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水權轉讓的法律分析
水權轉讓的法律分析
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  中圖分類號:DF466 文獻標識碼:A 文章編號:1000-0062(2002)05-0040-11
      一、引言
  在法律規定水資源歸國家所有,又實行市場經濟體制的背景下,面對水資源短缺的局面,解決市場主體的用水問題,有效益的途徑是配置給市場主體水權,或者使其獲得水合同債權,并根據每個市場主體對水需求的數量變化,允許通過市場主體協商而非行政強制使水權或者水合同債權移轉。其中,水權在不同市場主體之間的移轉就是水權的轉讓。
  通過對我國水資源現狀的摸底和對用水實際情況的掌握,又有浙江省東洋市與義烏市所為“水權轉讓”的案例[1],漳河上游跨省有償調水的成功實踐[2],水管部門及其管理人員、經濟學家、法學家以及社會有關人士都大聲疾呼,我國必須盡快建立水權制度,并允許水權轉讓。關于水權轉讓的必要性和急迫性,水權轉讓制度的啟動和運行取決于三個因素,即水權的界定、水價和水權交易市場及其管理,經濟學家、水管部門及其管理人員對此進行了深入且有說服力的闡述(注:參見水利部政策法規司編:《水權與水權市場》(資料選編之一),2001年3月;《水權與水權市場》(資料選編之二),2001年1年12月。),筆者不再贅言;但水權轉讓的法律分析尚有許多工作亟待完成,本文即為此而作。
      二、水權轉讓的概念分析
  水權轉讓(transfer of water rights),是指基于一定的事由,水權(water rights)脫離水權人而歸他人享有的現象。此處所謂事由,可以是行政行為,例如征購、征用等;也可以是法律的直接規定,例如甲公司被乙公司兼并,依照《中華人民共和國民法通則》第44條的規定,甲公司的水權便轉歸乙公司享有;還可以是法律行為,其中大量的應是水權轉讓合同。
  我國輿論呼喚的水權轉讓,指的是基于轉讓合同而發生的水權轉讓。本文所論水權轉讓亦限于此種類型。此處所謂水權轉讓,可以指水權脫離于其主體而歸受讓人享有的現象,屬于水權變動的范疇;也可以指水權交易,即水權轉讓合同。除非特別說明,下文所稱水權轉讓,在水權變動的意義上使用。
  水權,就是用水人使用水并且獲得利益的法律根據(或者說資格)。但用水的法律根據不限于水權,水合同(water contract)或者說水合同債權也是用水根據的一種。水權與水合同債權之間的關系如何?水權屬于物權,更準確地說是準物權。(注:所謂準物權,就是它和標準的物權或者說典型的物權有所不同,但仍把它作為物權看待。)水合同債權為債權;前者具有絕對性、優先效力、對抗效力,后者則否;前者既可以基于河岸權、行政許可產生,也可以因合同獲得,后者只能來源于合同。這在理論上是十分清楚的。問題在于,在實務上如何分辨用水人享有的權利類型?其一,要看用水人取得用水資格時是如何規定的。例如,如果用水人系基于合同而取得的用水資格,那么該合同會明確規定該用水人取得的是水權抑或債權。其二,要看水管部門在其登記簿上對用水權利是如何登記的。若為水權,登記簿會記載清楚,若系水合同債權,一般情況下無登記記載。其三,根據有關法律的規定分辨。按照《中華人民共和國水法》(以下簡稱為《水法》)第48條第1款及《取水許可制度實施辦法》第3條、第4條的規定,為家庭生活、畜禽飲用的,為農業灌溉少量用水的,用人力、畜力或者其他方法少量用水的,為農業抗旱應急必須取水的,為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須取水的,為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的,若直接取自江、河、湖或地下,用水人享有的是水權,而非水合同債權,盡管他們無取水許可證。除此而外,凡無取水許可證而合法用水的,享有的為水合同債權,而非水權。家庭從自來水系統取水,所享有的用水權在目前一律為水合同債權。一個特定的公司,它從自來水系統取水的權利屬于水合同債權,它自建汲水設施從地下取水,獲得水管部門批準的,其所享取水的權利,則為水權(水利部令第4號《取水許可申請審批程序規定》第4、5條)。
  水權與水合同債權都可能轉讓,但各有特色,不得混淆。其一,水權轉讓,移轉的是水權,故以水權的存在為必要前提;無水權則無水權轉讓。而水合同債權轉讓,變動的是債權,故不以水權的存在為前提,只要轉讓人具有水合同債權就足夠了。在實務中,轉讓人可能享有水權,也可能不擁有水權,只具有水合同債權。其二,因水權為準物權,并屬于不動產權益,具有絕對效力,基于交易安全的要求,水權轉讓以到水管部門辦理完過戶登記手續為生效條件。初始分配水權,須有初始登記;水權轉讓,則有過戶登記。而水合同債權轉讓屬于債權讓與,因債權無公示方法,于是該轉讓也就不強求公示,登記至多為對抗要件。其三,水權轉讓分為全部轉讓與部分轉讓。前者場合,原水權人喪失水權,其取水許可證應被注銷,受讓人取得水權,應辦妥水權過戶登記手續,取得取水許可證;后者場合,轉讓人與受讓人均享有水權,轉讓人的取水許可證所載用水量應減少,受讓人需新取得取水許可證。與此不同,在水合同債權轉讓的情況下,轉讓人若為水權人,那么,他不因該轉讓行為而失去水權,其取水許可證上所載用水量不發生變化;轉讓人若只是水合同債權人,而不享有水權,那么在全部轉讓場合,他自轉讓生效之時脫離原水合同關系,受讓人成為新的水合同債權人,在部分轉讓場合,他不脫離水合同關系,與受讓人一起成為水合同債權人,無論如何,受讓人都不會因此轉讓行為而獲得水權。
