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論商主體的存在價值及其法律規制
論商主體的存在價值及其法律規制
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    以商主體和商行為這兩個概念為基礎構建商事法體系,是現代商法賴以存在的基石。商法之所以成為獨立于民法的一個法律部門,其核心要素就在于商事主體制度和商事法律行為制度有著與民法不同的特別規則。本文僅就商法的這兩個基本范疇之一——商主 體的價值及其法律規制作一探討,以期對我國商主體的立法能有所裨益。
    一、商主體的獨立存在價值
    (一)否定商主體獨立存在的理論
    在近代法制史上,商法從民法之中脫穎而出成為一個獨立的部門已經成為一個不爭的事實。但在商人法形成以前,法學家并沒有將商事習慣、慣例納入研究的視野,因為商人在中世紀屬于社會的異已力量,官方不可能將商人習慣法欽定為正統的學術,于是“優士丁尼的《法學階梯》里沒有它,而且法國民法理論里也沒有它”[1]。因此,商法與遠在古羅馬法上就鑄就輝煌的民法不同,它沒有體系完備、嚴密精深的理論基石,沒有歷史悠久的傳統學說支撐,這就注定了它的出現,不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還會面臨喪失獨立性的危險。
    這種危險普遍地體現在民商合一與民商分立的論爭中。筆者并無意否定民商合一的價值及其合理性,但多數民商合一的主張者所持的一個共同論據都是建立在對商主體獨立存在的價值的否定的基礎之上的。其主要論證思路是:商品經濟的發展導致商人的普遍化,商人的普遍化即意味著人人都是商人,而作為人人都是商人的必然結果則導致商主體與民事主體融合。因此商主體這一概念在現代商品經濟條件下是沒有意義的,調整商主體行為的商法也就沒有了獨立存在之必要。
    更有諸多學者提出,傳統的商主體立法有其特殊的背景,即中世紀的商人作為特殊階層出現于以封建莊園經濟和教會占統治地位的背景下,他們為了維護自身特殊利益,不被封建主和教會所壓迫而尋求特殊的法,當時具有特殊身份的人都有專門的法,如神職人員和信徒有教會法,封建主和農民有莊園法等,在政治上取得自治地位的商人便為自己掙得了商人法。而在商品經濟發展的今天,商人作為一個特殊的階層已經不復存在。社會經濟發展,造成“商”與工以至農、金融、教科文衛間的行業壁壘消失,工與服務業等的商化自不必說,就連廣播電視、文藝、學校、體育等行業也都商業化了,特殊的商人階級或階層失之所依,早已消失。在經濟民主化,企業經營多元化、非經濟事業的 企業化的趨勢中,私立學校、體育俱樂部、律師事務所等傳統的非營利性經濟組織均開 始以營利性作為自己的活動評價目標,因此有學者斷言,人的普遍商化使得商事主體和 一般法律主體相融合,無法將“商人”與民法規定的公民和法人相區別[2],由此,商 人階層已經消失,商主體并沒有必要與民事主體區別開來,也不能完全將二者區分開來 。
    至于單獨對商主體立法,則更是被認為是“身份立法”的體現。商人法本身就是商人對這一特殊階層的立法,代表了某種不平等因素,而根據梅因在《古代法》中的“從身份到契約”著名論斷,現今社會是一個契約社會,各主體之間平等,不再因為身份而受到不同的對待,表現在法律上,就應當是不因身份而特別立法,致使主體間的權利義務不平等。南京國民政府時期官方所列應當編定民商統一法典的八大理由之中即有以下論述:“……商人鑒于特種階級,各有其身份法,亦遂組織團體,成為商人階段,而商法典亦相因而成。此商法典別定于民法典之外者,乃因于歷史上商人之特殊階級也。中國自漢初弛商買之律后,四民同受制于一法,買賣錢債,并無民商之分。……實則商人本無特殊階級,亦何可故為歧視耶?”“人民在法律上本應平等,若因職業之異,或行為之不同,即于普通民法之外,特定法典,不但職業之繁多,不能遍及,且與平等之原則不合。”[3]盡管這些論證僅僅是直接針對應當訂立民商統一法典的目的而作,但今天 的學者們不僅以其為據反對商法的獨立性,亦以此作為否定商主體存在的理由。
