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目前遺傳資源和傳統知識法律保護機制國際探索的成就與不足  ——評CBD事先知情同意機制和FAO農民權機制
目前遺傳資源和傳統知識法律保護機制國際探索的成就與不足  ——評CBD事先知情同意機制和FAO農民權機制
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  中圖分類號:D923.4 文獻標識碼:A 文章編號:1000—5099(2006)03—0031—06
  傳統知識是傳統部族在千百年來的生產生活實踐中創造出來的知識、技術、經驗的總稱。[1] 很多傳統知識以及與其密切相關的藥用、農業植物物種資源被視為已進入公共領域,是人類的共同遺產,任何人可以免費獲取和利用。在現行知識產權機制存在缺陷的情形下,發達國家的科技專家對傳統知識稍加改頭換面甚至不作任何創新就可以獲得專利,生物海盜現象頻繁發生。生物多樣性公約組織(CBD)、世界糧農組織(FAO)、世界知識產權組織(WIPO)等國際組織對遺傳資源和傳統知識的保護進行了廣泛的探索。[2] 從目前情況來看,WIPO雖然名正言順,并做了大量的基礎性工作,但尚未取得保護制度上的突破。就制度創新而言,CBD 的影響和成就最大。其所開創的遺傳資源及有關傳統知識利用事先知情同意制度代表了目前國際范圍內傳統知識保護的最高水平。該制度不僅得到國際社會的廣泛認同,而且已經為許多發展中國家國內法所采納,從而在有關國家得到了實在法的保護。 除CBD以外,FAO的農民權機制對糧農植物遺傳資源及有關傳統知識的保護也產生了一定的積極效果。但上述兩種遺傳資源和傳統知識保護機制均存在程度不同的缺陷和不足。本文試對上述兩種遺傳資源和傳統知識保護機制作一簡評,以把傳統知識保護機制的討論引向深入。
  一、事先知情同意保護機制
  事先知情同意保護機制,是CBD 創立并由有關國家在國內立法上所認可和發展的遺傳資源和傳統知識保護機制的概稱。依據CBD和有關國家遺傳資源和傳統知識保護法的規定,事先知情同意保護機制的制度組分主要有如下要點。
  (1)有關國家和傳統部族對遺傳資源和傳統知識享有主權和所有權。CBD規定了所在國家對遺傳資源的主權控制。這是1962年聯合國《自然資源永久主權宣言》中確立并在此后簽署之《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會和文化權利國際公約》中重申的民族(國家)自然資源永久主權原則① 的繼承和發展,是自然資源永久主權原則在遺傳資源和傳統知識保護問題上的運用。CBD 的這條規定已為一些國家的立法所認可。如菲律賓第247 號行政令序言規定國家對生物資源及有關傳統知識享有所有權。如野生生物、植物群和動物群等及其所體現和與其有關的傳統知識,均為國家所有。對它們的處置、發展和利用均受國家的監督和控制。[3] 哥斯達黎加《生物多樣性法》第二條規定,所有生物遺傳資源和傳統知識均隸屬于國家主權的控制之下,根據其情況分別歸國家、私人土地主或傳統部族社區所有。需要明確的是,一般來說,這里的國家所有權不能等同于私法意義上的財產所有權。國家控制權也具有相對性。實際上,對遺傳資源和傳統知識而言,國家只是處于一種類似于托管人的地位。國家只是代行某些所有人的職能。而傳統部族則行使著較多的所有權權能。
  (2)事先知情同意和許可。事先知情同意是指傳統部族以外的組織和個人在獲取遺傳資源和傳統知識、對遺傳資源和傳統知識進行商業化利用前,必須事先通知有關國家和傳統部族,使其知曉遺傳資源和傳統知識商業化利用的有關情況,并獲得依該國法律確定的由該國政府有關部門或傳統部族的同意(一般根據傳統部族習慣法來作出這種表示)。與此相聯系,許可是指遺傳資源和傳統知識利用人在事先知情同意后取得傳統知識及有關遺傳資源使用許可證書,方可對該遺傳資源和傳統知識進行商業化開發和利用。事先知情同意和許可制度在菲律賓、秘魯、印度等國有關法律中已有規定。如菲律賓第247號行政令規定,在對遺傳資源和傳統知識開發利用時,傳統部族對這種開發有事先知情權和同意權。菲律賓《原住民權利法》第35條規定,經過有關社區依據其習慣法事先知情同意后,方被允許獲取有關傳統知識和有關遺傳資源。秘魯《原住民集體知識保護條例》也規定,為科學研究、商業或者工業利用的目的,需要接近和獲得遺傳資源和傳統知識的組織或個人,應獲得遺傳資源和傳統知識持有人的事先知情同意。該組織或個人還需要獲得一個非排他的許可證。印度《生物多樣性法》第6條規定, 任何人想對基于從印度獲得的生物遺傳資源和傳統知識的研究成果獲得知識產權,必須事先獲得印度生物多樣性國家管理局的許可②。
