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法律應合乎憲法就“無所謂合不合憲法”的質疑
法律應合乎憲法就“無所謂合不合憲法”的質疑
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  引言
  隨著我國經濟體制改革的深化、政黨思想的發展、法治國家目標建設的確立、以及人們對于貪污腐敗等社會問題的深層反思,海內外對于我國政治體制改革的呼聲日高,憲法學者中也產生了制度研究與體制分析的思路及趨勢,担當起政治體制改革的理論先行的任務。(注:體現這類思路的文章如:呂泰峰“加強憲法學基本理論研究”載張慶福主編《憲政論叢》(第2卷),法律出版社1999年7月版,p.1;此外還有相當涉及憲政體制改革而實際上屬于體制完善的實踐性問題如:童子偉“執政黨模范守法是實現法治的關鍵”,載《法學》2000年7月,p.2;季濤“論憲法功能的實現”,載胡建淼主編《憲法學十論》法律出版社,1999年9月版,p.1。等。)這一思路打破了研究中條條框框的束縛,有利于解放思想和促進憲法研究的進一步繁榮與發展,也是現實中提出的必然的研究課題。現有的文章多涉及微觀而具體的制度設計與探討,如政黨制度的完善,財產制度的設計等。筆者近期讀到洪世宏載于《中外法學》2000年第5期中的文章“無所謂合不合憲法”,認為屬于這一研究趨勢和潮流,且思路新穎,視角宏觀,體現了對我國根本政治制度的反思。然而,對文章中作者“無所謂合不合憲法”的提法和民主集中的人民代表大會制度與違憲審查制矛盾的觀點,筆者不敢茍同,認為法律應是合憲的,人民代表大會制度包容違憲審查。在承認規范與實踐沖突的同時,筆者認為,我國目前憲政中的主要問題在于實踐,而不在于規范層面的“矛盾”,規范是好的,沒有矛盾,關鍵在于實踐中的落實。
  一、法律應是合憲的(注:既非“一個簡單直白的命題”(見洪世宏載于《中外法學》2000年第5期中的文章“無所謂合不合憲法”),便值得作專門論證。)
  1.成文憲法的形式與內容上的要求,非成文憲法的實際發展,顯示出法律應是合憲的。
  1884年英國法學家布賴斯(James Bryce)提出成文憲法(Written Constitution)與不成文憲法(Unwritten Constitution)的劃分,基本上囊括了憲法的全部形式,后來他又把絕大多數成文憲法歸為剛性憲法(Rigid Constitution)的范疇。剛性憲法是相對于柔性憲法(Flexible Constitution)而言的。這種分類的出發點是“認為憲法與普通法律不同,它是國家的根本法,應當有更高的權威性和穩定性,不宜輕易改動,而必須修改的部分,也不應由普通立法機關或普通法律程序修改,否則對國家害多利少。”(注:李步云主編:《憲法學比較研究》,法律出版社1998年11月版,p.65。)在對柔性憲法的論述中,王世杰、錢端升認為,“采用柔性憲法的國家,其人民必須有極強的尊重法律與現存的秩序的精神。”(注:王世杰、錢端升著:《比較憲法》,中國政法大學出版社1997年12月版,p.12。)顯然,中國并不具備這一條件,我國憲法作了成文和剛性的選擇。(注:現行憲法第64條規定:“憲法修改……由全國人民代表大會以全體代表三分之二以上的多數通過;法律和其它議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。”這一規定使其在修改程序上有別于法律,從而也是對憲法剛性特征的確認。)憲法權威不僅關聯于憲法形式上的剛性特征,更源于其規范內容的根本性。一般認為,憲法的內容包括兩大部分,即分權(或稱權力的劃分與制約、國家機構職權的劃分)與人權(或稱人和公民的權利、公民權利)。法國人權宣言中的論述較為著名,凡“權力未分立、權利無保障的社會就沒有憲法”。正是由于憲法規定這些有關國家組織的設立與運作,更由于憲政的目的在于對人權的保障,(注:憲政是建立在法治基礎上、以保障人權為主要宗旨的民主政治。參見李步云主編:《憲法比較研究》,法律出版社,1998年11月版,p.3。列寧更認為憲法是“一張寫著人民權利的紙”。參見《列寧全集》第12卷中文第2版p.50。我國現行憲法將人權保障條文置于國家機構之前,亦被視為相對于過去的一種進步。參見肖蔚云:《我國現行憲法的誕生》,北京大學出版社,1986年11月版,p.29。)從而確立起憲法應該有至上的權威和憲法標準,以防止立法者及其他機關對人權的侵犯。我國憲法序言中規定:“本憲法以法律的形式確認了中國各民族人民奮斗的成果,規定了國家的根本制度和根本任務,是國家的根本法,具有最高的法律效力。”第5條規定:“一切法律、行政法規及地方性法規都不得同憲法相抵觸。”其他許多采取成文憲法的國家在憲法中也都作了如是的規范。(注:如1947年頒布的意大利憲法第136條,聯邦德國基本法第100條,日本憲法第98條等。)