  在這里,有必要分析水的買賣與水權轉讓的不同。在水表現為裝在瓶或桶中的礦權水、純凈水的情況下,這種瓶裝或桶裝的礦泉水、純凈水的買賣不同于水權轉讓,恐怕無人持有異議。但在水存蓄于水庫、池塘乃至河流、湖泊中或者地下的情況下,此類水的買賣就容易被誤認為水權的轉讓。例如,許多專家學者認為,浙江省的東洋市與義烏市于2000年11月24日簽訂的有償轉讓橫錦水庫部分用水權的協議,轉讓了水權。[3]對此,筆者持有疑義。由于東陽市當時并不享有水權,所以它不可能進行水權的轉讓;因東陽市更不擁有水資源所有權,所以更不是水資源所有權的轉讓。在該案型,就只剩下水的買賣。該買賣合同的履行,即特定量之水的交付,構成水所有權的轉讓。它作為水的買賣合同履行的結果,是水所有權從轉讓人移轉到受讓人之手,是水所有權的運動,而不是水權或者水合同債權的轉讓。那么,能否如有些專家學者所言,這是用水權或曰水資源使用權的轉讓?[4]回答是否定的,因為用水權就是水權的一種(注:詳見崔建遠:《水權與民法理論及物權法典的制定》,《法學研究》第24卷第3期(總第140期),2002年5月。),用水權轉讓說仍然屬于水權轉讓說,不符合事實。至于水資源使用權,它要么屬于水權的一種,要么屬于水資源所有權的一項權能。按水權看待這一現象的不足,上文已述。若采納水資源所有權的權能說,因東陽市不是水資源所有權人,又未得到授權,故它無權轉讓。何況在不形成他物權或租賃權等債權的情況下,單獨轉讓所有權的一項權能在法律上不可思議。
  在水的買賣合同場合,出賣人可能是水權人,也可能是水合同債權人,不論他居于何種身份,都不喪失用水根據,他所喪失的,是屬于其財產的水體及其所有權。與此不同,水權轉讓,不是水體及其所有權的轉讓,因為此時水權人尚不享有水的所有權,作為水權客體的水并未從水資源中分離出來,歸水權人所有,而是仍與水資源融為一體,歸國家所有。一旦水從水資源中分離出來,進入到水權人的輸水系統或儲水系統中,該水就不再是水權的客體,而是水所有權的客體。這種水所有權的移轉,便是水的買賣,而非水權的轉讓。正因如此,所謂“這里所說的水權交易,不是指黃河水資源的所有權和使用權,而是指已經取得黃河水資源使用權的用水主體所分配到的配水量權。”[5]就是混淆了水權轉讓與水的買賣之間的區別。
      三、水權轉讓與水權的界定
  有專家認為,可交易水權制度的運行取決于三個重要環節,即水權的界定、水價和水權交易市場及其管理。從水權的界定來看,其關鍵是清晰、明確。沒有清晰的水權界定,水權交易是不可能的。[6]筆者贊成此說。不過,問題在于包括常云昆教授在內的許多專家、學者關于水權界定的思路及觀點,是值得商榷的。這些專家、學者認為,水權是水資源所有權和使用權,甚至還包括經營權、配水量權、讓渡權、交易權。(注:見馮尚有:《水資源持續利用與管理導論》,北京:科學出版社,2000年版,第189頁;常云昆:《黃河斷流與黃河水權制度研究》,北京:中國社會科學出版社,2001年版,第140頁。)
  筆者不同意這樣界定水權,其理由有三。其一,水權不包含水資源所有權;其二,水權不包含經營權,水權與經營權分處于不同的領域;其三,使用權、讓渡權、交易權屬于水權的內容,只是水權的部分效力的表現。
  水權不包含水資源所有權的理由,筆者曾經撰文,從財產權體系內部的位階關系、水權系分離所有權中的占有、使用、收益諸權能而形成的他物權、《水法》的立法原意以及具體規定等角度進行過分析。(注:崔建遠著前揭《水權與民法理論及物權法典的制定》,第38—39頁。)為增強說服力,本文再作幾點補充。
  第一,水資源所有權具有排他性,而水權原則上無排他性。在民事權利理論上,從來不存在一種權利內部含有性質差異如此巨大的兩部分內容的現象。在物權制度及其理 論上,一個物權無論是具有排他性,還是不具有排他性,都是就該物權的整體而言的, 不會是部分內容具有排他性,另一部分內容具有相容性。
  第二,從比較法的角度看,水權不包含水資源所有權。在美國,水權被界定為權利人引取(divert)定量之水和存蓄(store)定量之水的權利。[7]它不包含對水資源“所有”的內容。水權歸實際用水人享有,而水資源所有權在美國西部屬于公共所有。[8]正如有人所說,水權不是對水的占有權、所有權,水權人不享有受法律保護的水所有權上的利益(interest in the ownership of the water itself),受保護的權利只是用水權。[9]十分明顯,水權不包括水資源所有權。筆者理解,澳大利亞的《維多利亞水法》第8條及第11條是關于水權的規定,從中看不出水權包含水資源所有權的意思。在日本,學說明確指出,水權是對水使用的權利,而非對水所有的權利。[10]中國臺灣水利法規定,水權是依法對于地面水或地下水取得使用或收益的權利(第15條),可歸團體公司或人民取得,而水資源所有權則只歸國家享有(第2條)。可見水權不含有水資源所有權。
  第三,其實,持水權含有水資源所有權說的專家、學者,都一方面承認水權的轉讓,另一方面堅持我國憲法所規定水資源所有權歸國家享有的原則,否認水資源所有權的轉讓。這使他們陷入自相矛盾之中。為避免如此尷尬局面,只好多費筆墨,特意指出水權中的用水權等可以轉讓,水資源所有權不得轉讓。這是自找的麻煩,不遵循民法思維的結果。在民法的視野里,水權系從水資源所有權中派生出來的用益物權,即使用、收益的物權。如此認識水權,使問題變得十分清晰、簡單,可以非常容易表述水資源所有權不得轉讓而水權可以轉讓的憲法精神。
  第四,我們界定一個特定的事務,所采用的概念必須準確地揭示該事務的本質屬性,這是起碼的要求;其次是受此領域前見的制約,符合此領域大家都遵循的界定概念的規則要求;再次是所用概念在使用上要方便,如果所采用的概念在使用時常常須作許多 限定,必須加上若干輔助說明,則所用概念難謂妥當。水權這個概念,中國的使用者最 想用它描述的,正是用水人使用水并獲得利益的現象,而非水資源歸國家享有的事實; 最想用它解決的問題,正是國家這個水資源所有者把用水利益如何妥當地分配給各種各 類的用水人,如何配置用水資格最有效益,最能使我國可持續發展。如果是這樣,把水 權界定為使用水并獲得收益的權利,而非對水資源所有的權利,就最能達到上述目的。 如此界定,才符合法學尤其是民法學既有的權利位階體系理論,即受制于前見;方遵循 了“財產權—物權—用益物權—水權”的邏輯結構。如此界定,我們使用水權概念時才 最便利,在談論水權轉讓等現象時無須再作限定說明。