    (二)對上述觀點之檢討
    概言之,以上諸種反對在法律上確立“商主體”的觀點其論據主要有二:一是商人的普遍化或者說泛商化導致“商主體”失去了單獨存在的基礎,商主體從而融入了民事主體之中;二是“商主體”的獨立存在勢必導致特殊階層的身份立法,是商品經濟應當摒棄的原始的不平等的觀念。筆者在此對這兩個論據作逐一檢討。
    首先,從商的本質來看,商主體與民事主體相融合的推論不合理。通過對商活動歷史的分析(注:關于商的歷史發展,已有諸多學者作了大量分析,鑒于本文篇幅所限,在此不作贅述。),我們可以看到,所謂“商”,就其本質而言,乃是資本的謀求價值增值的活動。資本出于價值增值的要求,必須處于不斷的運動中,從而使商這一價值增值活動具有了營利性、經營性的特征。所謂營利性是指商活動是謀求價值增值的活動,而經營性則是指商活動表現為一種持續不斷、反復的、繼續的運動。由此,商人就只不過是資本的人格化的化身[4]。所謂商品經濟發展,導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達后,絕大多數人都被卷入了市場,參與市場交換,但是,這并不意味著人人都是商人。因為,商的本質并不是商品交換,而是資本的營利活動;并不是所有從事商品交換活動的人都是商人,商人是資本的人格化化身。現代商法區別于民法仍在于它徹底與以家庭為本位、家商一體的市場交易方式劃清了界限,使家庭和市場變得毫不相干。家庭人作為消費者進入市場受到特殊的保護,市場交易者中的商人要求具有特殊的素質和技能,也就是說,參與市場交易的人并不都是商人,即使交易行為不是為了消費而是營利性活動,如果不具有反復性和持續不間斷性,而僅僅是一次或者是為數不多的幾次,就不能認為此種交易行為是商事行為,交易主體就是商事主體。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都卷入了市場、參與商品交換就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。
    第二,以民事主體即民法上的自然人和法人的概念來確立商事主體,存在者難以克服的局限。在現代社會化大生產中,從事商事活動的主體實質上是企業,企業有多種形式,包括公司、合伙企業、個人獨資企業等等。依照我國的民事立法,民事主體或“民法上的人”的法律形態表現為自然人和法人,“企業”在《民法通則》里要么歸屬于自然人,要么歸屬于法人,本身并不是獨立的民事主體的范疇。而在商法上,商主體的法律形態表現為純粹的商個人、合伙企業、獨資企業、有限責任公司、股份有限公司,以及傳統的全民所有制企業、集體所有制企業、私營企業等,在各國商法上,企業有自己的商號、自己的財產、商譽以及商標權等工業產權,恰恰是作為一種法律主體、“法律上的人”而顯現的,與“民法上的人”相應成趣。其中,企業之所以成為商事主體的核心在于營業能力[5]。只要具備營業能力的相應條件就是商事主體。而在民事主體的二元結構下,分公司、合伙的歸屬,在民法上是一個懸而未決的問題。在商法上以“商主體”概念替代民法上的“自然人、法人”概念,則可以避免民事主體二元結構給商事主體所帶來的局限,更符合社會現實的需要。
    第三,關于“商主體”概念導致不平等的身份立法的觀點的檢討。確實,我們確立“商主體”概念,意在在商事立法中針對這種主體進行特定性的立法。我們也不否認現代 商法仍然表現為現代商人的身份法。但是這種身份法并不是復歸到古代的不正義的身份 法,也不是我國在計劃經濟體制下依企業的所有制進行分別立法這種身份法,卻是現代 民法模式下全新的“身份法”。如前所述,梅因指出近代法是“從身份到契約”的運動 ,而在現代社會,又重新開始了“從契約到身份”的運動,因此我們認識“現代商人的 身份法”,必須脫離近代民法模式,在現代民法模式的背景下來認識。