  英國是不成文及柔性憲法的典型國家,若將憲法僅作成文的界定,則在英國便無憲可依。長期的“議會主權”學說(the Sovereignty of Parliament)(注:戴雪將英國的議會主權定義為:議會擁有制定或不制定任何法律的權力,英國法律不承認任何團體或個人擁有推翻或廢止議會立法的權利。(參見A V Dicey:Introduction to the study of the law of the constiution London Macmillan,1952 p.29);布萊可斯通(Blackstone)也對其作了如下概括:“簡短來講,議會可做任何可能的事情……,而對于議會所做的,地球上沒有任何權威可以挑戰。”(參見:Blackstone'Commentaries on the law of England',Book1,4th Edition P161))和“西敏斯特模式”(Westminster Model)(注:Westminster,英國議會所在地,常被用來代指英國議會。)的影響,給人們留下英國議會可以為所欲為的印象。最常被引用的名言莫過于:議會除了不能把男人變成女人和把女人變為男人外,什么事情都可以做。然而盡管從理論上議會主權的原則仍然存在,實際上,英國議會立法不可避免地要受到自然、公平和正義等普通法原則的約束,且有大量的慣例存在,使得議會若立法違反則要冒相當的政治風險,更何況議會中的多數黨(內閣是其核心)掌握實際的權力。1972年《歐共體法》賦予歐共體法律以優先于國內立法的地位,并接受歐洲法院的裁決,這無異于在議會立法之上加上了更高的憲法性權威。而國內法庭也已有對國內議會立法在與歐共體法抵觸時不予適用的判例。(注:丹寧勛爵(Denning)在Shields v E.Coomes(Holdings)Ltd.(1978)和Macarthy Ltd.v Smith(1979)兩案中的論述較具代表性,他認為:只要共同體法與國內法(不論是在加入共同體前或后通過)有沖突或不一致,那么,通過給予共同體法以優先地位來解決這些矛盾,便是法庭的職責;而這是1972年《歐共體法》第2條第1款和第4款規定的結果。(參見A.W.Bradley"The Sovereignty of Parliament——in Perpetuity?"From Jeffrey Jowell and Dawn Oliver The Changing Constitution Clarendon Press(Oxford 1989 3d edition P40-41))1998年《人權法》(Human Rights Act (1998))則更賦予法庭對公共權力機構行為作是否符合歐洲人權公約權利保護要求的審查,并賦予法庭在議會立法與公約權利不一致時,宣布議會立法“抵觸”(the declaration of incompatibility)公約規定的權力。自80年代中期以來,英國國內民間制定成文憲法的呼聲漸漲,(注:如Charter88(在其章程中主張實行成文憲法),截止到2000年11月21日已征集到81842人簽名。(參見http://www.charter88.org.uk))且學術界已有制定成文憲法典的嘗試,(注:如:《The Constitution of the United Kingdom》by Institute for Public Policy Research,UCL包括序言、129個條文和6個附件(參見《A Written Constitution for the United Kingdom》by Institute for the Public Policy Research,London Mansell Publishing Limited 1993 p1.))特別是隨著人權保護的要求提高,這方面進行約束性立法(entrenched legislation)的趨勢更為加強。因此,實際上來講,典型非成文憲法國家也在逐漸發展起憲法性的審查,并試圖賦予某些方面立法以憲法性的地位和效力。