  筆者也不贊成水權含有經營權說,更不同意水權是經營權的觀點。因為經營權是一動態的概念,它屬于水權人使用水進行經營乃至生產的過程的權力,就水權人自身而言,經營權描述的重點是水權人的內部活動;就水權人通過行政許可取得水權來說,經營權“并沒有授予你財產使用的權利”,“經營權的不同在于經營所得不完全歸經營者,經營者還有上交經營所得的任務。”[11]而水權重在解決水權人的用水資格,標示的重心在于水權人與非權利人之間的關系,也有水權人與水權授予部門之間的關系,水權在說明著下述事實:用水人使用、收益水是合法的,而非侵權行為,應受到法律的保護。由此可見,把水權等同于經營權的觀點不足取。
  在民法的分析框架中,只要把水權界定為用益物權,或者再準確點,水權為準物權,那么,使用水之權、轉讓水權之權、獲得利益之權等就都是水權的內容,或者說它們屬于水權的效力范疇。所以,將水權說成使用權、轉讓權、交易權等,是混淆了總體與部分之間的關系,誤將水權的效力作為水權本體,違反邏輯。
  筆者之所以主張以民法的思維界定水權,是因為水權在總體上屬于民事權利,盡管它較一般民事權利具有更濃厚的公權性質。水權是以民事權利的基本屬性出現在水法當中的,水法是以這種民事權利為基礎構建起屬于民事法律規范體系部分,再進行建構其龐大的行政法律規范這個主干體系,同時配置有經濟法、刑法等法律規范體系的。正因為水權是水法這棟大廈的基礎,所以,我們對其界定一定要準確,不然,水法的大廈可能會傾斜;正因為水權的基本屬性是民事權利,所以,我們應按民法思維界定水權,否則,會使許多水法制度走樣,銜接不佳,運作起來笨拙不堪。就筆者所掌握的國外的文獻看,它們都是遵循著民法思維界定水權的。我國的一些學者也是如此。[12]
      四、水權轉讓與水權確認
  水權轉讓的前提之一是必須有清晰的水權歸屬。權屬不明,無法轉讓,因為不清楚誰是合法的轉讓人。即使硬要簽訂轉讓合同,也會糾紛迭起,導致秩序混亂,徒增成本。按照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)規定,出賣的標的物,應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分(第132條第1款)。無權處分他人財產的合同,經權利人追認或者無處分權者于訂立合同后取得該項財產的處分權的,方為有效(第51條規定)。真正的權利人不予追認,出賣人于其履行合同時仍未取得買賣物的處分權的,該合同無效。雖然上述《合同法》第132條第1款系針對有體物的買賣而設置的規定,但應類推適用于水權轉讓合同場合。理由在于,買賣有體物與轉讓水權之間的不同點,僅在于標的物的形態,前者是有體物,后者為無體物。兩者的相同點為,都是買賣,均為絕對權的移轉。法律作此類區別的主要目的在于,為法律對無體物買賣加以特別規定留有適宜空間和提供便利,在有體物買賣與無體物買賣兩者宜適用相同規范的領域,法律對無體物的買賣就不作特別規定,使無體物的買賣仍適用有體物買賣的規范。從我國現行法關于股票、債券等轉讓的規定看,在合同有效的條件方面不存在有別于《合同法》第132條的規定,法律并未因標的物的形態不同而設計不同的有效條件。對水權轉讓合同,我們看不出有特殊設計的必要。如果這一結論是正確的話,水權轉讓合同就需要轉讓人享有水權或者具有處分水權的能力。這離不開明確水權的權屬。
  確認水權的方法與途徑,在權屬有爭議與權屬無爭議兩種情況下有所不同。在前者場合,須通過確認之訴加以解決。在后者場合,只要用水人具有用水根據就可以確認他享有水權或者水合同債權。對于水合同債權,受本文題目所限,此處不論。對于水權,因為在我國又分為基于習慣而存在的水權與基于法律的規定而取得的水權,所以需要分開考察。
  首先分析基于法律規定而取得水權的情形。按照《水法》的規定,在我國,用水人享有水權,有的需要獲得取水許可證,有的則不需要取得該證(第48條)。《取水許可制度實施辦法》將該規定具體化,于其第3條第1款規定,下列少量取水不需要申請取水許可證:為家庭生活、畜禽飲用取水的;為農業灌溉少量取水的;用人力、畜力或者其他方法少量取水的。該辦法第4條規定,下列取水免予申請取水許可證:為農業抗旱應急必須取水的;為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須取水的;為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的。除此而外,按照該辦法第2條規定,用水人均須依照該辦法獲得取水許可證,方有依照規定取水的水權。依該規定,基于取水許可證而獲得水權,應是大量的。但因該辦法實施的效果不盡理想,致使相當的本應獲得取水許可證的用水人并未申請該證卻一直在實際用水。截至2001年上半年,全國共發新取水許可證80萬套,審批水量4500億立方米。(注:參見趙偉:《水權的法律解釋及制度建立》,載《水權與水市場》(資料選編之二),水利部政策法規司編,2001年,第54頁。)就是說,基于習慣而用水的現象尚有相當數量。這需要我們考察基于習慣而生水權的情形。
  在我國,基于習慣用水主要表現為基于河岸權而用水,用水人享有習慣水權。用水人基于河岸權而享有用水權的原則,在學說上被稱作河岸權原則。該原則的稱謂及其內容在英美普通法上固然比較明確,在我國也并非模糊不清。據有關學者考證,我國古代水使用權取得的原則中也有有限度的渠岸權原則,就是河岸的使用權人對與河岸相毗鄰的水享有利用的權利。(注:蕭正紅:《環境與技術變遷》,北京:中國社會科學出版社,1998年版,轉引自常云昆著前揭《黃河斷流與黃河水權制度研究》,北京:中國社會科學出版社,2001年版,第60頁。)在我國的用水實務中,形成了河岸的所有權人或者使用權人對與該河岸相毗鄰的水當然享有利用權的習慣,農村、城市用水、排水的糾紛大多據此習慣獲得調解。因此,該習慣應該被法律所認可。應該注意到,所謂河岸權,在主要以行政手段處理土地關系的年代,基本上指的是土地所有權,在農村更是如此;但在土地所有權、土地承包經營權、國有土地使用權分立,并可歸不同的主體享有的今天,它便呈現出多樣化,既可以是主體對河岸享 有的土地所有權,也可以是對河岸地擁有的承包經營權,還可以是對河岸地取得的國有 土地使用權。