    近代民法確立的理念和原則是建立在兩個基本假設之上,第一是平等性,第二是互換性。近代民法在這兩個假設之上抽象出來了統一的“民事主體”的概念,各個民事主體之間的差異性在這抽象的過程中也就被完全忽略了,各個主體都是絕對平等的,因此在立法上也不應當有差別,只能是行為立法而不能是身份立法。而自從19世紀開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,公司、企業的出現使得作為近代民法基礎的兩個基本判斷——平等性和互換性喪失,由此產生了現代民法的具體人格。近代民法追求形式平等,但鑒于20世紀經濟生活所發生的根本變化,傳統民法所規定的抽象的人格,對一切民事主體作抽象的對待,造成了經濟上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配,反過來動搖了民法的基礎。因而現代民法在價值取向上反而追求實質平等,在維持民法典關于抽象 人格規定的同時,又從抽象人格中,分化出若干具體人格[6]。這種趨勢就反映為一種 新的身份立法,它所代表的是一種實質上的平等,脫離了古代身份立法的原始的不平等 的陰影。
    作為民法的特別法的商法,從來都是商人的身份法。傳統商法的商人身份特征是建立在商人的特權的基礎上的。一開始,是商法作為商會的自治規則,將商人以外的其他人排除在商法的適用范圍之外,后來是近代國家人為地“把商業經營圈定在一個法律隔離體內”[7]。這當然是基于商人特殊身份的身份立法。現代商法作為商人身份法,與傳統商人法不同,它是建立在現代民法的具體人格的基礎上的,體現了對社會妥當性的追求,亦即作為現代商人的資本營業對安全、效率、秩序的價值追求,和對與企業交易的弱勢群體保護的要求。
    此外,我們所說的商人身份法與我國在計劃經濟體制下形成的依所有制分別對企業立法也有著質的區別。在1993年《公司法》頒行以前,我國企業立法一直是按照所有制的不同而區分,將企業分為全民所有制企業、集體所有制企業,以及私營企業等,與之相應的法律法規有:《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業暫行條例》等。這種立法本質上也是一種身份立法,使得各種市場主體之間由于所有制的不同而取得不同的權利和義務,具有明顯的不平等性。而現代商法強調的是商主體之間的平等性,各種商主體之間無論出資人是誰,無論采取何種形式,它們進入市場之后都是平等的主體,都取得同樣的權利與義務。強調商法是商人身份法意在將商主體與一般民事主體區分開來,商人在市場準入方面有嚴格的條件,而且法律對其設置了諸多行為規范,這些特別的規范不是使商主體與一般民事主體之間不平等,而是體現了對現實經濟生活的尊重,體現了對社會妥當性的追求。
    (三)區分商主體與一般民事主體的意義
    商事主體與一般民事主體存在很大的不同,最重要的是他們所追求的目標不同,商事主體從事交易活動是為了謀求資本的價值增值,而一般民事主體從事交易活動,即便是為了盈利,也是為了維持個人或家庭生活的需要,基于此,法律便要對這兩種主體予以不同的調整,區分民事主體與商事主體的意義主要體現在以下幾個方面:
    1.市場準入方面的要求不同。既然一般民事主體進入市場進行交易的目的主要是為了滿足生活的需要,法律便對此不加以準入限制,因為生存乃是第一要義。而對于商事主體而言,它們進入市場從事交易活動是為了實現資本增值,再加上商主體一般都是經濟實力雄厚的企業,對整個特定的市場甚至社會都可能產生很大的影響,因此法律會對商事主體的市場準入加以限制,以維護市場秩序。針對商事主體的不同形式,法律設定了不同的準入條件,比如有限責任公司和股份有限公司,都有最低資本額、章程等實質性設立條件,還有一系列程序性設立要件,沒有達到這些要求,就無法設立公司進入市場進行資本增值活動。
    2.行為規范不同。對于商事主體和一般民事主體,法律確立了不同的行為規范。商事主體的營利性目標要求調整它的行為規范能夠促進交易的功能,如交易迅捷原則、交易簡便原則、短期時效原則、定型化交易原則以及外觀主義原則等都是為了適應資本盡快地增值的需要;國家通過商法公法化手段對商事主體的行為進行規制,實行商事主體組織與活動法定化、強制化,而對于一般民事主體的行為,國家更多的是尊重主體的行為自由;商法為商事主體規定了更為嚴格的責任,以保障交易安全,如公司法上對公司發起人的嚴格責任的規定。