  (3)利益分享。利益分享是指非傳統部族的組織和個人在對遺傳資源和傳統知識進行商業化利用時,傳統部族有權參與利益分享。傳統部族參與遺傳資源商業化利用過程中的利益分享是CBD的宗旨之一。 確認國家對遺傳資源和傳統知識的主權控制為這種利益分享創造了前提。而事先知情同意和許可機制則為利益分享提供了制度保障。一些國家的法律規定了利益分享權以及利益分享的具體方法和額度。如菲律賓第247號行政令規定,對傳統知識及遺傳資源商業化利用所得的利益, 菲律賓國家和有關傳統社區有分享權。有關研發方應向政府和有關傳統社區交納使用費。秘魯《原住民集體知識保護條例》規定,如果傳統知識及其有關遺傳資源被用于商業目的,則必須簽署一個利益公平分享的特別許可協議。[4] 另外,獲得有關遺傳資源和傳統知識的非排他許可證,該法人或個人需交納遺傳資源和傳統知識獲取費外加0.5%的將來銷售所得[這些費用交給原住民發展基金(Fund for the Development of Indigenous Peoples)]。對于已處于公共領域的傳統知識, 原住民仍然能與外部社會的使用者簽訂協議,并要求補償,利用者應向原住民發展基金繳納0.5%的未來產品銷售額。[3]
  (4)來源地證明和事先知情同意證明。來源地證明和事先知情同意證明是指專利申請人在申請與遺傳資源和傳統知識相關的專利時,應提交和披露遺傳資源和傳統知識來源地證明和傳統部族事先知情同意的證明,否則可能得不到專利授權或者可能導致專利權的無效。換句話說,即在就涉及遺傳資源和傳統知識的發明申請專利時,把遺傳資源和傳統知識來源和事先知情同意證明作為獲取專利的一個要件。一些國家的專利制度已采納這條規則。如印度1999年及2002年專利法均規定了專利申請人就有關生物資源申請專利時須披露生物材料來源地,如果沒有標注或錯誤標注則可能不能獲得專利權。[2] 哥斯達黎加《生物多樣性法》規定,有關人員在申請與遺傳資源和傳統知識利用有關的知識產權時,必須提交該國生物多樣性管理委員會技術辦公室發布的來源證書和傳統部族事先知情同意的證明。歐共體也已明確認可涉及遺傳資源和傳統知識的發明專利申請中必須公開有關遺傳資源和傳統知識來源的規則。③ 同時,一些國家和地區專利機構在專利申請實踐已運行該制度。如在法、德、美等國及歐洲專利局的500多份專利申請案中, 專利申請多標注了生物資源的來源,有的還指出了傳統知識的來源[5]。
  由CBD所開創的遺傳資源和傳統知識事先知情同意保護機制, 把遺傳資源和傳統知識視為有關國家和傳統部族的一種物質資源,即把遺傳資源和傳統知識視為一種類似于有形物的“物”,因而用物權方法來保護遺傳資源和傳統知識的物權利益。這表現為首先認可有關國家和傳統部族對遺傳資源和傳統知識享有主權和所有權。在此基礎上,建立事先知情同意和許可機制,體現了所有人對其所有物的處分權。同時又開啟了傳統部族參與利益分享的門扉,使所有人的收益權有了一定的保障。為了較充分地保護有關國家和傳統部族傳統知識上的物權利益,防止他人謀求傳統知識上的知識產權利益,事先知情同意機制還要求在涉及遺傳資源和傳統知識的發明專利申請中,要求申請人披露事先知情同意證明,把這種證明作為專利授權的一個條件。缺乏這個條件,可能使專利申請人得不到專利授權,或者可能導致專利無效或被撤銷。CBD這種頗為精巧的制度設計,使遺傳資源和傳統知識作為一種“物”,其物上的物權利益得到了較為周全的保護。從目前情形來看,CBD 開創的事先知情同意保護機制代表了遺傳資源和傳統知識保護的最高水平。為此,遺傳資源和傳統知識的事先知情同意保護機制得到了WTO很多成員國的贊成。[6]
  從具體制度層面上看,事先知情同意機制仍然存在許多缺陷和不足。 第一,CBD雖然確定了一個國家與公約之間的爭端解決機制, 卻缺乏解決具體遺傳資源和傳統知識爭端的程序規則。[7] 這樣,使遺傳資源和傳統知識物權利益的救濟機制存在重大缺漏,從而使其物權利益得不到國際范圍的足夠保護。第二,就利益分享來說,傳統部族所得到的資金,實際上是用來保護生物多樣性的投資,而不是給傳統部族以直接補償[8]。同時,這種經濟補償和利益分享是“鼓勵性”的,沒有詳細的、強制性的法律條文。故在利益分享的實現機制上,只有通過道義說服這種主要方式[4] 以及獲取遺傳資源和傳統知識過程中的合同博弈來實現。由于道義說服的非強制性和合同博弈中的信息不對稱,遺傳資源和傳統知識的物權利益的實現就很難得到有效的保障。