  《水法》及《取水許可制度實施辦法》尚未明確規定依河岸權取得水權,但對上述習慣必須認可。
  事實上,眾多的人需要用水,卻往往不享有河岸的所有權、土地承包經營權或者國有土地使用權,河岸權原則顯露出弊端。《水法》(第48條)及《取水許可制度實施辦法》設立取水許可制度,不失為一個可行的解決問題的方案。但因貫徹不力,遠離河岸的用水人在實際上有無用水的權屬便成疑問。筆者認為,作為權宜之計,先承認他們享有習慣水權,盡快向符合用水條件者頒發取水許可證,使之由習慣水權變成法定水權。在這方面,英美普通法上的先占用原則(prior appropriation principles)可作參考。先占用原則,是指按占用水資源的時間先后來確定水權的取得以及水權之間的優先位序的原則。有人將它表述為,先占用水資源者,優先取得水權,或者其水權居于優先位序(first in time,first in right)。
  應該指出,我國《水法》及《取水許可制度實施辦法》規定的不基于取水許可證而獲得的水權,同基于河岸權原則取得的水權并不完全對應;這兩法規定的基于取水許可證而獲得的水權,同基于先占用原則取得的水權也不完全吻合。具體些說,基于取水許可證而獲得的水權,既有遠離河岸地的用水人取得的水權,也有河岸地的所有權人、土地承包經營權人取得的水權。不需要取水許可證而獲得的水權,有的歸河岸地的所有權人、土地承包經營權人享有,有的則歸遠離河岸地的用水人享有。如何處理這些問題?在目前,一方面繼續堅持《取水許可制度實施辦法》規定的水權取得制度,另一方面,對不符合《取水許可制度實施辦法》第3、4兩條規定的用水,若屬于河岸地的權利人用水,就承認他們已經基于河岸權原則取得了水權;若屬于遠離河岸地的權利人用水,又符合取得取水許可證的條件者,就盡快給他們補辦取水許可證,反之,則認定他們用水為非法,責令他們停止用水。在未來,一律嚴格按照有關法律、法規規定的條件與程序辦理,但河岸地的權利人具有優先權。
  如果我國物權法承認了取得時效,基于時效取得水權,亦為水權的轉讓提供了法律前提。
      五、水權轉讓與法律障礙
  水權轉讓的法律障礙有廣狹二義。狹義的法律障礙僅指法律關于禁止水權轉讓的規定,水權在特定的法律制度中不具有讓與性。廣義的法律障礙,既含有上述之義,還包括水權不清、界定不明以及尚未確權等內容。關于水權的科學界定、水權的確認等問題,本文的第三、第四兩部分已作闡述,本部分專門討論狹義的水權轉讓的法律障礙。
  正如專家所說,水權轉讓制度的啟動和運行取決于三個因素,即水權的界定、水價和水權交易市場及其管理,并進行了有說服力的闡述。對此,筆者在贊成的同時,必須補充一點,即水權轉讓還需要法律允許其轉讓,若法律禁止水權轉讓,水權轉讓合同即為違法行為,水權交易無從談起。《取水許可制度實施辦法》第26條規定,取水許可證不得轉讓;第30條規定,轉讓取水許可證的,由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證,沒收非法所得。顯然,是禁止基于取水許可而獲得的水權轉讓的。我國欲建立水權交易市場,實行水權轉讓,就必須首先修改上述法律規范,清除法律障礙,建立完善的水權轉讓的法律制度。
  誠然,《水法》及《取水許可制度實施辦法》規定的水權不限于基于取水許可證而生的水權,尚有非基于取水許可證而獲得的水權,《取水許可制度實施辦法》第3條與第 4條對此作了規定。
  《水法》等現行法并未明文禁止這些水權轉讓,是否意味著這些水權可以轉讓呢?這取決于我們采用何種解釋原則。按照民法解釋學的原則,解釋法律,首先采用文義解釋規則;若據此仍難以確定法律規定的含義時,要考慮體系解釋規則,還有歷史解釋與比較法解釋的規則;依靠這些規則仍不能澄清法律規范的意義時,須再進一步探求立法目的,以資闡明。[13]縱觀《水法》及《取水許可制度實施辦法》的全部條文,均未明確規定這些水權可否轉讓。體系解釋也于事無補,因為從這些法律、行政法規的全部規范的相互聯系上仍然找不到答案。這就必須求助于法意解釋與目的解釋。《水法》及《取水許可制度實施辦法》制定之時,我國的實際情形是:用水,不是順其自然,就是行政手段配置,不存在水權市場,無所謂水權轉讓,自然就不存在允許水權轉讓的立法目的。原《水法》規定“國家實行計劃用水”(第7條第1款)就是明證。“中國水權的發育顯得特別慢,成為中國現行自然資源法中體現計劃經濟思路,特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排,”[14]就是真實的寫照。
  法律解釋素有主觀解釋論與客觀解釋論的對立。依主觀說,法律解釋的目標在于探求立法者于立法當時的主觀意思;而依客觀說,則在探求法律所具有的合理意思。現代民法學以后者為通說。因此,今所謂法意解釋,非為探求歷史上的立法者于當時的主觀意思,而是探求法律于今日所應有的合理意思,亦即客觀意思。[15]何以如此?立法理由(書)的重要性,因法律實施期間及社會變遷的程度而有不同。在法典制成初期,立法者的認識及價值判斷相去不遠,立法者的意思應受高度尊重,自不待言。反之,法律實施久已,社會變遷迅速,立法者的意思應依社會變遷情事而斟酌。[16]如同上文所述,《水法》及《取水許可制度實施辦法》受計劃經濟思想的影響頗深,水權及其市場的觀念極為淡薄,極不適應今日社會狀況。既然中國的用水實際急切地要求水權的確立與轉讓,既然對水權轉讓已達成共識,既然《中國21世紀議程》已經宣告“建立和完善自然資源產權制度,實行資源所有權與使用權分離,以及資源的有償使用和轉讓。”那么,在水法的修改尚未出臺的背景下,解釋水法就不能迂腐地去探求立法者當時禁止水權轉讓的立法目的,而應宣稱《水法》及《取水許可制度實施辦法》具有符合今日社會要求的立法目的,那就是允許轉讓非基于取水許可證而生的水權。
