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離岸公司并購國內企業的法律分析
離岸公司并購國內企業的法律分析
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    [中圖分類號]D996.4  [文獻標識碼]A  [文章編號]1002-4034(2004)05-0064-05
    離岸公司泛指在離岸法區成立的有限公司或股份有限公司。由于離岸公司在下述方面具有比其它地區的公司更大的優勢:享受注冊地的低稅率甚至只須繳納年度管理費、設立便捷、具有保密性、無信息披露義務等,因而很容易成為機構投資者以及國內企業利用其進行外資并購,規避我國法律,甚或擾亂并購秩序以及造成國有資產流失的工具。所以,我國的法律和政策應當對利用離岸公司從事并購活動的模式給予高度重視。
      一、外資與國內企業利用離岸公司進行并購的動因及模式
    與國外的并購法律相比,在我國通過股權交易而完成的并購活動的法律限制較多,外資并購國內企業面臨種種不便,使得投資者繞道離岸金融中心對國內企業進行并購。分析其動因,除避稅外,主要包括以下方面:規避東道國法律嚴格的管制規定,方便收購并提高資金流動性;隔離在華經營的子公司對母公司的不利影響。而國內企業為了擴大融資渠道、吸引外資,往往也愿意注冊離岸公司,便利外資并購。
    (一)規避東道國和投資國的法律和政策的管制
    1.規避我國外商并購的相關法律,增強資本的流動性
    我國對于外商投資和并購有嚴格的法律規定,如在任何形式的并購中都存在多個行政部門的審核和批準制度,包括審批機關、登記機關以及其它如海關、商檢部門的審批。通過離岸公司的運作,國內企業和外國投資者均可以達到規避我國相關法律規定的目的。具體做法是:國內企業通常采取與外國投資者達成協議,由國內企業在離岸中心注冊離岸公司,再由外資進行收購的方式。如此一來,這種公司之間的并購屬于發生在兩個外國企業之間的并購,從而規避我國對并購企業的管轄權。
    另外,在國際投資中,外國投資者往往在投資之初在離岸金融中心對具體的項目分別設立不同的子公司,當在華投資的項目成為收購目標時,只需通過購買海外具體的子公司就可以達到并購的目的(注:馬棟巍:《外商投資企業在岸并購法律實務初探》,《上海證券報》2003年2月25日。)。這種方式使得外商可以完全避免適用我國較為嚴格的外商投資法律體系,而僅通過境外子公司的合并、分拆,或轉讓子公司的股權來達到并購的目的。此外這種方式還有助于提高外資的流動性。
    2.外資規避外資母國(資金來源地)的管制
    國外投資者可以利用離岸公司規避母國投資政策上的限制。例如,臺灣反對企業向大陸投資,臺灣投資者往往注冊離岸公司以避開臺灣當局的規定,借助離岸公司的名義對大陸企業進行并購。鑒于離岸公司的保密性特點,一般臺灣當局無法獲得足夠證據對其進行處罚(注:商務部研究院課題組:“離岸金融中心在中國跨境資本流動的潛在風險與對策”,http://www.moftec.gov.cn/article/200405/20040500219779_1.xml。)。
    (二)實現境外上市融資
    公司利用跨國收購的方式實現境外上市主要涉及兩方面的問題:一是國內企業借殼上市,意在籌集海外資本;二是外資并購國內企業后在國際市場上進行融資,意在以低廉的收購成本獲得超額的回報。
    就國內方面而言,由于我國民營企業上市受到很大限制,審批程序復雜、耗時和相對不夠透明,國內企業往往利用離岸公司在境外借殼間接上市,規避國內的管制措施,盡早融得大量資本。目前,國內企業借殼上市的方式日趨多樣化,其中一個主要的途徑是,先在海外的某個離岸金融中心注冊一家投資公司,通過該離岸公司收購外國某交易所的一家上市公司,再通過該上市公司以外資的身份反過來收購國內企業的股權。在這一系列收購的運作之下,國內企業在掌握控制權的情況下,將其財務報表合并到上市公司中,實現了海外借殼上市融資。
