (三)保障社會利益
  我國有相當多的上市公司董事多是股東董事,股東董事受股東方的委派,有其固有的利益,要讓獨立地考慮公司利益,實是勉為其難。董事會的運作通常被控股股東控制,公司里產生了嚴重的“內部人控制”現象,在控股股東與其他投資者利益發生沖突時,控股股東可以利用對公司的控制權,轉移利益。“內部人控制”現象導致了一系列不良后果:上市公司行為短期化、與控股股東間的不正常關聯交易、操縱股價、二級市場內幕交易盛行、違法亂紀,小投資者的利益根本受不到保護,社會利益、國家利益也無可避免地遭到損害。
  針對我國上市公司董事會結構中存在的種種缺陷,有必要盡快建立和完善適合我國上市公司實際需要的獨立董事制度。
   三、如何建立中國的獨立董事制度
   (一)建立獨立董事制度不能脫離中國國情
  我國是以公有制為主體的國家,市場經濟發育時間不長,游戲規則還不成熟,企業的自律行為遠遠不夠。獨立董事制度的建立應考慮到這些現實,照搬國外的做法對現階段的中國是不太現實的。
   1、監事會、董事會并存的問題
  獨立董事制度在美英等國家的流行,與這些國家公司治理結構中的權力設置有著極大的關系。美英等國公司權利屬于一元模式,即股東大會選舉董事會,董事會任命主要經營者,公司內部沒有一個常設的監督機構。我國屬于二元權利模式,公司內部存在著一個監督董事會和管理層的常設機構——監事會。我國《公司法》已就監事會的組成和職權作了明文規定,但“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成”,監事與公司存在緊密的利益關系,許多監事受制于公司管理層,其來源決定了其行為很難獨立:《公司法》規定監事會的職能主要是“檢查公司財務”和對董事、經理違反法律法規的行為進行監督,從嚴格意義上講,這些職能對監事來講形同虛設,財務的檢查若非是專業人士一般是較難發現問題的,至于對管理層違法行為的監督更不應是監事的范圍,而是司法部門的問題。監事既沒有行使職能的業務能力,也不具備去行使職能的權利和利益沖動,使我國上市公司的監事會地位非常尷尬。事實上,我國上市公司數量已經超過千家,出問題的不在少數,在披露的公告中還沒有發現一家具有獨立性的、敢與董事會和公司管理層有不同意見的監事會報告。
  我國在建立獨立董事制度時應考慮到監事會存在的現實,并制定切實可行的措施使監事會能夠有效運行起來,獨立董事與監事會在監督方面應各有側重,功能互補。如制定詳細的監事會條例,強化監事會的獨立性和專業性,使監事會能真正發揮對財務的檢查作用。
   2、職業管理層的缺失
  在市場經濟發達國家,所有權與經營權有效分離產生了龐大的職業經理層,他們具有良好的職業操守,成熟的從業心態,強大的專業優勢和綜合管理能力,并有相應的社會角色標準與壓力對其進行約束,可以說職業經理層與所有權、經營權的分離互為因果。在我國,職業經理階層遠未建立,企業管理非職業化現象非常嚴重。相應地,有能力担任合格獨立董事的人員也不多,他們可能知識具備了,但缺少市場化條件下企業經營管理經驗,對公司業務的判斷能力不夠;一些人可能經驗、能力具備,但時間不允許或自律不夠,不能獨立地、公正地履行職責。
   3、個人信譽及社會評價體系未建立
  經濟發達國家,社會上已經有了專門對公司高管人員的經營績效進行獨立評估的中間機構,其組織方式類似于會計師事務所。獨立董事在公司里發揮作用的動力來源一個原因就是聲譽問題,一旦獨立董事在上市公司中表現出應有的獨立和客觀,將極大地保護和提升他們的聲譽,聲譽將在一定程度上激勵獨立董事去監督執行董事和經理人員。在我國,個人信譽體系尚未建立,公司高管人員的社會評價體系幾乎不存在,這不利于獨立董事職責的履行,也不利于職業經理層的發育。
   (二)制定獨立董事法和執業準則
  由于以上分析的原因,我國的獨立董事制度建設應具有權威性,所賦予給獨立董事的權利與其承担的義務應相當。獨立董事職責重大,在實踐中如何保證他們職責的有效行使是我們應重點考慮的問題,也是獨立董事制度能否真正有效的關鍵,我國可以通過制定《獨立董事法》強制要求上市公司必須依法建立獨立董事制度,并依法保證獨立董事正常履行職能、約束獨立董事行為規則,從而確保公司董事會的獨立性,建立現代企業治理結構,維護社會公共利益和投資者的合法權益,促進社會主義市場經濟的健康發展。在法律未出臺之前,可先頒布獨立董事條例。
   1、成立“獨立董事協會”,制定執業準則