  必須承認,非基于取水許可證而獲得的水權,從其所占比重的角度看,畢竟較輕;它們所供水量與水權人的用水需求大體相當,鮮有被轉讓的余地。在實際上,即使有轉讓的事例發生,也多為水的買賣。正因如此,我國水法及其解釋僅僅承認這些水權轉讓,理論上的意義大于實際的價值,所以,解決問題的有效方案,必須是承認取水許可證的轉讓,或者說,是基于取水許可證獲得的水權的轉讓。
      六、水權轉讓與法律限制
  水權事關國計民生,屬于公權色彩濃厚的私權,其存續與行使受到的法律限制要比普通的民事權利多,這在水權轉讓方面有明顯的表現。
  (一)從用水目的方面看水權轉讓上的限制
  解決此類水權在轉讓上的限制,必須先確定水權之間的位序。以用水目的作為劃分標準,水權分為家庭用水權、市政用水權、灌溉用水權、工業用水權、水力用水權、航運用水權、娛樂用水權等類型。它們之間的位序如何?按原《水法》第14條的規定及其解釋,可認為該條確立了如下位序規則:家庭用水權、灌溉用水權、工業用水權、航運用水權。這基本符合《中國21世紀議程》文件所定“在開發和利用水資源時,必須優先滿足基本需要和保護生態系統”的目標要求,與“實現糧食安全是一件高度優先的事情”的行動依據相一致,系我國國情要求的反映,其方向是正確的,應予堅持;但不夠全面,應予補充。在這方面,境外的某些立法規定可供參考。美國的堪薩斯州采用下列順序規則:家庭用水;市政用水;灌溉用水;工業用水;娛樂用水;水力用水。不過,當水資源不能滿足所有的水權需要時,則并非依用水目的而是按取得水權的先后時間來確定引取與使用水資源的權利的位序。[17]對于該用水目的位序表,我國法宜稍作修改,然后吸收合理成分。美國是個自然資源豐富的發達國家,人們的生活水準已達到很高的程度,水法將娛樂用水的位序排得靠前些可能是適宜的。我國則不然,處于發展中國家的行列,人們的生活水準不是很高,尚未到講究奢華、享受的階段;加之水電業在我國的國民經濟中處于十分重要的地位,需得到保障,故娛樂用水在近期應位于水力用水之后。還有,環境價值的位階在價值體系中正在上升,與此相適應,環境用水的位序在我國法中宜應前移。歐盟于1998年9月在其《水資源可持續管理的戰略措施——水資源開發合作導則》中關于環境原則的觀點值得重視:由于水的自身價值及它與人類生活息息相關的原因,保護自然水環境是非常重要的。例如,由于魚和水生態環境都離不開水,濕地和沿海地區的生態系統也都依賴于水。河流和濕地具有保護野生動植物、航運和娛樂的重要作用。它們同樣有助于保護自然界的生物多樣化。這決定了需要考慮這方面用水的優先性。專家認為,黃河給寧夏的水量指標,首先要保證生態用水、環境用水,然后再去分配農業用水、工業用水、生活用水、社會用水、其他用水。[18]最后,灌溉用水優先于工業用水,基本上是針對業已存在的灌溉用水權而言的,在我國實務中,新增農田的灌溉用水在位序上往往處于工業用水之后。即使是有些業已存在的農田灌溉用水,也已經合法地轉變為其他用水。對于所謂“當水資源不能滿足所有的水權需要時,則并非依用水目的而是按取得水權的先后時間來確定引取與利用水資源的權利的位序”,我國法亦不宜盲目照搬。因為:第一,《水法》關于首先滿足居民生活用水的規定確立了家庭用水處于第一位序的規則,應該堅持。我國用水習慣中的上游用水優先權,也是依取得水權的先后順序解決沖突的一個例外。況且連有的美國學者都認為,家庭用水是最受保護的,不得被征用。[19]這就否定了完全依取得水權的先后時間解決沖突的結論。第二,在申請水權或者說在授予水權時,若申請的用水量超出水資源的供應能力,宜按先占用原則或者先申請原則決定將水權授予誰,若有數個水權時確定出并登記清楚各自的位序,調和沖突。但在已經存在數個水權且無登記的位序場合,則宜按前述依用水目的確定水權位序的規則,協調沖突。
  總結上述,我國水法宜將各個水權的位序確定為,家庭用水、市政用水、灌溉用水、工業用水、生態環境用水權、水力用水、娛樂用水等。如此排序具有如下理由:第一,該位序表符合我國目前階段的價值位階體系,即生存權、發展權、享用權等位階體系。第二,它與我國目前的發展水平相一致。在這里,需進一步作的工作,因為環境保護是經濟發展的先決要求,故應將環境價值作為上述各種用水類型(目的)的限制原則,把環境用水的位序前移,在娛樂用水屬于環境用水的情況下,娛樂用水的位序亦應前移,但不得位于家庭用水之前。基于水是環境資源、經濟資源和社會資源的理論,澳大利亞、美國的加利福尼亞州和以色列相繼于20世紀70年代改變了政策,對水資源進行了重新分配,使之符合環境和經濟的原則。[20]可喜的是,我國新《水法》吸收了上述觀點的合理成分,明確地把生態環境用水排在了第四位(第21條)。
  從原則上講,后位序水權的主體不得受讓前位序水權,如不允許市政當局為現在和將來的工業、高爾夫場地和公園草地的用水而受讓灌溉水權。因我國是個農業大國,在國民經濟中,農業處在極其重要的地位,故灌溉用水權一般不得因工業、高爾夫球場和公園草地的用水而被轉讓、征用。再如,灌溉水權人有權受讓娛樂用水權或者水力用水權,但無權受讓家庭用水權、市政用水權。工業系統的單位無權受讓家庭用水權、市政用水權或者灌溉用水權等等。(注:詳見崔建遠著前揭《水權與民法理論及物權法典的制定》,第56—57頁。)
  上述限制雖然嚴格,但不絕對,不同位序的水權存在互換的現象。例如,甘肅省敦煌市嚴重干旱缺水,自然條件很差,但有難得的旅游資源。在這種情況下,供水的重點就應該轉到自身的優勢項目——旅游——上來,最大程度地滿足旅游功能的需要,如提供賓館用水、保證瓜果蔬菜種植需水等,使農民提供旅游業富起來,而不是引水種棉花,繼續搞與自身條件不相適應的傳統農業。[21]如此實施,灌溉用水權就一部分轉變為家庭用水權或者市政用水權,另一部分仍為灌溉用水權,但具體對象由灌溉棉花轉變為灌溉瓜果蔬菜。再如,北京的密云水庫,過去主要供農業用水,現在已經全部轉為城市供水[22],即由灌溉用水權轉變為家庭用水權與市政用水權。