    在外資并購方面,國外公司收購國內企業,再通過控股公司包裝上市獲利也是國際資本市場運作的慣例。近年來,外資并購在主體和對象上呈現出與以往不同的特點,實施并購的外資主體除了以跨國公司為代表的產業資本外,還出現了一種具有投機性的金融資本;而并購的對象也從過去一般性的國有企業轉向效益較好、管理水平較高的國有骨干型企業。在并購獲得國有企業的控股權后,外方在離岸中心注冊一家控股公司并將其在境外上市融資或者把所持股份轉讓給其他外商。為了達到控制企業的目的,外資可以只采取合資控股的方式,收購國內企業51%的股權,從而形成中外合資經營企業。根據原對外經濟貿易合作部制定的《外國投資者并購國內企業暫行規定》第9條的規定,外商只需要先墊付很少的資本就可以成功地實現對國內企業的并購,達到控股地位。外方再將其所持有的股權注入離岸公司并在境外上市,就可以憑借我國企業良好的經營業績、市場占有率等大量的無形資產和中國經濟持續快速發展的優勢“募集到其收購成本5-10倍的超額回報”(注:劉李勝著:《外資并購國有企業—實證分析與對策研究》,中國經濟出版社1997年12月第1版,第144頁。)。
    (三)避稅
    注冊離岸公司進行合理避稅是大部分離岸公司成立的主要目的。在外資并購背景下設立離岸公司也與此目的有關。在我國,外資并購上市國企非流通股,并不必然改變原上市公司的內資企業的法律地位。我國對外資并購企業以25%為界限采取不同的稅收政策,對低于該界限的外國投資者而言,由于其被認定為“非外商投資企業”,其外國直接投資所承担的境內所得稅并不在稅收協定的適用范圍內。由“企業所得稅”所引發的雙重征稅無法按稅收協定的相關間接抵免條款予以減除,無形中阻礙了部分外資并購的進程,加大了并購成本(注:廈門大學財政系:《跨國公司并購境內企業涉稅政策探討》,摘自:《WTO與法治論壇》,http://stwto.shantou.gov.cn/luntan/article/55.htm。)。
    若外國投資者設立離岸公司,則只需交納每年的管理費,無需再繳納其境內所得稅。此外,外商在兼并我國企業后的利潤也可以轉移到離岸公司的賬上,利用離岸公司稅收上的優惠達到避稅目的。對國內企業來說,注冊離岸公司后重新返回內地并購其它企業,不僅可以享有離岸注冊地稅收上的優惠,更可以以外資的身份享有國內對外商投資企業稅收上的優惠。
    (四)利用有限責任和信息鎖閉保護投資者
    東道國的投資風險影響外國投資者的利潤回報。對于東道國可能出現的政治經濟形勢以及法律政策的變動、并購過程中可能出現的糾紛或矛盾等等情況,為保護自身的利益,外國投資者往往先設立子公司,通過該子公司向外投資,利用子公司的獨立法人地位和有限責任建立保護自己的屏障。而通過在離岸金融中心設立離岸子公司更有利于保障國外投資者的利益。這是因為,不僅離岸公司自身是獨立于其股東的獨立法人,股東享有有限責任,分散投資風險,而且離岸金融中心對信息披露要求比較寬松,并可以對股東和董事的信息保密,不對外公開離岸公司的實際控制者,使得外國投資者盡可能利用不公開的信息或不公開信息的階段在并購中搶占先機。
      二、利用離岸公司并購存在的法律問題
    利用離岸公司并購國內企業,提高了外資的流動性,又可吻合我國政策所要求的穩定性,為外國投資者并購國內企業提供了方便之路;同時,國內企業也可以利用離岸公司,吸收外資,開辟并購的新途徑。但是,由于利用離岸公司進行并購是對我國法律法規的規避,這一趨勢的上升必然導致其它問題的出現。
    (一)國有資產的流失
    外資并購過程中,國有資產流失是一個越來越嚴峻的問題。造成這一問題的原因可以分列如下:我國目前還是缺乏有效應對外資并購活動的法律對策及監督;產權交易主體不明確;并購中對國有資產的評估缺乏規范,評估中忽視國有企業無形資本的價值;評估過程不透明,私下交易多,缺乏公開公平的競爭機制;出售國有資產者急于求成,利用并購的契機籌集資金擺脫財政困境以及其它個人和小集體利益,等等。
    如果不加強對并購活動的規制,利用離岸公司進行并購可能會進一步惡化國有資產流失的局面,主要有以下兩方面原因:
    1.我國國有企業實行的是所有權與經營權相分離的經營模式,經營者或掌握實際支配權的股東可能會侵占公司的資產。而利用離岸公司進行并購更是為這種侵占提供了便利。由于離岸公司保密性的特點,經營者或有實際支配權的股東可以隱瞞其真實身份,在離岸金融中心注冊離岸公司,將國有資產注入離岸公司,并伴隨著層層控股關系和股權置換,使人很難摸清其真正的所有者。這些經營者或有實際支配權的股東即可以離岸公司的名義,重新回到國內并購國內企業。由于國內企業也是由注冊離岸公司的經營者或股東掌控,在并購過程中自然可以利用其職權以及對企業的熟悉程度,低成本收購國有股權,至此,國有資產的流失不可避免。
    2.如前文所述,外商只需要先墊付少量的收購資本就可以成功地并購國內企業,取得控股地位。之后,其憑借我國企業良好的經營業績、品牌優勢、商譽和市場占有率等大量的無形資產和中國經濟持續快速發展的前景在境外上市或者包裝之后轉售給其他外商以牟取超額的投資回報。然而,依照現有的資產評估方式,外商借以獲得超額回報的這些無形資產并未記入中方的資本,這必然導致國有資產的流失和外方股權的虛增。
