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統一公法學的基本理論架構
統一公法學的基本理論架構
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  中圖分類號:D911.01 文獻標志碼:A 文章編號:1009—8003(2007)04—0005—06
  引言
  近年來,一種以憲法確認的基本價值為基礎,以規范、監督公共權力與維護、拓展公民權利為主旨,強化部門公法之間以及國內公法與國際公法之間合作的“統一公法(the unity of public law)”①法律運動正在悄然興起。為了回應公法崛起的時代需要,打破部門公法學研究分散、割據和封閉的現狀,我于2003年在《中國法學》第5期上發表了《論建立統一的公法學》一文②,第一次明確提出要建立統一的公法學的理論主張,以期填補世界各國有公法而無名副其實的公法學這一最大的法學學科空白。
  文章面世后,在學界引起一定反響,贊成者有之,質疑者亦有之。其中有不少疑義竟緣于將“統一的公法學”中的“統一”理解為動詞,進而產生諸如“如何統一公法學”之類的疑問。這是一個誤解。我之所以要在公法學之前冠以“統一”之名,用意主要有三:一是用來區別于那種將公法學等同于憲法學和行政法學的狹義理解的觀點③,試圖從所有公法學科中汲取學術養分;二是以示區別于那種簡單地將各部門公法學研究論文匯集在一起的有名無實的“公法學”④,旨在建構起一種具有內在邏輯聯系的中觀意義上的公法學知識體系;三是呼吁公法學研究沖破部門公法學樊籬的束縛,對全部公法現象進行整體性、綜合性和系統性研究。由此可見,“統一的公法學”即是指作為一個整體的公法學,其中的“統一”是作為定語對“公法學”的限定,而非作為動詞解決如何“統一”公法學的問題。以該文為基礎,我與宋功德博士于2005年合著了《統一公法學原論——公法學總論的一種模式》[1] 一書,探討了公法學的研究對象、主題、進路和方法,公法學的學科體系,公法與私法的劃分,公法的維度和功能等基本問題,初步建構起統一公法學的理論框架。
  一、公法學的研究對象、主題、進路和方法
  洛克林曾言:“公法學的獨特性來自于它特殊的研究對象。”[2] 將公法學與私法學,進而與其他學科加以區別的標志,主要在于研究對象的不同。與憲法學、行政法學、刑法學、經濟法學、訴訟法學、國際公法學等部門公法學集中研究與其對應的部門公法現象形成對照的是,統一公法學既要從“面”上研究整體公法規范、一般公法規律和共性公法特征,也要從“線”上研究不同部門公法之間的相互交叉、相互借鑒和彼此依存,此外還要從公私法關系上研究公法與私法相互之間的交融和滲透。
  公法學對公法現象的解讀,總要落實為一種主題性研究。筆者認為,一種成熟的公法學,其研究主題應當均勻地分布在各個主要研究領域,既不會因疏漏而留下研究盲點,也不會因重復研究而造成學術資源的浪費。據筆者考察,當下的公法學研究除主要集中在公私法劃分、公法體制環境、公法理論基礎、公法范圍、公法利益基礎、公法主體、公法的制度變革等七個基本主題外,還詳略不等地涉及公法與法治、公法與憲政、公法文化、公法傳統、公法的正當性基礎、公法的全球化,公法方法、公法責任、公法救濟等研究主題。這種研究主題分布存在兩個明顯缺陷:一是研究主題嚴重偏向分論,總論研究主題明顯不足;二是研究主題存在著重點輕面、淺嘗輒止、流于說教的問題。為了改變現有公法學研究主題存在的結構性缺陷,統一公法學主張應當實現從主要研究必要性這種初級形態,向深入解剖公法現象的成熟形態轉變,從自生自滅的知識自足和畫地為牢的結構封閉形態向開放性和互動性研究形態轉變。