    3.法律適用的選擇不同。對于一般的民事主體,當事人如無明確約定,其相互之間所進行的活動一般推定為無償;而對于商主體,基于其營利性的特點,當事人如無約定,一般推定其行為為有償行為(合同法對此有相關規定)。另外在賠償額的確定方面二者也 有所不同,因為它們各自的預期利益或可期待利益是有差別的,商事主體進行活動的目 的在于營利,他在一個交易中所受到的損失往往包括他對另一個交易中的交易相對人所 承担的違約責任以及交易機會的喪失的損失。而民事賠償通常只考慮直接損失本身。
    4.意思自治的程度不同。法律給予民事主體以盡可能大的意思自治范圍,而對于商事主體而言,意思自治就要受到很多強制性規范的限制,這表現在商事主體設立的嚴格程序主義商事登記制度、法定資本制度、公開公示制度等方面,意在維護社會經濟秩序。
    二、傳統大陸法國家商主體的確立標準及其局限性
    (一)傳統大陸法國家商事法對商主體的界定
    在立法上對商事主體進行法律規制,首先要解決的是如何確立商主體的問題。學理上對于商事主體的界定,一直沒有統一的看法。盡管在近代資本主義時期,人們普遍認為,以行會為主要表現形式的商人階層在法律上不再具有獨立的身份意義,商法由等級法發展成行為法,但明確商事主體的范圍仍然是各國商法的首要立法原則,許多國家從不同角度限定了商事主體的概念及范圍。在傳統大陸法國家商事法上,界定商主體的標準有三種(注:這三種方式的概括主要依據王保樹先生的觀點.參見王保樹:《商事法的理念與理念上的商事法》,載王保樹主編:《商事法論集》(第1卷),法律出版社1997年版。):
    1.客觀主義原則。它是指商事法著眼于行為自身商的性質,并將其行為主體確定為商事主體,強調商事主體身份對商行為的依存性,規定從事商行為并以此為日常營業者為商人。法國大革命之后,商事法從其專屬于商人團體的法解放出來,成為一般市民法。在此背景下,商人不再是從事商事行為特權的階層。相反,一般市民可以依法經商。所以,商事主體的確定不應再根據其“身份”,而應根據是否從事商事行為。由此,制定商事主體的客觀主義原則就應運而生了。首創這一原則的是法國1807年的商法典,該法典第一條明確規定:商人者,以商行為為業者。德國舊商法典也采此原則,該法典第四條規定,以商行為為業者是商人。然而,堅持和發展以客觀主義原則規定商事主體的不是法國商法和德國商法,而是西班牙1885年的商法典[8]。該法典以自己的鮮明特色為人民揭示了客觀主義原則應有的內涵,即重視商行為的基礎作用,以商行為概念揭示商事主體的范圍,強調商事主體資格對商行為的依存。
    2.主觀主義原則,又稱形式主義原則。同客觀主義相反,它是商事法確定商事主體時,著眼于商事行為的形式。德國1900年商法典即德國新商法典是采用該原則規定商事主體的代表。依該法典的規定,商人是從事商事經營的人。該法典強調商事主體即商人這一概念再法律適用中的核心地位,而不是依商事行為的客觀性質確定商事主體。從事德國商法典第1條明確列舉的若干種業務的個人或企業,自該項業務活動開始時,毫無例外的被賦予商人身份,稱為“法定商人”;如某人從事的業務未包括在商法典第1條明確列舉的范圍之內,但由于其規模較大,從而需要采取某種商業組織形式,那么根據商法典第2條的規定,只要在商事登記簿上登記,則被視為商人,稱為注冊商人;農、林業的經營者可以但不是必須進行登記,稱為自由登記商人。此外法定商人某些業務規模很小的稱為小商人,商人可以是自然人,也可以是合伙或者公司[9]。瑞士債法也是采用主觀主義原則規定商事主體的一個典型。依該法第934條第一項規定,從事商業,制造業及其它以商人的經營方法營業并將其商號注冊登記為商人。
    3.主客觀相統一原則。該原則是對客觀主義原則的修改,它同時將商事主體即商人概念和商行為概念作為商事法的基礎,并且在規定商事法主體時,既注意商行為的客觀性質,又著眼于商行為的形式。法國現行法典是采用這一原則的代表。它以商行為概念作為規定商事主體既商人的基礎,但同時也在一定程度上以商人規定商行為的范圍。日本商法典也采用該原則規定商事主體,它一方面從一定行為的自身性質將其視為商行為,而另一方面又列舉出另外一些行為,僅在其營業情況下視為商行為。在此基礎上,視以商行為為業者是商人。