    (二)違反相關法律規定,增大合營企業經營風險
    1.繞開了我國法律有關股權轉讓的規定。外國投資者并購國內企業的結果是原企業變更成為外商投資企業。《中外合資經營企業法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第20條規定,合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的,須經合營他方同意,并報審批機構批準,且合營他方在同等條件下有優先購買權。在并購組成中外合資經營企業的情況下,外商將其注冊的控股公司在境外上市,實質上是把其股權的一部分或全部以股票形式售賣,繞開了該《實施條例》中股權轉讓的相關規定,實質上剝奪了該外商投資企業的其他投資者的優先購買權。
    2.給并購后的外商投資企業帶來了巨大的經營風險。由于外商收購的對價在一定時期內不能全部支付。如果其通過境外上市將全部股權以股票形式進行售賣,則造成境外投資者的額外給付。然而,并購后的合營企業按實際到位的股權比例分紅,控股公司的收益必然不足以滿足眾多股票持有者的投資回報需求。一旦股票下跌及至上市公司宣布破產,外商早已卷走巨額回報,剩下的財務問題就由外商投資企業解決,企業本身和境內外投資者不得不承担巨大的經營風險(注:邵東亞著:《外資并購國有企業—實證分析與對策研究》,中國經濟出版社1997年12月第1版,第145頁。)。
    (三)挑戰《證券法》的信息披露義務
    我國《證券法》第41條和第79條規定了股東的信息披露義務,即持有股份有限公司或上市公司已發行股份5%的股東應當在規定的期限內向有關機關提供報告。大股東持股報告制度的價值表現在兩方面:一是可以促使社會公眾投資者對大股東迅速增加股票持有量的行為,以及可能導致上市公司控制權變動的情況有足夠的警覺,并依據公開的信息及時做出投資判斷;二是借助信息公開制度可以防止大股東利用逐步增加股份持有量的優勢,形成信息和股票交易價格的壟斷(注:江帆:《試論外資收購國內上市公司制度的完善—從〈格林柯爾購并科龍〉案談起》,北大法律信息網http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=2232。)。由于目前我國對于大股東披露義務的規定尚不完善,其中就包括了股東間接持股的問題,所以,在外資利用離岸公司并購的情況下不能充分實現對中小股東利益的保護。
      三、規制離岸公司并購國內企業的對策
    (一)完善界定外資的標準
    對外國投資者身份的界定是對外資并購實施有效監管的基礎,涉及到外資準入和法律適用等一系列問題。一般而言,判斷外資的標準有兩種,即“注冊地標準”和“資金來源地標準”。
    目前,我國立法和實踐采取的是注冊地標準,如《公司法》第199條規定的外國公司,是指依照外國法律在中國境外登記成立公司。其弊端在于,無法監管外資利用間接控股企業收購等方式規避東道國法律政策的情形。因此,我們應當考慮適用資金來源地的標準作為界定外資的增補依據。另外,對于大量存在的民營企業在境外成立公司再返回國內資本市場,進行上市公司并購的模式則要作個案分析。原則上要嚴格審查,防止境內外投資者權利義務不對等情況的出現(注:“外資并購四大法律問題”,華夏經緯網http://www.huaxia.com/sw/cjzx/zcfg/00154404.html。)。
    (二)建立完善的國有資產管理體系,加強對國有資產的監管
    基于上文對利用離岸公司進行外資并購使國有資產流失的原因分析,我們應從以下方面著手,采取有力的對策,防止國有資產的流失。
    國有資產的轉讓應遵循我國《公司法》以及其他相關法規中有關股權變動及公司合并、分立的基本原則,嚴格依照法律程序進行,特別是要征得公司股東大會同意或由股東大會對董事會明確授權,杜絕有關行政領導和個別董事會成員私自決定的情形(注:龐錦著:《外資并購國有企業—實證分析與對策研究》,中國經濟出版社1997年12月第1版,第278頁。)。
    在并購的價格上,對于國有企業的并購必須進行嚴格的資產評估,要將有形資產和企業的商譽、市場占有率等無形資產都納入評估的范疇。國有股轉讓價格應依據被并購公司股票的實際投資價值與合理市盈率,并參考簽訂協議時公司股票的市場價格和對股價走勢的預測等因素確定,將國有資產出售收入與營運收入區別開來,制定合理的轉讓價格。為此目的,筆者也贊同制定國有資產法(注:宋宗宇:《論我國國有資產在外資并購過程中流失成因及法律對策》,《重慶工業管理學院學報》1999年8月。)。