  2.我國法治國家的建設應強調憲法至上。
  法治作為一種理念的精神,強調法律權威,法律至上,而作為根本法的憲法至上,則是法治的精髓和要求。近代憲法的產生和發展史證明了憲法在法治建設及狀態下的關鍵作用,憲法甚至成為一些現代國家立國的象征。憲法及由此產生的憲政為法治建設提供了前提和保障,集中體現了法治的精神和要求,憲法至上是樹立法律權威的必然結果。我國1999年憲法修正案,增加了“實行依法治國,建設社會主義法治國家。”的規定,但實踐中,且不說目前多將“法治”簡單地等同理解為“依法治國”甚至過去的“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”是否正確,(注:筆者認為,憲法修正案的規定:“實行依法治國,建設社會主義法治國家。”具有完整性,重在后者的目標,即“法治國家”的建設,而不應片面強調“依法治國”的手段。)單看到處隨聲附和的“依法治市”、“依法治省”、“依法治縣”、“依法治村”、“依法治臟(污、亂、差)”、“依法治喪”等的提法就足以讓人們不知所措,盡管研討會上批評紛紛,(注:2000年度中國法學會憲法學研究會年會及研討會(2000年10月,北京)上,“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治村”等的提法成為與會學者爭論的焦點之一。)但眾多憲法學者對此提法之暢銷亦無可奈何,其間混雜的名為法治實為人治,“掛羊頭賣狗肉”的情況尚無十分可厚非,而在此名義下的違法,甚至把法律踢開一邊的作法也便更有了借口。“村規民約”代替了法律,“鄉黨委文件”成了所依之法,且因之而變得“理直氣壯”了,而在貫徹法律的名義下更有借此任意剝奪公民民主權利的作法。(注:人民網(www.peopledaily.com.cn)2000年11月22日06:09以村民民主權利被剝奪為題報道了浙江溫州鹿城區城郊鄉水心村半數村民簽名要罷免“村官”、鄉政府組織“反罷免”、民政局批示罷免“簽名無效”的情況。)狀況至此,應不是修憲設立“實行依法治國”的初衷。憲法權威的喪失是在法律、法規甚至黨委、政府的文件等對憲法的違反且得不到追究的過程中實現的。生活中,憲法變的離人們越來越遠,憲法與法律、法規甚至是黨委文件、村規民約的倒置,更說明了我國在建設法治國家的過程中,樹立憲法至上權威的重要性。在涉及依法治國與憲法的作用問題時,1997-1998兩年的憲法學研究中,業已有不少學者得出了自己的結論。許崇德指出:依法治國首先是以憲治國;吳家麟亦認為:憲法至上是建設法治國家的關鍵。(注:參見張少瑜“憲法學研究述評”,載張慶福主編《憲政論叢》(第2卷),法律出版社1999年12月版,p.540)張慶福也主張:依法治國的核心是以憲治國,沒有憲法就無法依法治國,沒有憲政就不可能建成社會主義的法治國家。(注:張慶福主編《憲政論叢》(第1卷),法律出版社1998年4月版,p.2。)
  綜上所述,從成文憲法的形式和內容上的要求,不成文憲法國家的實際,以及我國依法治國的理論與實踐來看,憲法至上,法律應是合乎憲法的。
  二、人民代表大會制度不只有體制內監督,也包括體制外監督,而其內在監督包容違憲審查。
  人民代表大會制或稱民主集中制,一般教材中也稱議行合一的組織形式,(注:對此提法目前爭議較多,已遭到一些學者的批評,一般認為,議行合一為巴黎公社時期特殊情況下的特例,不具有普遍性意義,且我國自始就未真正建立起議行合一的體制。(如:蔡定劍著《中國人大制度》法律出版社1998年3月版,p.89-94;呂泰峰“加強憲法學基礎理論的研究”,載張慶福主編《憲政論叢》(第2卷),法律出版社1999年12月版,p.4。)在沒有權威性統一新的提法的情況下,筆者暫稱其為人大主導體制。)筆者在此采用人大主導體制的提法。人大主導體制產生的理論基礎是人民主權(現行憲法第2條),人民是享有主權的主體,而主權的實現都要通過一定的組織形式的運作。(注:有關的理論涉及代表說、授權說、代理說、委托說等。)在我國,由人民選出的全國人民代表大會根據憲法是最高國家權力機關(憲法第57條),但由于人民代表并不是人民本身,且全國人民代表大會代表的選舉為間接選舉,因此,無論從理論或是從實踐上,全國人大都不享有絕對的權力,(注:目前世界上沒有哪一個國家的一個機關可以說自己享有絕對意義上的權力。)而是受到來自體制內外的監督。