  在《獨立董事法》約束下,成立“獨立董事協會”,通過協會加 獨立董事制度建設,規范獨立董事執業行為。“獨立董事協會”是由獨立董事組成的社會團體,主要任務是建立公認的獨立董事執業具體準則和獨立董事評價體系,促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執業原則;明確獨立董事執業責任,提高獨立董事執業水平,促使職業經理層的建立。中國證監會和各地證管辦依法對獨立董事進行監督、指導。
   2、獨立董事資格及任職要求
  獨立董事資格應由“獨立董事協會”根據相關條例認定,由上市公司根據需要在認定的范圍內選聘,并報“獨立董事協會”備案,同時對外公開披露。
  獨立董事的任職條件相當苛刻,美國證券交易委員會(SEC)規定獨立董事不得與公司有任何“重要關系”,“重要關系”的界定是十分明確的。獨立董事一職要求的素質是非常全面的,必須具有相當的企業和商業閱歷,具有一定程度的教育背景,能夠做出有價值的商業判斷,同時其地位的特殊性也要求獨立董事具有獨立的人格及人文修養。Cadbury報告明確指出“董事會應包括足夠數量的高素質非執行董事,以使他們的觀點對董事會的決策有重要影響”。在我國,創業板上市規則規定:獨立董事應具有5年以上的經營管理、法律或財務工作經驗,并確保有足夠的時間和精力履行公司董事職責。
   3、獨立董事職責的界定
  明確的權力與義務是獨立董事制度有效運行的前提。為了便于獨立董事會更好地行使職能,美英等國上市公司均設置了若干個專業委員會,在這些委員會中,大多由獨立的外部董事担任主席。上海證券交易所去年發布的上市公司治理指引規定,董事會下設委員會應主要由獨立董事組成,由獨立董事担任主席,并明確界定了委員會的職能。
  獨立董事在董事會中具有否決權,被獨立董事否決的議案如果再議時,要由全體董事的三分之二以上同意才能通過,并且要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。選任獨立董事或獨立董事去職都須對外公布。董事會對外發布的公告應有獨立董事意見。
  獨立董事要想有效地發揮作用,需要對公司及其業務進行深入了解;對待公司問題不受任何從屬關系束縛,并能及時獲取公司信息。在我國目前上市公司質量不盡如人意、管理透明度較低的情況下,加上信息的不對稱,獨立董事作出了執業判斷的信息來源多數由公司管理層提供,對獨立董事非過失失誤應有豁免措施,獨立董事與執行董事承担的法律責任應有不同。
   4、獨立董事選任與薪酬
  獨立董事的選任應由股東大會而不是董事會決定。獨立董事在公司里發揮作用的動力來源一個原因就是聲譽問題。另一個原因就是報酬激勵。獨立董事不能在經濟上依賴于當董事的薪酬,但考慮到獨立董事的工作獨立而需負相當責任,應付給他們相當于專業人員的報酬。隨著獨立董事的作用日漸得到廣泛認同,獨立董事的報酬有與股東的利益保持一致的趨向,國外主要是向獨立董事提供股票期權激勵,而且實施這種激勵的公司比例持續增長。對于獨立董事執業時的收費我們應明確界定。
  現階段,為有效保證獨立董事的獨立性,其報酬發放可由獨立董事協會完成,而報酬來源可從兩個部分取得:一部分由上市公司提取獨立董事經費上交;另一部分由交易所從印花稅中提取一定比例上交,由獨立董事協會統籌安排,中國證監會監督發放。
上海證券報F63投資與證券盧春泉/吳學軍20022002企業的社會性是獨立董事產生的基礎,獨立董事除履行董事的一般職責之外,還應確保董事會的決定保證了所有股東的利益,而非某一特定部分或團體的利益。  獨立董事在我國企業中的獨特作用:解決所有者虛置引起的企業管理不善問題;解決政企分開問題;保障社會利益。  建立獨立董事制度不能脫離中國國情:監事會、董事會并存的問題;職業管理層的缺失;個人信譽及社會評價體系未建立。  我國可以通過制定《獨立董事法》強制要求上市公司必須依法建立獨立董事制度,在法律未出臺之前,可先頒布獨立董事條例。 作者:上海證券報F63投資與證券盧春泉/吳學軍20022002企業的社會性是獨立董事產生的基礎,獨立董事除履行董事的一般職責之外,還應確保董事會的決定保證了所有股東的利益,而非某一特定部分或團體的利益。  獨立董事在我國企業中的獨特作用:解決所有者虛置引起的企業管理不善問題;解決政企分開問題;保障社會利益。  建立獨立董事制度不能脫離中國國情:監事會、董事會并存的問題;職業管理層的缺失;個人信譽及社會評價體系未建立。  我國可以通過制定《獨立董事法》強制要求上市公司必須依法建立獨立董事制度,在法律未出臺之前,可先頒布獨立董事條例。
2013-09-10 21:35

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