    (二)以上三種確立標準之局限性
    以上三種界定商主體的標準都各有其產生的背景,客觀主義以商行為來界定商主體,雖高度概括,但不免有循環論證之嫌;主觀主義列舉商行為,并以此確定商主體的范圍,但它具有列舉方式的通病——不周延性,對于紛繁復雜且日益發展的社會經濟,列舉的方式無法囊括商主體的種種表現形態,難免掛一漏萬。主客觀相統一原則看似結合了以上二者的優點避免了二者的缺點,但實際上也沒有給出確定商主體的一般原則。當然,作為一種立法方式,主客觀相統一原則將概括主義與限制列舉主義有機結合,不失為確立商主體的很好的立法技術,筆者在這里要指出的是,現有采取此種原則的立法,在列舉部分一般沒有什么問題,問題出現在概括部分。在立法技術上,概括部分為了彌補列舉部分的不足,都要確立一個或多個一般原則,以在成文法上構建對某一概念相對完整的界定,而在“商主體”概念上,恰恰缺乏這樣的原則。而且,傳統大陸法系國家一 般都將商事主體定位為民事主體的一部分,在理論上將商事主體的范圍劃分為商自然人 和商法人兩大部分,在立法上通過以上三種方式界定商事主體的范圍,確定何種情況下 為民事主體,何種情況下為商事主體,以此構造出一個商主體法律體系。傳統大陸法國 家對商主體這種確立方式,其實還是與民事主體的確立有著千絲萬縷的聯系,乃至直接 依賴于民事主體,沒有脫離民事主體自然人與法人二元論的窠臼,自然也就無從將商事 主體與一般民事主體區別開來。加之,在現代社會經濟發展的背景下,商主體的內涵及 構成發生了根本的變化,所謂的“商自然人”已經是一個不準確的概念(關于這一點, 將在本文第三部分論及),傳統大陸法國家確立商主體的標準已經在很大程度上失去了 現實基礎。
    三、關于我國商主體立法的完善
    (一)我國完善商主體立法、明確商主體確立原則的必要性
    對商主體進行法律規制,完善商主體立法,首先要確立商主體的范圍。作為一種法律關系的主體,都必須經過法律的確認。被民法所確認的主體才是“民法上的人”,同樣,商主體也須是商事法上規定的人,非經商事法確認不得成為商事主體。首先,商主體并非由任意人所為之,而需要具備法定的條件,即商事法規定的主體條件,這就是商主體的準入。如果沒有一定的準入規則,任何人都可以成為商事主體,則會使市場出現混亂。其次,商主體立法的必要性在于使商事主體與其他法律關系主體區別開來,商主體立法可以揭示商主體的本質特征。毋庸置疑,行政主體僅能實行行政行為,軍事主體僅能實施軍事行為,司法機構僅能執行司法職能,立法機關僅能實施立法行為(當然,排除這些機關團體在某些情況下可以成為民事主體的可能,如購買辦公設備等,但他們不可能有成為商事主體的情況),而只有依商事法確認的商事主體才能實施商事行為。這些就是他們之間的區別,這些區別只能通過立法實現。否則,就必然會使人們在不知何種人能成為商事主體的情況下,任意進入市場從事商事活動。甚至,會出現政府機關乃至司法機關、軍事機關經商的局面。而這樣做,無疑對發展社會主義市場經濟是極為有 害的[10]。
    筆者認為,在我國完善商主體立法最大也是最為現實的意義,在于將商事主體與民事主體區分開來。如前文所述,目前許多民商合一的主張者并不是僅僅停留在從形式上否定分別制訂民法典和商法典的必要性,而是從實質根本否定商法存在的價值[11]。作為支撐這一觀點的最有力的證據就是在現代社會中商主體已經完全融入民事主體之中,并無獨立存在之空間和必要。筆者在本文第一部分已經對商主體的存在價值作了論證,既然商主體與一般民事主體存在差異,有其存在的價值,那么完善商主體立法、確立商事主體不同于一般民事主體的地位并且明確商主體的確立原則也自然是題中應有之義了。
    (二)我國現行立法及商法理論對商主體的確立的缺陷
    在商事主體確立問題上,我國基本上是將商事主體定位于民事主體的特殊部分,在理論上將商事主體的范圍劃分為商自然人和商法人兩大部分,在立法上通過各個單行商事法確定商主體的范圍。