  全國人大所受體制外監督包括:政黨的監督:我國憲法序言中規定了四項基本原則和民主黨派參政議政的制度,實踐中,執政黨的監督也是最為有力的監督途徑和形式。公民監督:憲法第41條規定,公民對任何國家機關(理應包括全國人大——筆者注)和國家機關工作人員有提出批評和建議的權利;對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關機關提出申訴、控告或檢舉的權利……。憲法監督:我國憲法序言中規定:本憲法是根本法,具有最高的法律效力,全國各族人民、一切國家機關(亦應包括全國人大——筆者注)和武裝力量,各政黨、各社會團體、各企業事業組織,都必須以憲法為根本的活動準則,并負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。新聞監督:長期以來記者被稱為無冕之王,即顯示出其監督能量,在理論上沒有人能否認新聞自由的原則,且我國憲法亦規定了公民的言論、出版自由。實踐中的問題在于有的監督太強了,如政黨的監督(乃至其他如行政機關對其的影響),以至于使人大對其他機關的監督倒置,不得不提出“敢于監督”的呼聲。有些監督太弱了,如憲法監督過于抽象,而實踐中憲法的權威不高,公民甚至代表心目中的憲法意識都不強。公民監督缺乏具體操作的規程及在監督過程中公民與國家機關之間權利義務的規定。(注:《立法法》雖規定公民可通過建議參與對法規、條例的憲法監督,但人大常委會對此類建議無法律上處理的義務。)應該說,憲法規范中對人大外部監督的規定是健全的,已具備了較為完善的外部監督體系,關鍵在于實踐中的落實。監督法的制定迫在眉睫,這也是人大制度本身建設的要求。監督法的規定不僅包括人大對其他機關的監督方式、方法、范圍、效力等問題,亦應規定外部對人大的監督,該完善的完善,該加強的加強,規定監督方式、權力限制、途徑、權利和義務、程序,使其具有可操作性,看得見、摸得著,一目了然。
  人大內部監督或稱為自我監督是相對較為完善的環節。(注:人大及常委會已發展出相關的組織法、工作規程等程序和機制。)自我監督是有其本身的弱點,但仍不失為一種重要的監督形式,在我國目前情況下,不失為完善監督的一個加強點和突破口,這也是為什么許多憲法學者基于違憲審查的體制內設計的原因之一。從理論上講,人大體制是包容違憲審查在內的,正如我國單一制中央與地方關系中包容一國兩制一樣,人大主導體制對違憲審查制也具有極大的包容性,而這一切都可以通過人大授權的機制實現。可以通過授權的方式授予獨立機構或法院以對法律進行違憲審查的權力,而這一授權的理論基點或假定便在于人大不愿意(或不會)通過違背自己法定三分之二多數通過的憲法的法律。(注:雖然目前人大通過基本法律也經常是三分之二多數(這也是“無所謂合不合憲法”文中的一個實踐基點之一),但不是法律上的要求(法律上要求三分之二多數通過的只有憲法。),況這種情況不會永遠存在(至少法律上、理論上不會永遠如此),實踐中也在不斷地變化和發展。九五期間人大代表及常委會委員對立法和其它議案的辯論較八五期間更為激烈,甚至達到擱置爭議的程度,許多法律幾年都不能獲得通過,否決票也從無到有并逐漸增多,人大常委會也已有否決立法法案的先例。)這也是少數服從多數的民主集中制原則本身的要求。這種設計,符合人大主導體制,既存在于體制內,又解決了審查機構的相對獨立性的問題,從而實現對法律,包括人大通過的基本法律的違憲審查。雖然因為涉及機構及其職權的變更,對憲法的修正不可避免,但沒有完全推翻現行憲法的必要。
  三、也談《立法法》的“沉默”
  “無所謂合不合憲法”文(以下簡稱“無”文)中提出“不適當”不包括“違背憲法”的看法,引述《立法法》條文加以論證,并進而否定全國人大的違憲審查權力。筆者不以為然。
  首先,“無”文也認為,違背憲法的法律,從“日常漢語”來看,應屬于“不適當”的法律。事實上,不僅如此,且違背憲法的法律應屬于“不適當”范疇中的“極端”。其次,“無”文對《立法法》“沉默”的解釋并非唯一。《立法法》第88條中規定的“全國人民代表大會有權改變或撤銷它的常委會制定的不適當法律,有權撤銷全國人民代表大會常委會批準的違背憲法和本法第66條第2款規定的自治條例、單行條例。”筆者認為,這里之所以在自治條例和單行條例的審查中加入專門的“違背憲法”的標準,目的在于強調自治條例和單行條例須符合憲法的要求,因為,在我國,自治條例和單行條例可以變通執行法律,具有特殊的地位,而憲法是對其的最后屏障。