第三,在遺傳資源和傳統知識的獲取和利用中,CBD 沒有明確規定傳統部族的同意或分享權(當然,有的國家將事先知情同意權交給了傳統部族)。這樣,遺傳資源和傳統知識上的權利都集中于國家之手,而完全忽略了傳統部族的權利。如其第15條規定是國家而不是傳統部族有決定外方能否獲得有關遺傳資源的權利。[4] 第四,遺傳資源和傳統知識事先知情同意保護機制,把遺傳資源和傳統知識看作一種物,而不是將其視為傳統部族的知識產品,看作一種知識形態(哪怕是一種較為原始粗糙的知識形態)。其基本出發點是承認國家或者傳統部族對遺傳資源和傳統知識的主權和物權,實現遺傳資源和傳統知識上的物權利益,并阻止他人獲得遺傳資源和傳統知識的知識產權。但傳統部族對其遺傳資源和傳統知識的知識產權利益,并沒有得到承認和保護。這樣,事先知情同意機制,并沒有對遺傳資源和傳統知識提供足夠和充分的保護,傳統部族的利益是實現得很不充分的。要比較充分地實現遺傳資源和傳統知識上的經濟利益,就必須認可傳統知識及有關遺傳資源的知識產品屬性,承認其知識產權。用知識產權方法去保護傳統知識及有關遺傳資源,實現傳統知識及有關遺傳資源作為知識產權保護對象的知識產權利益。
  二、糧農植物遺傳資源和傳統知識農民權保護機制
  1985年墨西哥代表團在聯合國糧農遺傳資源委員會的一次會議上首次提出了農民權概念,以保護農民的植物傳統知識和植物遺傳資源。此后,發展中國家與發達國家經過十多年的斗爭,最終于2001年11月簽訂了《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》(以下簡稱《遺傳資源國際條約》),農民權概念和機制才基本定型。④ 根據《遺傳資源國際條約》,已被國際社會廣泛接受⑤ 的農民權是指“源于過去、現在和將來農民在保存、改良和提供植物遺傳資源(尤其是那些集中體現物種起源與多樣性的遺傳資源)過程中所作貢獻的一種權利”。FAO 把這種權利析解為互相關聯的三項子權利:一是傳統知識保護權,即保護農民與糧農植物遺傳資源有關的傳統知識的權利;二是平等利益分享權,即平等地參與分享因利用糧農植物遺傳資源而產生的利益的權利;三是決策參與權,即在國家層面上就與糧農植物遺傳資源的保護和可持續利用有關的事項參與決策的權利。[9]
  從法理角度看,農民權旨在承認農民在保存和發展糧食作物品種及生物多樣性過程中的傳統角色和傳統作用。從具體權利角度看,主要是承認他們在植物遺傳資源改進中所享有的利益分享權以及有關的特權,如允許農民保留、交換或出售受保護的品種或植物的種子,或用它們進行進一步的繁殖等。[7] 糧農植物遺傳資源和傳統知識農民權保護機制,即通過農民權對農民的糧農植物遺傳資源和傳統知識提供保護,使農民在其上的利益得以實現。農民權首先把糧農植物遺傳資源和傳統知識作為法律保護的對象,作為農民權的客體,宣示了糧農植物遺傳資源和傳統知識的重要性。從而為實現農民在其糧農植物遺傳資源和傳統知識上的權利和利益提供了基本前提。進一步,FAO從經濟利益分配的角度, 規定了農民對其糧農植物遺傳資源和傳統知識商業化利用過程中產生的利益參與分享的權利。然后通過規定農民在糧農植物遺傳資源和傳統知識保護與可持續利用事項中的參與決策權,對糧農植物遺傳資源和傳統知識的保護提供了某種保障。具言之,在糧農植物遺傳資源和傳統知識保護與利用的國內決策過程中,引入農民參與程序,通過農民的參與,制定出保護農民糧農植物遺傳資源和傳統知識的法律規則,特別是制定出農民平等參與該等資源商業利益分享的法律規則,對于承認世世代代的農民在保存和改良植物遺傳資源過程中的貢獻,保護與此有關的傳統知識,實現農民對自己所創造的傳統知識的經濟利益很有幫助。可以說,這正是糧農植物遺傳資源和傳統知識農民權保護機制價值和意義所在。
  但是,糧農植物遺傳資源和傳統知識農民權保護機制的缺陷和不足仍是很明顯的。首先,就權利客體和權利本身的性質來看,糧農植物資源和傳統知識是一種物權法上的“物”,還是一種知識產權法上的知識產品,FAO并沒有明確界定。 農民權的率先提出者即是針對植物品種權的,因而其權利精神和構成要素應類似于植物品種權。但FAO確定的農民權,并不涉及糧農植物遺傳資源和傳統知識的知識產權保護問題。對農民權的權利性質避而不論,使農民參與其糧農植物遺傳資源和傳統知識商業利益分享的權利依據在法理上性質不清。農民參與糧農植物遺傳資源和傳統知識商業利益的分享,是基于把糧農植物遺傳資源和傳統知識作為糧農植物遺傳資源和傳統知識商業開發的“物”的投資進而享有的物權性質的權利還是作為知識產品的投資進而可能享有的知識產權性質的權利抑或二者兼有,FAO沒能給予回答。