  在笛卡兒看來,“人們的意見之分歧,并非來自一些人比另一些人更理智,而是因為我們由不同的路徑引導我們的思想,或者各人的思想不是針對同一件事物的緣故。”[3] 公法學研究進路是一個很容易被忽視但卻特別重要的問題。所謂公法學研究進路(pathway),是指公法學者在解讀公法現象時選擇的角度、以及接近公法現象、走進公法現象的具體方式。公法現象既然是一種公法關系的復合體,這就注定一種研究進路通常只能看見公法現象的一個側面,或者公法關系的一種姿態;而要全方位透視公法現象,就必須采取多種研究進路。筆者認為,就其研究導向而言,公法學研究進路可以分為主義進路和問題進路兩種基本類型,前者更關注原理,以大見小,后者更關注應用,以小見大;就其研究立場而言,公法學研究進路可以分為先驗進路、經驗進路和邏輯進路三種基本類型,它們從三種完全不同的起點出發來解讀公法現象;就其目的而言,公法學研究進路可以分為建構進路和解構進路兩種基本類型,前者試圖制造一面能夠映照公法現象的鏡子,而后者則試圖將這面鏡子打碎。
  公法學者要解讀公法現象,看清公法關系內部錯綜復雜的結構,還必須借助各種研究方法。方法之于公法學研究,猶如槳之于船、鑰匙之于鎖。統一公法學主張以現有部門公法學對方法論的介紹、要求與強調為基礎,通過對諸如矛盾分析、規范研究、實證研究、比較研究、理想類型、范式研究這幾種基本研究方法的系統探討,建構一套完整的、不同方法能夠各展其長、各得其所的公法學方法論體系。大致說來,公法學的方法論體系主要包括三個層次:一是方法論,主要探討公法學研究的基本假設、邏輯、原則、規則、程序等問題,它是指導研究的一般思想方法或哲學;二是研究方式,是指貫穿于公法學研究全過程的程序和操作方式,它表明研究所采用的主要手段和遵循的主要步驟;三是具體方法與技術,包括資料收集方法、資料分析方法和其他技術手段或工具。[4]
  二、公法學的學科體系
  所謂學科體系,是指一個學科的內部框架結構,它體現一個學科內部各個組成部分之間的相互關系,以及憑借這些關系形成的有別于其他學科體系的總體標志。[5] “一門學科是否建立了科學完整的理論體系,是關系其能否存在、發展和繁榮的核心問題。”[6] 毫無疑問,公法學要勝任全面解讀公法現象這一角色,就必須“以合理的結構來科學地表述公法學的內容,來正確解決公法學各項內容的內在聯系和相互關系,以使之成為一個系統的有機整體。”[7] 易言之,就是必須具備一個科學的學科體系。
  目前的“公法”概念,更多地被當作是憲法、行政法、刑法、經濟法和訴訟法等部門公法的集合體,而非嚴格意義上的“規范和調整公共權力、公民權利關系的法律規范的總和”這個有機體;與之對應的是,所謂“公法學的學科體系”,其實只是憲法學、行政法學、刑法學、經濟法學、訴訟法學、國際公法學等部門公法學學科體系的一種簡單相加,而非嚴格意義上的歷經整合而成的有機學科體系,它具有三大缺陷:一是學科體系的基本理念落后,奉行權力本位和管理主義,自我封閉傾向普遍存在;二是學科體系的內容薄弱,平面化研究導致學科體系缺乏層次性,孤立性研究導致學科體系缺乏立體感,片斷式研究導致學科體系缺乏邏輯性;三是學科體系的形式缺損,主要表現在不同部門公法學的學科體系各自為政、各部門公法學的學科體系自身殘缺不全、各:部門公法學的學科體系發展程度參差不齊等三個方面。
  現行公法學學科體系的這種結構性缺陷,不可能通過細枝末節的修整來根治公法學功能萎縮問題,只能重塑公法學理念,重鑄公法理論基礎,重建公法學范疇體系。這種重構應當破立結合:從無到有地建構起統一的公法學,為現代公法學學科體系提供一個總論;同時要順應現代公法的發展趨勢改造和完善部門公法學的學科體系,完成現代公法學學科體系分論的重建。
  其一,以平衡論作為學科體系的理論根基,確立建構公法學學科體系的基本思路。公法理論基礎直接衍生出公法學學科體系,后者在某種意義上是對前者的一種放大、細化與深化。公法理論基礎不同,公法學學科體系的內容與形式、精神與結構也都會因此不同。平衡論關于現代公法應當是公共權力與公民權利相平衡的平衡法的論斷,以及對什么是公法的平衡、如何實現公法的均衡化的基本理論主張,不僅大致規定了建構公法學學科體系的基本思路,而且規定了這一體系的基本框架和基本理論品格。