    除此之外,在加強國有資產監管的同時,我們還應當加強對外資到位情況的監督,提高引進外資的質量。
    (三)采取反避稅措施
    從根本上制止企業利用離岸公司避稅的渠道在于:改進稅制,對外資并購者一視同仁,“建立一個公平的競爭環境,改變目前稅法對海外注冊公司有利的局面”;取消對外資的過度優惠,實現內外資平等待遇,從稅收、審批、土地、外債等方面減少直至完全取消對外資的“超國民待遇”。
    隨著中國進一步融入世界經濟的大家庭,跨國資本在中國并購的日益活躍將是一個必然的趨勢。稅收政策應該正確引導這個趨勢,使引進外資既符合中國經濟發展的需要,又保護這一過程中各個方面的合法權益。
    (四)規范證券市場,推動證券市場國際化發展
    從1995年起,外資控股國內上市公司的現象已日漸普遍,“它意味著外資并購國內企業已發展到借助證券市場來進行的新階段”。要對外資并購的行為加以有效的規制,首先需要一個健全、完善的證券市場,而證券法律體系的完備又是市場本身規范和發展的前提。與國外的證券法律體系相比,我國《證券法》以及相關的配套法律法規尚有很多的漏洞,如前文所述的大股東披露義務應將間接持股的情況納入其中,并做出相應的界定。
    在證券市場規范化發展的同時,我國應當推動證券市場的國際化發展。所謂證券市場的國際化是指以證券為媒介的資金在國際上自由流動,證券發行、證券投資、證券交易和證券市場超越國界,實現國際間的自由化流動。近年來,發達國家的證券市場出現了國際化的趨勢,這是國際融資證券化的必然結果。隨著中國市場的穩定發展,國內投資環境不斷改善,大量的國外資本流向我國。如前文所述,其中不乏主營企業并購業務、通過包裝上市或轉賣獲利的金融資本。金融資本是一種國際游資,注重短期回報,具有較強的投機性,而且不提供任何技術和管理經驗,另一方面,金融資本也可滿足企業的資金需求,所以,我們應當通過規范證券市場來加強對此類國際投資的監管,努力推動我國證券市場的國際化發展,給企業資金融通更大的自主權,滿足國內企業跨國經營的需要。同時還應注意到:國有企業到境外上市更是可以改善資本結構,改變債務過重而資本金不是的狀況。因此,應當鼓勵國內投資者在握有企業控制權的同時引進外資,盡可能避免金融資本投機性的不利影響。
    [收稿日期] 200國際商務——對外經濟貿易大學學報京64~68D416國際法學丁丁/劉雅哲/安皓潔20052005近年來,我國外資并購呈現出活躍的態勢,利用離岸公司實現并購也成為外國投資者和國內企業的選擇模式之一。本文結合離岸公司的特點分析了其中的動因,并在我國目前的投資法律環境背景下討論了這一模式可能帶來的法律問題,并提供了相應的完善立法和監管對策。離岸公司/并購/企業/法律分析本文為國家社會基金項目“WTO爭端解決機制研究”(項目編號:04CFX024)的項目成果之一。滴石張長浩,西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生To Prevent and Detect Transfers of Illicitly Acquired Assets from Corruption
   ZHAO Wei,et al
   (China University of Politic and Law,Beijing 100088,China)丁丁(1967-),女,法學博士,山東濰坊人,對外經濟貿易大學法學院教授;對外經濟貿易大學法學院,北京 100029
    劉雅哲(1980-),女,天津人,對外經濟貿易大學法學院2003級法學碩士研究生;對外經濟貿易大學法學院,北京 100029
    安皓潔(1981-),女,河北石家莊人,對外經濟貿易大學法學院2003級法學碩士研究生。對外經濟貿易大學法學院,北京 100029 作者:國際商務——對外經濟貿易大學學報京64~68D416國際法學丁丁/劉雅哲/安皓潔20052005近年來,我國外資并購呈現出活躍的態勢,利用離岸公司實現并購也成為外國投資者和國內企業的選擇模式之一。本文結合離岸公司的特點分析了其中的動因,并在我國目前的投資法律環境背景下討論了這一模式可能帶來的法律問題,并提供了相應的完善立法和監管對策。離岸公司/并購/企業/法律分析本文為國家社會基金項目“WTO爭端解決機制研究”(項目編號:04CFX024)的項目成果之一。滴石
2013-09-10 21:37

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