民族區域自治應是憲法范圍內的自治,很難想象民族地方有憲法以外自治的權利。如此理解,此一條文的立法原意應是在于“強調”,而不因之排除“不適當”對“違背憲法”的包含。同時,全國人大是在對由“全國人大常委會批準”的自治條例和單行條例進行違憲審查,而“批準”本身即是立法程序的一部分,也是最有權威的環節,(注:享有此權力,即應承担其受違憲審查的責任(筆者注))經過“批準”的自治條例和單行條例即已體現人大常委會的立法意志。因此,對經其批準的自治條例和單行條例的違憲審查,即意味著對常委會立法的審查。第三,全國人民代表大會是最高國家權力機構,常委會的權力總體上來自于全國人民代表大會的授權,(注:現行憲法第67條第21項有全國人大常委會享有“全國人大授予的其他職權”的規定。)授權是可以收回并不排斥授權主體享有的,況全國人大在專享修改憲法權力的同時,還有監督憲法實施的條文依據。而在常委會立法違背憲法時,全國人大亦可以充分的理由根據第62條第15項的“兜底條款”,行使其認為“應屬于自己行使的其他權力”(包括釋法和違憲審查——筆者注)。第四,從現行憲法制定時的情形看,賦予全國人大常委會以解釋憲法和監督憲法實施的地位和權力,是出于加強和完善人大制度的設計,是因考慮到常委會開會經常性和人員專門化的特點,而這些職權在前幾部憲法中由全國人大專屬。在授予常委會較大權力的同時,制憲討論時,就有人担心,全國人大有被架空的危險,這樣便在第62條全國人大職權里增寫了一項“改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定。”“這在過去幾部憲法里是沒有的,這樣,全國人大常委會的權力雖然擴大了,但它還是對全國人大負責,受全國人大的領導和監督,不產生架空人大的問題。”(注:肖蔚云著《我國現行憲法的誕生》,北京大學出版社1986年11月版,p.61。)
  因此,不能根據字面上“不適當”與“違背憲法”的差別,就排斥全國人大對常委會決定審查的“憲法”標準。
  結語:規范與實踐的沖突。
  人民代表大會制度是我國的根本政治制度,(注:見司法部法學教材編輯部編審、蔣碧昆主編《憲法學》,中國政法大學出版社1994年11月版,p.115;也有作者稱其為我國的基本政治制度,見肖蔚云、魏定仁、寶音胡日雅克琪編著《憲法學概論》,北京大學出版社1982年9月版,p.221。)具有極大的包容性和生命力,其設計及理論是好的,憲法也對此作了很好的規范。憲法的發展與我國的體制性改革的關鍵不在于整個體制的改變,而在于對規范的實踐與落實。中國目前憲政及法治建設過程中的問題很多,但都屬于實踐性問題。如學者們呼吁較多的黨政分開問題,沒有哪一個重要黨的文件不涉及黨政分開,可以說,黨政分開亦代表了先進的生產力發展的要求,先進文化的發展方向,也是符合最廣大人民利益的。憲法確立了很好的黨政分開的規范模式(序言中原則規定了黨的領導,而條文中具體規范國家機關權力與公民權利),黨的文件中也確立了黨的原則性領導的特征與方式。(注:見黨的十三大報告。)而實踐中,則是黨的領導事無巨細,黨委中也設立起與政府對口的管理性部門,黨章的運作甚至代替了憲法的規范。再如人民法院獨立審判的問題,雖由于黨的領導及人大主導體制的存在,沒有將執政黨和人大包括進“行政機關、社會團體和個人”不能干涉的范疇,但亦未規定在“嚴打”及“個案監督”名義下的審判干預為合法。(注:執政黨、國家機關權力的行使應以憲法和法律的規定為限,這不同于公民可以從事法無禁止的行為。(筆者注))前已述及,“依法治國”框架下誕生的“依法治市”“依法治縣”“依法治村”等在相當程度上已走到了法治的反面。憲法具有最高的法律權威,而審判中當事人卻不能援引保護自己的權利。(注:因為法院審判實踐中不引用憲法條文。(筆者注))實踐中也時有公民憲法權利被低級法乃至政府文件剝奪的現象,而這樣的剝奪也往往是在保護公民權利的名義之下。因此,可以說,規范與實踐的沖突是目前我國憲法發展、憲政建設中的主要矛盾,解決的著眼點及關鍵便在于實踐中對規范的切實、正確的落實。
《中外法學》京243~248D411憲法學、行政法學張海廷20012001張海廷 北京大學法學院博士生。 作者:《中外法學》京243~248D411憲法學、行政法學張海廷20012001
2013-09-10 21:36

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