這種糧農植物遺傳資源和傳統知識及農民權權利性質的模糊界定在法理上留下了重大遺憾,也深深地影響到糧農植物遺傳資源和傳統知識農民權的實現程度。其次,就具體權項來說,平等利益分享權沒有可資實現的法律保障。《遺傳資源國際條約》雖然認可了國家對糧農植物遺傳資源和傳統知識的主權,但是“免費提供”的規定,使農民和資源國在糧農植物遺傳資源和傳統知識獲取環節上,失去了利益分享談判的主動權。后續商業開發過程中的利益分享,雖然《遺傳資源國際條約》規定了向發展中國家以公平和最優惠的條件轉讓有關技術、加強發展中國家“能力建設”等有助于農民的惠益,[10] 但對商業化所產生的金錢利益的分享,采取了一些模糊做法。如規定通過發達國家與發展中國家企業的合作,實現商業利益的分享;規定商業開發中資源供方和受方簽訂的《材料轉讓協議》應包括資源受方在銷售與糧農植物資源有關的產品時,向規定的財政機構支付一筆占其利潤合理份額的資金并直接或間接首先流向資源國等。[10] 這種模糊做法,使農民在其糧農植物遺傳資源和傳統知識上的經濟利益很難得到實現。而農民的決策參與權又主要指向糧農植物遺傳資源和傳統知識的保護和可持續利用事項,沒有明確規定為商業化利用時利益分享問題的談判參與權,因而使農民糧農植物資源和傳統知識上的經濟利益沒有穩定而比較充分的保障。
  與CBD所確定的事先知情同意保護機制相比,FAO的農民權機制顯得大為遜色。CBD為國家和傳統部族對遺傳資源和傳統知識的主權和所有權規定了一定的保障機制。如通過事先知情同意和許可以及專利申請過程中的資源來源證明和事先知情同意證明這些制度設計,使遺傳資源和傳統知識持有人對遺傳資源和傳統知識的商業利益進行分享有了一定的保障和可行性,因而對遺傳資源和傳統知識提供了一定的物權保護;并可能限制他人對遺傳資源和傳統知識取得專利權,是傳統部族保有一種消極的知識產權利益。而FAO沒能提供農民參與利益分享的具體措施, 使農民權機制對糧農植物遺傳資源和傳統知識物權利益的保護失于空泛,更談不上知識產權利益。農民權機制只能起到一種價值傳播和道義宣示作用。二者的共同不足是,都沒有把傳統知識及有關遺傳資源視為一種知識形態和知識產品,對其知識產權利益和知識產權保護進行一些探索。當然,由于職能所限,CBD和FAO都不適合討論傳統知識及有關遺傳資源的知識產權問題。⑥ 該問題后來落入了WIPO的討論范圍。從實質上看,傳統知識及有關遺傳資源是一種歷史性的知識形態和知識產品,在其上存在一種類似于知識產權的權利。承認傳統知識及有關遺傳資源上的知識產權,對傳統知識提供知識產權保護,方能體現法律的公正與公平。
  收稿日期:2006—09—22
  基金項目:本文系中南財經政法大學吳漢東教授主持之教育部招標課題“知識產權制度的變革與發展研究”子課題“知識產權國際保護與傳統知識的保護”的階段性成果。
  注釋:
  ① 《經濟社會文化權利國際公約》和《階段性公民權利和政治權利公約》第一條第二款分別規定:“所有民族得為本身之目的,自由處置其天然財富及資源……”。
  ② 另外,一些地區性國際公約也有類似規定。如安第斯條約第391號決定規定,對任何知識產權或者對其它資源的權利的擁有和使用,如果其獲得違背了任何安第斯資源所在國規定的獲得許可,一律視為無權和無效使用。
  ③ 參見歐洲議會及歐盟理事會《關于生物技術發明保護指令》98/44序言。但這種公開只限于專利申請人知道或有理由知道其發明中使用的傳統知識的地理來源。如果發明人不知道有關傳統知識的地理來源,則標明該傳統知識和有關遺傳資源所在的研究中心和遺傳銀行。歐共體還準備在TRIPS 協議理事會中討論引進有關“公開和分享所有專利申請中所用的生物材料及有關傳統知識的地理來源的信息”的多邊系統。但這只是一個在專利申請中要求“公開有關傳統知識”的多邊條約,以有利于幫助專利局更準確地判斷新穎性,防止有關傳統知識的不當利用,并便于提供國通過外國專利局了解有關利用傳統知識的發明申請專利、遵守該國傳統知識規則的情況,強化監控,分享有關利益。參見陳仲華譯:《TRIPS 協議與〈生物多樣性公約〉和傳統知識——歐共體及其成員關于TRIPS協議理事會對TRIPS協議第27.3條(b) 的審查和關于TRIPS 協議與〈生物多樣性公約〉和傳統知識及民間文化保護的關系的意見》,《專利法研究》(2003),知識產權出版社2003年版,第438頁。