  (二)從特殊的優先權規則看水權轉讓的限制
  我國實務遵循著若干特殊的優先權規則,例如,上游用水優先權、河岸權人用水優先權、土地所有權人或承包經營權人使用其地下之水的優先權等,它們也制約著水權的轉讓。不過,這些限制遠沒有用水目的位階規則的限制嚴格。例如,即使在枯水期,上游的水權人可以將其水權轉讓給下游的水權人,只是不得違反用水目的位階的規則。
      七、水權轉讓合同
  現時所論水權轉讓,僅限于通過水權轉讓合同而發生的水權轉讓,這使水權轉讓合同處于突出的地位,加上水權轉讓合同的定性、效力、履行等問題確實需要澄清,所以,研討該合同便成為回避不了的問題。
  (一)準用《合同法》關于買賣合同等規定
  因我國現行法對水權轉讓合同尚未直接規定,故在目前只好遵循解釋論的規則,根據水權轉讓合同類似于有體物的買賣、債權轉讓合同的屬性,準用《合同法》關于買賣合同、債權轉讓合同的規定解決水權轉讓合同案件。在合同的訂立方面,適用《合同法》第二章關于“合同的訂立”的規則,轉讓方與受讓方均須具有行為能力,并且就水權轉讓的時間、價格及其支付期限等一系列事項協商一致,雙方在合同文本上簽字蓋章;在合同的效力方面,雙方的上述協商一致必須是真實的,不存在欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等因素,不違反我國法的強制性規范,可以附期限、附條件,等等。此外,尚須對《取水許可制度實施辦法》關于不允許取水許可證轉讓的規定作出相反的解釋,若此舉不成,就必須取消該項規定。
  (二)水權轉讓合同的性質
  眾所周知,水權轉讓合同畢竟有別于有體物買賣與債權轉讓合同,“準用”難以使每個案件都得到妥當的處理。有鑒于此,筆者擬在立法論的層面上討論制定水權轉讓合同的規范設計問題,為《水法》的修改、專門的水權轉讓條例的制定提供參考意見。
  水權轉讓合同,是水權人與受讓人之間達成的,水權人將水權移轉給受讓人,受讓人支付水價給水權人的協議。水權人移轉水權的義務,受讓人支付價款的義務,屬于債務當無疑義。既然水權轉讓合同的內容由債權債務構成,那么該合同屬于債權合同就順理成章。這也符合我國現行法的制度體系。不過,有學者似乎不這樣認識問題,而是按照物權合同理論在分析。他們認為,“物權契約是雙方當事人依照法律界定產權交易邊界與規則的法律行為。”“在市場供給自然資源的條件下,有關自然資源產權交易的物權契約往往是理解產權交易實質的橋梁,這是因為‘契約治理產權的交易’,‘契約無論是正式的還是非正式的,都是簽約方之間的權利的重新分配。’更何況根據物權法定主義的原理,物權的內容、種類、設立、變更、消滅等都是由法律規定的,物權契約較依據其他規則簽訂的契約帶有明顯的法律強制力約束。”“物權契約不僅形成了當事人之間的相對法律關系如債權關系,也形成了當事人之間及當事人與第三人之間的絕對法律關系如物權關系。”“自然資源產權交易的物權契約應規定產權讓與人或產權設定人出讓權利和交付資源的義務及收取權利金的權利;規定產權受讓人接受權利和交付資源及交付權利金的義務。”[23]這種觀點的錯誤表現在幾個方面:其一,它并未聲明進行立法論的工作,若屬于解釋論,則完全違反解釋論的規則,即我國現行法并未采取物權行為制度及理論,以物權契約描述我國的礦業權、水權、漁業權的交易,違反法律。其二,即使按照德國民法區分物權行為與債權行為的制度及理論思考,它也誤解了物權契約的含義與標準,混淆了物權契約與債權契約的界限。因為包括物權契約在內的處分行為,不是以產生請求權的方式,為作用于某項既存的權利作準備,而是直接完成這種作用行為。[24]負担行為只發生創設債權債務的結果,別無其他;處分行為而以物權為目標者,也只發生物權變動的效果。[25]據此衡量,所謂“物權契約不僅形成了當事人之間的相對法律關系如債權關系,也形成了當事人之間及當事人與第三人之間的絕對法律關系如物權關系。”“自然資源產權交易的物權契約應規定產權讓與人或產權設定人出讓權利和交付資源的義務及收取權利金的權利;規定產權受讓人接受權利和交付資源及交付權利金的義務。”至少是誤把產生請求權的債權合同當成了物權契約。須知物權契約是不需要履行的,不需要履行,卻約定那么多需要履行的義務和相對應的請求權,不合邏輯。還有,所謂物權契約,系德國民法及其理論對債務履行的抽象,在債權合同與物權契約發生聯系的情況下,是先存在債權合同,待其中規定的債務適當履行時才呈現物權契約。這兩個法律行為一般不同步,怎么能說“物權契約不僅形成了當事人之間的相對法律關系如債權關系,也形成了當事人之間及當事人與第三人之間的絕對法律關系如物權關系”呢?其三,所謂“根據物權法定主義的原理,物權的內容、種類、設立、變更、消滅等都是由法律規定的,物權契約較依據其他規則簽訂的契約帶有明顯的法律強制力約束。”曲解了物權法定主義的內涵。物權法定主義,是指物權的種類和內容,除民法及其法律所規定的以外,當事人不得創設。所謂不得創設,包含兩方面的內容:一是不得創設法律未認可的新的物權種類,一是對法律認可的物權,不得創設和法律規定相異的內容。[26]對于第一層含義,學說上稱為類型強制(Typenzwang);對于第二層內容,學說上叫作類型固定(Typenfixierung)。[27]十分清楚,物權的設立、變更、消滅本身不屬于物權法定主義的內容。
  當然,在立法論的層面上,可以討論水權從水權人移轉到受讓人這一現象,是否同時構成另一合同,即物權合同。從立法政策的角度著眼,《水法》可以采納物權行為制度,改變現行法的架構;也可以不采納它,繼續堅持現行法的模式。
  從理論上說,水權的變動完全可以由水權轉讓合同引起,無須依賴另一物權合同。對此,物權行為論者批駁道:債權合同何以含有物權變動的效果意思?債權合同不得含有此效果意思,何以引發物權變動?如若不能,法效意思與行為效果不一致,又豈非與法律行為理論相抵觸[28]?具體到水權轉讓,該批駁宜具體化為,水權轉讓合同何以含有水權變動的效果意思?無此效果意思何以引發水權變動?