    這樣做的缺陷在于無法確定將現實生活中的許多商主體準確地納入商自然人或者是商法人的范圍之內,從而出現了對個體工商戶、小商販、沿街叫賣者、農村承包經營戶、獨資企業等經營形式是否納入商事主體,以何種標準確定其是否屬于商自然人,商自然人的范圍如何限定的爭論,也存在著不同法律規定中的個人合伙、合伙企業是否屬于商事主體,如果屬于則是屬于商自然人還是其他商事主體的分歧意見。
    這種情況的出現一方面是由于我國向來將商事主體融入民事主體之中,基本上不承認商主體獨立的地位,另一方面的原因也在于我國在商事立法上沒有統一的關于商事主體的規定,對某種商事主體的承認是建立在對它們一一單獨立法的基礎之上,在立法上和理論上都缺乏確立商主體的原則。
    (三)我國確立商主體的原則
    要建立現代商法體系,就不能照搬傳統商法理論中對商事主體進行界定的方式。如前所述,對商主體的傳統界定要么是以商行為來界定商主體,要么是采用列舉式確定民法上的自然人和法人在何種情況下為民事主體,何種情況下為商事主體。這樣做的弊病已經在上文中涉及,筆者在此要著重強調的是,傳統的商主體的確立始終無法將民事主體與商主體真正區分開來。因此,筆者認為,我國確立商事主體的原則應當是營利性和經營組織體性相結合原則,即首先要求商主體必須以營利性為目的,同時要求經營者必須具備組織體的要素作為確定其屬于商主體范圍之依據。分述如下:
    1.營利性原則。即商事主體必須以營利性為活動目的。如前所述,商的本質是資本的價值增值,商人是資本的人格化的化身,那么商事主體的活動目的必然是為了資本價值的增加,而此種增加只能通過營利性的經營行為方能實現,因此確立商主體,就必然要 遵循營利性原則。要注意的是,營利性特指使資本的價值增值的特性,而非我們日常生 活中理解的廣義的獲得利潤的性質。這一原則不但可以將、商事主體與非營利性的組織 和個人區分開來,還可以糾正我們基于傳統商主體確立標準而產生的一些錯誤認識,比 如說農村承包經營戶、個體工商戶、小商販到底是民事主體還是商事主體的問題。按照 傳統的“商人”的概念,他們毫無疑問地應當是商人,但是將他們界定為商人似乎又與 區分商事主體和一般民事主體的意義不符。因為這些只是簡單的自然人從事經營活動, 這些人從事經營活動,大多數是試圖通過自己的獨立行為維持個人或家庭生活,在很大 程度上具有就業的意義,而不是現代社會意義上實現資本的增值的活動。將他們認定為 商主體,一方面會導致以商事主體的嚴格規定對他們加以要求,不利于對他們的保護, 另一方面也與現代“商”的本質不符。農村承包經營戶、個體工商戶、小商販等從事經 營活動,主要是為了滿足生活需要,實質是起到一種社會保障的功能,而不是資本的營 利性功能。當然,他們從事的經營活動所獲取的利潤完全有可能超過滿足生活需要的范 圍,進而積累了一定的資本,開始從事資本增值的營利性活動。然而,這個時候,他們 就不再是農村承包經營戶、個體工商戶或者小商販了,而會尋求國家對其資本營利性活 動予以許可,成立某種形式的農業公司或者個人獨資企業等,由此,通過商主體的準入制度轉變為真正的商事主體。
    2.經營組織體原則。在現代化大生產中,商事主體的內涵及構成發生了根本的變化,以特殊身份的自然人構成的商人階層不復存在,以個人經營為形式的小商小販不再作為社會經營活動的主要方式,取而代之的是具有組織體要素的企業,從事商事活動的主體實質上是企業,企業是市場經營活動的主要載體。現代企業的經營理念、經營規模、運作機制等與以往小商小販式的自然人經營有顯著差異。傳統商事立法中對商事主體范圍的確立已經在很大程度上失去了現實基礎。正如西班牙學者指出的:現代商法本質上是支配經營主體(特別是企業)的經營活動的專門法,因而經營性主體的組織結構及其經營性活動應當構成商法中不可分割的核心內容,商法本質上是所謂企業活動法[12]。日本也有學者提出“企業學說”,認為商法是調整企業關系的特別法[13]。德國于1998年對其商法典進行了改革,把經營方式與規模作為區分商人與非商人的惟一標準,“總體上 說,德國商法正在發展成為一種現代企業法”[14]。