  其二,以互動性權力、權利關系作為學科體系的主線,取代現行的似是而非的“法律關系”標準。之所以如此,是因為法律關系標準主要被當作一種形式標準在使用,它既沒有對公法的權力和權利配置提出實質性要求,也未要求權力和權利關系應當是互動的,從而不幸被權力本位的管理主義所“利用”,并據此建構出一種單向度的學科體系。就此而言,現代公法學應當在深刻反思現有“法律關系”標準的基礎上,以互動性權力和權利關系為主線來重構公法學學科體系。
  其三,以統一公法學作為總論來統率部門公法學學科體系,建構一種以功能為導向、體系完整、結構合理、能夠回應公法之治需要的現代公法學學科體系。在統一公法學的理論指導下,通過改造、完善現行各自為政的部門公法學來重構一個有機的公法學分論體系。不過,這并非不切實際地強求各部門公法學在外觀形式上同出一轍,而是要對其加以一種“實質性”的重構,使之成為一個盡管形態各異,但卻血脈相連、各司其職、彼此呼應的分論體系。
  三、公法與私法的劃分
  研究“公”與“私”是人類文明中一個少有的重大主題⑤。公元前2世紀,羅馬法學家烏爾比安首次極具洞見地將法律一分二:涉及羅馬帝國政體的公法和涉及個人利益的私法⑥。公法學要解讀公法現象,首先必須研究公、私法劃分,但誠如日本公法學者美濃布達吉所言:“在日本,對于這些問題的研究,尚無長足進展,關于這些問題的文獻,亦極感缺乏。此不獨于日本為然,即在西洋,關于此問題,亦不容易找著有縝密研究的論著。”[8]。在20世紀80年代之前,中國在理論上與制度上都明確排斥公私法劃分。80年代之后,情況逐漸發生改變,公、私法劃分問題開始進入中國法學研究視野,陸續發表了數十篇論文和數部以公法或私法命名的論著。但就其總體而言,現有研究明顯不夠深入、系統,重復研究較多。筆者認為,要建構統一的公法學,就必須認真探討公私法劃分這個前提性主題。
  公、私法劃分的形式與實質。公私法的劃分,實質上是國家權力使用的范圍和方式問題[9]。筆者認為,公、私法劃分具有實質同一與形式多樣的特點。一個不爭的事實是,為了實現法治目標,近現代法律必然要區別對待公域與私域,區別對待公共關系與私人關系,區別對待公共權力、公民權利關系與公民權利、公民權利關系——究其根本而言,是區別對待公共權力與公民權利。惟此,法律應對二者來源和意義作不同的理解和規定,對二者的行為指向和邊界作不同的設定,對二者的行為設計不同的運作機制。就此而言,雖然公、私法劃分或者主要通過立法,或者主要通過司法,從而出現劃分文本形式的不拘一格,但公、私二元已經在事實上融入近現代法律世界的內在邏輯之中,并得到近現代法律公、私二分的內在性與生成性這兩種事實所證明,因而成為世界各國法治化進程中的一種普遍現象。
  公、私法劃分的理想類型。對于一種具體的法律而言,究其實質,它既可能因區別對待權力與權利、私人關系與公共關系而存在著公、私法的實質劃分,也可能相反;究其形式,它既可能存在著通過憲法、立法和司法從形式上區分私人關系與公共關系,也可能相反。而實質性區分、不區分與形式性區分、不區分之間的交叉組合,必然會形成諸多的公、私法劃分組合形態。這些組合形態就是我們所要探討的公、私法劃分的理想類型。我們可以通過構建一個以法律實質為縱坐標、以法律形式為橫坐標的公、私法劃分坐標體系,來直觀地探討公、私法劃分的理想類型問題。一則,在由形式劃分、實質劃分所圍成的第一區間內,主要存在管理性公私法劃分模式、控權性公私法劃分模式和平衡性公私法劃分模式三種基本理想類型。二則,在由形式不分、實質劃分所圍成的第二區間內,存在著隱性的權力本位公私法劃分模式、隱性的權利本位公私法劃分模式和隱性的權利與權力兼顧的公私法劃分模式三種基本理想類型。三則,在由形式不分、實質不分所圍成的第三區間內,由于制度安排分別滑向絕對“公化”和“私化”兩個極端,因此形成因公廢私的“公的”法律模式因私廢公的“私的”法律模式。當然,由于實質決定形式,沒有實質上的公、私法二分,就不可能存在形式上的公、私法劃分,因此第三區間屬于虛擬區間。