  ④ 有關背景知識參見Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Chapter4, Traditional knowledge and Geographical indications, London, Sep. 2002; Charles R. McManis: Intellectual Property, Genetic Resource and Traditional Knowledge Protection: Thinking Globally, Acting Locally. Summer, 2003 1 Cardozo J. Int1&Comp. L. 547.
  ⑤ 農民權現在已被110多個國家所接受。參見Cary Fowler, By policy or law? The Challenge of Determining the Status and Future of Agro-Biodiversity, 3.1 Journal of Technology law & policy 1, (1997),at 4.
  ⑥ 有的國家如美國已對FAO是否是討論知識產權的理想機構提出了懷疑。參見崔國斌博士論文:《文化及生物多樣性保護與知識產權》。
貴州大學學報:社科版貴陽31~36D416國際法學嚴永和20062006
遺傳資源/傳統知識/事先知情同意/農民權
  genetic resources/traditional knowledge/the prior informed consent/farmer's rights
The Success and Weakness of the International Protection System to the Present GR and TK
  —on the prior informed consent system of CBD and the farmer's rights system of FAO
Traditional Knowledge(TK)is all the knowledge, technique and experience that the traditional tribes have created in their long process of production, and it is a kind of intellectual product. International organizations like CBD have probed so many years for the protection of GR and TK, and have made some progress in the systems of the protection of GR and TK, such as the prior informed consent system of CBD and the farmer's right system of FAO. They have provided some rules for the protection of GR and TK, but the former owns some enforceable power and the latter is essentially some moral rights. Yet, only by providing intellectual property rights can we realize the interests that the traditional tribes owned on their TK.
傳統知識是長期以來傳統部族在長期的生產生活實踐中創造出來的知識、技術、經驗的總稱,是一種知識形態和知識產品。CBD 等國際組織對遺傳資源及有關傳統知識的保護進行了多年的探索,在保護機制上取得了一定的創新。CBD 開創的事先知情同意機制和FAO開創的農民權機制為其代表。 兩種機制均在物權層面設計了遺傳資源及有關傳統知識的保護規則,但前者具有較強的保障力,后者基本上還是一種道義意義上的權利。但只有提供知識產權保護方能充分實現傳統部族在傳統知識上的利益。
作者:貴州大學學報:社科版貴陽31~36D416國際法學嚴永和20062006
遺傳資源/傳統知識/事先知情同意/農民權
  genetic resources/traditional knowledge/the prior informed consent/farmer's rights
2013-09-10 21:37

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