  正如有學者所指出的,詰問債權行為何以含有物權變動的效果意思,這是依照德國民法區分物權行為與債權行為的思維所作出的符合其邏輯的反映。在德國民法、中國臺灣民法上,這些詰問言之成理。問題在于,在我國現行法的架構下,即在不采納物權行為制度及其理論的背景下,仍有學者針對中國大陸民法發出此類詰問,便顯出其概念法學的不合時宜。[29]
  筆者認為,在我國法不采納物權行為制度及其理論的背景下,當事人欲通過轉讓合同引發水權轉讓,由于不存在引發該水權轉讓的另外的一個物權合同,于是,轉讓合同就肩負起引發水權轉讓的重任。轉讓合同完成該任務,可有兩條路徑:其一,在意思表示領域作如下解釋;轉讓合同的意思表示中含有水權轉讓的效果意思(注:按照三要素說,此處所謂效果意思應為目的意思,德國民法學說稱之為基礎效果意思。因本文所引我妻榮、蘇永欽諸位教授的著作采用效果意思或法效意思的用語,故本文亦用效果意思的提法。);其二,一方面仍然遵循德國民法的思維模式,將構成轉讓合同的意思表示解釋為僅僅發生債權債務的效果意思,另一方面則不采取德國民法的物權行為理論,而是認為水權轉讓系合同履行的結果。因通過第二條路徑解釋水權轉讓在法理上不盡完滿,故本文暫不討論它,而分析第一條路徑。
  之所以把轉讓合同中的意思表示解釋為,不僅含有發生債權債務的效果意思,同時包括水權轉讓的效果意思,是因為存在以下事實與理論:
  其一,這符合當事人訂立這些合同的認識狀況。當事人訂立這些合同,希望的就是要取得水權,就是說,他們形成轉讓合同的意思表示當然地包含著發生水權轉讓的效果意思。因其腦海里無物權行為的概念,所以,這些效果意思自然不會成為物權行為中意思表示的構成部分,相反,它屬于轉讓合同中意思表示的構成部分。
  其二,僅就交易而言,物權行為是對履行債權行為現象的法理解釋,稱它具有發生物權變動的功能,實為虛幻之說,實際是掠債權行為及其履行之美。連物權行為理論都承認,物權行為于物權合意后不當然生效,在合意時未同時為動產交付或不動產登記的情形,須等完成動產交付或不動產登記,才發生處分的效力。若說物權合意有拘束力,對于已經生效、只待履行的交易,全無實益。物權合意的功能不在拘束物權人,而在落實財產權的處分必須基于財產權人的自由意志。[30]具體到水權轉讓,當我們把轉讓合同中的意思表示解釋為含有引發水權變動的效果意思時,“財產權人的自由意志”就包含在轉讓合同中,物權合意的“落實財產權的處分”的功能自然地變成了轉讓合同的功能,即使放在德國民法上觀察,物權行為本身也如同一輛無引擎的掛車,并無引發物權變動的動力,引發物權變動的源泉實際是債權行為及其履行。
  其三,在不區分物權行為、債權行為的我國法制下,轉讓合同獨自承担著當事人取得水權的重任,它成為唯一的引發水權轉讓的法律事實(在非基于取水許可證而獲得水權場合),或者是法律事實構成中的重要組成部分(在基于取水許可證而獲得水權場合,轉讓合同、該合同履行和登記一起引起該水權的轉讓)。在這種制度背景下,當事人發生水權變動的效果意思只能被納入到轉讓合同的意思表示之中,舍此無其他去處,于是就必然地出現了轉讓合同的意思表示中含有水權轉讓的效果意思。
  其四,不采納物權行為制度及其理論,把轉讓合同作為引發水權轉讓的法律事實或者法律事實的組成部分,就沒有理由將轉讓合同中的意思表示中的效果意思僅僅限于發生債權債務的效果意思,換個角度說,轉讓合同中的意思表示可以含有引發債權債務的效果意思,也可以同時兼有引發債權債務的效果意思與發生水權轉讓的效果意思。從哲學的角度看,在這個問題上,德國民法采用的是“分析”的方法,即把一項交易分解為一個債權行為(轉讓合同),兩個物權行為(水權移轉行為、價款所有權移轉行為),同時將效果意思也分解為發生債權債務的效果意思、發生水權轉讓的效果意思、發生價款所有權移轉的效果意思,并分而置之,把發生債權債務的效果意思裝入轉讓合同中,將發生水權移轉的效果意思歸入物權行為中。與此不同,中國法采納的是“綜合”的方法,即把一項交易作為一個法律行為,例如,在一個轉讓合同場合,法律確認當事人把發生債權債務的效果意思與發生水權轉讓的效果意思一起納入到轉讓合同中。只要不是用德國民法的物權行為理論作觀察事務的尺度,中國法這種方法沒有任何解釋不通之處。對于這樣的解釋路徑,即使贊成物權行為的蘇永欽教授在評論英美合同法時亦未曾反對:“如果一個法律行為即能從無到有的創設買賣關系,并直接發生物權移轉的效果(translative Wirkung),惟一合理的說明就是該法律行為逕以整筆交易為其內容,不存在負担行為與處分行為的二分,英美法的契約法即是如此。”[31]1811年6月1日公布的奧地利民法在物權變動上采取債權形式主義(第426條、第431條),認為發生債權的意思表示即為物權變動的意思表示,二者合一,并無區別。(注:參見謝在全:《民法物權》(上冊),北京:中國政法大學出版社,1999年版,第64頁。)與此相象,我妻榮教授在對日本民法第176條關于“物權的設定及移轉,僅因當事人的意思表示而發生效力”的規定解釋時,也認為發生物權變動的意思表示和發生債權的意思表示,完全是同一種形式,在沒有對其進行外形識別的日本民法之下,沒有必要對兩者進行區分,只要根據意思表示其效果意思的內容,來承認當事人想要的效果意思也就足夠了。[32]
  既然水權轉讓不必須依賴物權行為,只靠轉讓合同及其履行就能達到目的,那么就沒有必要從水權轉讓抽象出一個物權行為。如此,水權轉讓合同不是物權合同,就是自然的結論。
  (三)水權轉讓合同與無權處分
  水權轉讓,需區分情況而定。基于河岸權原則取得的水權,不得單獨轉讓,除非它附隨河岸權一同轉讓。道理在于,如果此類水權轉讓給非河岸權人,就會出現這樣的后果:一方面,受讓人本應基于先占用原則取得水權,必須辦理相應的手續,但他卻通過此類水權受讓繞過了這些必經的程序;另一方面又使河岸權人失去了用水的根據,但他又需要用水,出現難以解決的其實完全能夠避免的矛盾。
  基于先占用原則取得水權,因其不受地域限制,故可以轉讓。