  公、私法劃分的現代境遇。由于政治運動、暴力革命或者其他方式,導致政治國家與市民社會發生分離,以及政府與市場發生分離,因此形成了所謂的公域和私域。其中,公域中的社會關系主要是權力、權力關系和權力、權利關系,規范、調整這些公共關系的法律規范主要是公法;私域中的社會關系主要是權利、權利關系,規范、調整這些私人關系的法律規范主要是私法。不過,伴隨著權力的社會化,導致近代社會為了擺脫封建專制所精心營造的純粹公、私對立的二元結構變得日益模糊,有人據此認為公、私二分的法律構造因社會結構公域、私域的模糊而不能、不必存在。筆者認為,這種見解片面夸大了現代社會公域與私域間界線的模糊性,縮小、甚至忽略了公域與私域間差異的根本性。在漢斯·J·沃爾夫等看來,“公、私法二元劃分不僅有助于法律救濟途徑的協調,而且對法律規定的適用及其法律后果的選擇具有普遍的、決定性的意義。因此,實際上傳統的公私法二元劃分不斷回歸,有關劃分標準的法律規定越來越多。事實上,現代法律公、私二分所依賴的公、私域劃分的社會基礎仍然堅定地存在——只不過由于公、私域關系存現代發生了重構,從而決定著現代公、私法劃分必然具有今非昔比的全面和深刻。誠然,與近代公、私法劃分有所不同的足,現代公、私法劃分不得不通過重構權利和權力的基本結構來調整其適應社會現實的姿態,這集中體現為權利和權力關系的主題正在從對立與封閉轉變為合作與互動。
  四、公法的維度和功能
  德國法哲學大師考夫曼認為:“法律發現的科學性只在于反思其真實的結構。”[10] 統一公法學應當在更深層次上和更廣視角上回答“公法為什么如此”、“公法能做什么”這兩個基本問題。前者主要指向公法的維度,后者主要指向公法的功能。
  公法的維度。現代社會的利益主體日趨多元化,主體利益訴求日趨多樣化,公共關系因此日趨復雜化。在統一公法學視角下,現代公法應當具有兩種意義、四種類型的維度:
  其一,現代公法在內部視角上應當具有正義的價值之維。在《統一公法》一書的開篇,加拿大公法學者迪簡豪斯(Dyzenhaus)就指出:“法治就是社會基本價值之治,這些價值具有各種淵源,成文的、不成文的,國際的、國內的。”[11] 作為一個矛盾體,公法以權力和權利配置這種方式來彰顯社會主體行動的價值取向,并據此反映和回應社會主體的價值訴求。公法價值之維作為一種精神支柱,其堅硬性直接關乎公法大廈的穩固程度。現代公法必須重構其價值構造,強化公法的價值之維。針對現有公法價值構造的缺陷,統一公法學認為,一要重塑公法的價值目標,保證現代公法能夠全面回應社會主體的公法價值訴求;二要調整公法的價值取向,確立一個“公平與效益兼顧”與“自由與秩序并存”為骨架的現代公法價值框架;三要對具體的公法價值涵義加以重新演繹,賦予其時代特點。
  其二,現代公法在外部視角上應當具有政治之維、經濟之維和社會之維。一則,現代公法應當具有政治之維。公法與政治從來都是水乳交融、休戚相關,探討公法與政治關系也因此成為一種公法學術傳統。公法與政治之間的互動性集中體現在四個方面:政治變革目標影響公法變革目標的設立,政治變革原則影響公法變革準則的確立,政治變革模式影響公法變革路徑的選擇,政治變革與公法變革約束條件具有相似性。二則,現代公法應當具有經濟之維。“經濟生活既為社會生活之一部,而法律規范又為社會生活的規范之一種,則經濟自當藉法律以規范其秩序。”[12] 但法律與經濟的關系究竟如何,卻需要一種科學的揭示。筆者認為,現代公法經濟之維的存在方式主要有兩種:一是表現為公法中的經濟法律制度。經濟法律制度在公法體系中占據相當的份額,足以支撐公法的半邊天;二是表現為公法制度中的經濟理性。經濟、社會等各個領域的公法制度安排要普遍遵循經濟理性要求,經濟理念滲透于整個公法體系之中。公法經濟之維的存在與發展,彰顯出公法與經濟之間的內在關聯性:公法主要通過降低交易費用的方式提高經濟績效。三則,公法應當具有社會之維。