    那么,經營組織體原則是否就意味著單個的自然人無法設立商事主體而必須與其他人共同設立一個組織體方可成立適格的商主體呢?答案是否定的。我們認為,經營組織體 原則要求商主體必須是一個組織體并且是經過國家確認的組織體,而不能是民法中單個 的自然人;但是,這并不意味著單個的自然人就無法設立這樣的組織體。組織體的概念 與它的設立人數是沒有必然聯系的,并不要求它的設立人或出資人必須為兩人或兩人以 上。強調的是整個組織體形成一種結構性機制,能夠實現正常的資本運營,從而達到資 本增值的目的,如果單個個人也可以實現這種組織體機制的功效,同樣可以被認定為商 主體,只要它形成了一個組織體并經過了國家確認。因此,我國的個人獨資企業以及其 他國家的一人公司,都是合格的商事主體。二者的共同點在于它們都是單個自然人出資 設立一種企業的組織體形式,與小商小販存在本質區別。
    概言之,“組織體”的內涵不在于多個設立人的組合,而重在一個組織性的運作機制。簡單的個人之間建立的契約型合伙關系,即便一開始就是人的組合,也不能稱之為組織體,不屬于商主體的范圍。
    在這里要指出的是,有學者依商事主體是自然人還是組織體以及組織狀態為標準,將 商事主體分為商個人、商法人和商事合伙[15]。我們認為這種分類法是不科學的。首先 ,它只是將民法上的民事主體的分類簡單地搬到商事主體的分類上,不利于區分商事主 體與一般的民事主體。其次,根據這種觀點,個人獨資企業、一人公司被劃分到了商個 人的范疇,排除在組織體之外,然而在實質上,它們的組織體性質是不可否認的,絕對 不僅是所謂的“個人”。此外,不論是商法人還是商合伙,都屬于組織體,總體看來, 學者們所認為的商主體的三種形態——商個人、商法人和商事合伙,其實都是經營性的 組織體,所謂的“商自然人”,其實是并不存在的,所以,我國在立法上應當將經營組 織體原則作為確立商主體的原則。
    因此,從營利性和經營組織體原則出發,我國商事主體的范圍應當限定在具有營利性的組織體范圍之內。個體工商戶、農村承包經營戶、簡單個人之間的契約型合伙、小商販等,要么不符合營利性原則,要么不符合經營組織體原則,都不屬于現代商事法確立的商事主體范疇。這樣便可以明確地將商事主體與一般民事主體區別開來,以確定各自不同的準入規則、行為規范以及不同的保護手段,以適應建立現代企業制度,建立資本經營的組河南省政法管理干部學院學報鄭州49~55D412民商法學趙萬一/葉艷20052005商主體是商法的核心內容,也是商法區別于民法的標志之一。現代商法與傳統的商人法不同,它是建立在現代民法的具體人格的基礎上的,因此,對商主體進行特別立法是必要的。傳統大陸法國家商主體的確立標準有一定的局限性,因此,我國的商主體確立原則應為:營利性和經營組織體性相結合。商主體/商人/民事主體/法律規制本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩,西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089趙萬一,西南政法大學教授,民商法學院院長,博士生導師/葉艷,西南政法大學民 商法專業碩士研究生。(重慶 400031) 作者:河南省政法管理干部學院學報鄭州49~55D412民商法學趙萬一/葉艷20052005商主體是商法的核心內容,也是商法區別于民法的標志之一。現代商法與傳統的商人法不同,它是建立在現代民法的具體人格的基礎上的,因此,對商主體進行特別立法是必要的。傳統大陸法國家商主體的確立標準有一定的局限性,因此,我國的商主體確立原則應為:營利性和經營組織體性相結合。商主體/商人/民事主體/法律規制本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石
2013-09-10 21:38

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評論集
#1楼    2016年10月30日12點19分   |    佚名網友   
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