  在這里,必須解決的問題是,水權轉讓必須以水權的存在為前提嗎?換言之,轉讓人必須享有允許轉讓的水權嗎?按照《合同法》第51條關于無權處分規定推論,答案應是肯定的。
      八、水權轉讓與變更登記
  水自身為“動產”,但水權卻是不動產權益[33],所以,其轉讓須遵循不動產物權變動的一般要求,就是說,水權轉讓必須辦理變更登記手續,否則,不發生水權轉讓的效力。不過,非基于取水許可而獲得的水權轉讓,因其公示方法不是登記,故不需要到水管部門進行變更登記,而是依賴河岸權、土地所有權、土地承包經營權等予以公示水權的存續。
  辦理水權轉讓的變更登記手續,須到原水權登記部門,并依照《取水許可制度實施辦法》規定的程序進行。
  因水權轉讓合同不是物權合同,不需要借助交付或登記來彰顯物權合意,故在本質上不以登記為成立要件或生效要件,只要轉讓人與受讓人協商一致,并簽字或蓋章,它 就成立乃至生效,所以,此處的變更登記不是水權轉讓合同的成立要件,只是水權移轉 的成立要件或生效要件。
  水權登記是否具有公信力?從《水法》及《取水許可制度實施辦法》的規定尚看不出來,有必要從立法論的立場加以討論。如果善意受讓人信賴登記的外觀,并進而進行水權交易,法律就保障他取得水權,即使該水權登記是錯誤的,也是如此。這樣的水權登記就具有公信力。反之,不論受讓人對登記外觀的信賴是否為善意,在登記錯誤的情況下,法律都一律保護真正的水權人,阻止善意受讓人取得水權,就是水權登記不具有公信力。按照多數說,登記具有公信力需要登記部門對水權權屬及轉讓合同的真實性進行實質性審核。筆者認為,在我國,取水許可制度實施不久,取水許可證頒發不算太多,即使考慮到未來需要頒發的取水許可證數量,登記部門也有能力做到實質性審核,所以,我國水法賦予水權登記以公信力完全有條件。如果賦予了水權登記以公信力,就會非常有利于水權交易的安全。這樣,也同我國物權法草案征求意見稿賦予不動產物權登記以公信力的模式相一致。
  (本文系原國家教委人文社會科學規劃項目《土地上權利群的配置與效力協調》的一部分,對資助表示感謝。)
  收稿日期:2002-06-02
清華大學學報:哲社版京40~50D412民商法學崔建遠20032003水權轉讓不是水資源所有權的轉讓,不是水合同債權的轉讓,也不是水的買賣,而是作為準物權的用水權的轉讓,其前提是法律使水權具有讓與性、水權界定清晰、水權確定。水權轉讓合同是水權轉讓的主要的法律事實,但不是物權合同。轉讓人享有能夠處分的水權是轉讓的條件之一,否則轉讓合同的效力待定。取水許可證而生的水權轉讓以變更登記為生效要件。該登記應具有公信力。水權轉讓/轉讓合同/水權轉讓登記/transfer of water rights/transfer contract/registration for transfer of water rightsThe Legally Analyze of the Transfer of Water Rights  CUI Jian-yuan  School of Law,Tsinghua University,Beijing 100084,ChinaThe transfer of water rights is neither a transfer of ownership of water resources nor a transfer of obligatory rights arising from a water contract.It is not a sale of water either,but a transfer of the right to use the wate r that is a quasi-property.The prerequisite for such a transfer is to make t hewater rights clear,definite and transferable by law.The contract for the t ransfer of water rights is the main juristic act,but not a Verfugungsgeschaf te.That the transferor is entitled to dispose his water rights is a part of the precondition for the transfer,otherwise the validity of the contract sha ll be pending.The modification of registration is a necessitate for an effec tive transfer of water right based on water use license,and such a modificat ion creates absolute effect.清華大學  法學院,北京 100084  崔建遠(1956— ),男,清華大學法學院教授,博士生導師。 作者:清華大學學報:哲社版京40~50D412民商法學崔建遠20032003水權轉讓不是水資源所有權的轉讓,不是水合同債權的轉讓,也不是水的買賣,而是作為準物權的用水權的轉讓,其前提是法律使水權具有讓與性、水權界定清晰、水權確定。水權轉讓合同是水權轉讓的主要的法律事實,但不是物權合同。轉讓人享有能夠處分的水權是轉讓的條件之一,否則轉讓合同的效力待定。取水許可證而生的水權轉讓以變更登記為生效要件。該登記應具有公信力。水權轉讓/轉讓合同/水權轉讓登記/transfer of water rights/transfer contract/registration for transfer of water rights
2013-09-10 21:36

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