“社會”是以一系列其他系統性關系為背景,從中“凸顯”而出的社會系統,“社會系統是作為常規化的社會實踐活動得以組織起來,在散布在時空之中的日常接觸里得以維續的。”[13] 公法與社會是互動的,不僅社會對公法制度安排產生約束作用,公法應當回應社會需要;而且公法對社會結構具有反作用,影響著社會構成與社會變革。具體而言,由于社會是一種由多種要素共同構成的有機結構,因此公法與社會之間的關系就具有二重性:從宏觀角度看,社會結構作為一個整體,對嵌于其中的公法的生成與發展產生決定作用,因此社會構成直接決定著公法類型;從微觀角度看,構成社會的各種具體要素受制于公法制度安排,從而對公法具有依賴性,因此公法類型決定著社會要素形態。
  公法的功能。美國學者沃爾特·李普曼認為:“最好的政府是管制最少的政府,這完全正確;但同樣正確的是:最好的政府也是提供服務最多的政府”[14]。筆者認為,現代公法應當在深刻反思傳統公法功能定位的基礎上,對公法功能加以重新定位。
  其一,規范和調整公共治理關系。公共機構為了維護公共秩序而實施的公共管理,公眾為了維護自身權益而普遍參與到公共管理過程當中,二者整合成為一個完整的公共治理關系。公共治理是由開放的公共管理和廣泛的公眾參與這兩種基本因素整合而成。當前正在興起的公共治理與公法轉型之間具有互動性:一方面,公共治理格局的確立與發展主要依賴公法,需要通過公法來確定“善治”目標,建構一個由治理領域、對象、主體、方式、責任、后果、績效評估等共同構成的公共治理行動結構;另一方面,與國家管理不同的是,公共治理對公法的功能定位、利益基礎、價值取向、公法規范體系、公法制度變革路徑、公法主體關系、公法行為模式、公法責任、公法機制設計以及公法方法創新等提出迥然不同的要求,公法要適應和回應公共治理的需求,就必須從國家管理導向轉變為公共治理導向。
  其二,規范和調整公共服務關系。公共機構為了改善公眾福利而向社會提供公共服務,來自公共機構的供給與來自公眾的需求形成一種公共服務的供求關系。統一公法學認為,首先,公法通過創設公共權力、公民權利關系設立公共服務供求關系;其次,公法通過規定公共服務基本原則的方式確立起公共服務骨架;再次,公法依據公共性和可競爭性等標準在圈定公共服務范圍的基礎上對其加以內部排序;最后,公法通過建構一種公私合作的運作模式來整合公共選擇機制和私人選擇機制,以尋求公共服務的供求平衡。
  收稿日期:2007—04—09
  注釋:
  ① Dvaid Dyzenhaus,The Unitr of Public LaW,Oxford and Portland Oregan 2004.這本論文集從“Baker v. Canada(Minister of Citizenship and Immigration)[1999]”案反映出的移民管理與司法審查問題延伸開來,響亮地提出了“統一公法”的口號,并從法治理念、公法規范、司法實踐以及技術操作等層面對形成統一公法的必要性與可能性進行了探討,呼吁公法學者、法官、律師應當尊重公法的內在統一性要求,努力推動公法的統一。
  ② 該文主要探討了五個問題,即現代公法的崛起要求建立統一的公法學;統一公法學以整體公法規范、共性公法特征和一般公法規律等內容為主要研究對象;統一公法學以公共權力與公民權利關系為主線形成理論基礎;統一公法學以元概念、核心范疇和基本范疇為主體確立范疇構架;統一公法學以對公法研究成果的系統整合為基礎構建學科體系。
  ③ 例如,陳新民《德國公法學基礎理論》,山東人民出版社2001年版;陳新民:《公法學札記》,中國政法大學出版社2001年版。
  ④ 例如,李允簇等《現代公法學》,臺灣漢苑出版社1988年版。
  ⑤ 在哈貝馬斯看來,“不僅日常語言(尤其當它帶有官腔和大眾傳媒行話的印跡時),而且各門科學——特別足法學、政治科學和社會學,好像都無法用更確切的術語來代替‘公的’、‘私的’、‘公域’和‘公共輿論’這樣的傳統范疇。”[德]尤根·哈貝馬斯《公域的結構性變化》,童世駿譯,載鄧正來、J·C·亞歷山大編《國家與市民社會》,中央編譯出版社1999年版,第121—122頁。
  ⑥ 烏爾比安認為,“法律學習分為兩部分,即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益。”[羅馬]查士丁尼《法學總論——法學階梯》,張企泰譯,商務印書館1989年版,第6—7頁。
法學論壇濟南5~10D411憲法學、行政法學袁曙宏20072007
統一公法學/統一公法/理論架構
  unified public law/integration of public law/theoretical framework
On the Basic Theoretical Framework of Unified Public Jurisprudence In an era of great development for public jurisprudence today,it is not only necessary but also possible for US to establish a unified public jurisprudence briefly speaking,the unified public jurisprudence that myself and my colleagues call for focuses on the study about the overall norms,common characteristics and general patterns of public jurisprudence.It is a new discipline of public law focusing on the intersection,interplay and interdependence among different departmental public laws.In Sum,it is a discipline of public law that could be taken as a pandect on public jurisprudenee.Its basic theoretical framework mainly consists of the research objectives,theme,evolution and methodology of public jurisprudence,the disciplinary system of public jurisprudence,the division between public law and private law, and the dimensions and functions of publiclaw.
我們今天所處的時代,正是公法大發展的時代,正是需要建立而且可以建立統一公法學的時代。概而言之,本人及相關同仁倡導構建的統一公法學,是研究整體公法規范、共性公法特征和一般公法規律的綜合公法學科,是研究部門公法之間相互交叉、相互借鑒和彼此依存內容的新型公法學科,是研究公法與私法之間相互交融和滲透的獨立公法學科。一句話,是作為公法學總論的公法學科。它的基本理論框架主要包括:公法學的研究對象、主題、進路和方法;公法學的學科體系;公法與私法的劃分;公法的維度和功能。
作者:法學論壇濟南5~10D411憲法學、行政法學袁曙宏20072007
統一公法學/統一公法/理論架構
  unified public law/integration of public law/theoretical framework
2013-09-10 21:37

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