民初思韻網

加入收藏   設為首頁
選擇語言   簡體中文
你好,請 登陸 或 注冊
首頁 人文思韻 傳奇人物 歷史思潮 時代作品 話題討論 國民思韻 民初捐助 賬戶管理
  搜索  
    歷史思潮 >>> 新興科技、社會發展等人文科學探討
字體    

論證券投資基金管理人法定義務的完善  ——兼對祖國大陸及香港、臺灣地區相關規定的比較
論證券投資基金管理人法定義務的完善  ——兼對祖國大陸及香港、臺灣地區相關規定的比較
網載     阅读简体中文版


      一
  證券投資信托已成為當今降低證券投資風險,平衡證券市場投資供求關系,進行有效投資,穩定投資收益的一個有效形式。祖國大陸的證券投資信托活動是于1992年以證券投資基金形式出現在證券交易活動之中的,然而,1998年由全國人大常委會第六次會議通過并于1999年7 月1日開始實施的《中華人民共和國證券法》, 對證券投資基金活動中的各方當事人權利義務關系和證券投資基金事業的運作規則并未作出規定。目前,祖國大陸對證券投資基金設立、募集、各方當事人的權利義務、基金的管理和運作等,主要由國務院證券委員會1997年發布的《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)進行調整。
  在證券投資基金法律關系中,基金管理人是基金資產的實際經營者,所以,如何設定基金管理人(基金經理公司,以下同)的法定義務,或者如何依照法定義務設定其管理和運作基金募集資金的法定準則,達到既有利于投資利益最大化又能最大限度減小投資風險的目的,是十分重要的。它關系到每一個證券投資基金的生存和發展,關系到大眾投資者(包括基金受益人,以下同)的投資收益和投資風險等切身利益,關系到整個證券市場的健康發展。值得認真探討。
      二
  目前,世界上各國的證券投資信托立法主要采取兩種模式設定證券投資信托活動的組織形式:一種是契約型,即以證券投資信托合同為基礎連結有關當事人,組織經營證券投資信托;以運用信托財產之證券投資信托事業者(如證券投資基金)為委托人,以投資者為受益人,以受托銀行為受托人,三方當事人組成。其中委托人發行證券投資信托受益憑證由投資人購買,并由委托人指示受托人對基金募集到的資金進行保管。另一類是公司型的,即以證券投資為目的成立公司,由該證券投資信托公司以發行股票籌集資金,投資人購買股票而為股東,分担公司證券投資盈虧;公司和股東之間不以信托合同而以公司章程為基礎。公司型證券投資信托依規定將其信托資金交由保管機構保管,因此亦同契約型證券投資信托一樣有三方當事人。(注:參見賴英照:《證券交易法逐條釋義》(第一冊),臺灣三民書局1987年3月再版,第215頁。)這種由公司募集到的信托資金也可以作為一種證券投資基金。由此可見,投資基金在契約型證券投資信托關系中主要是指證券投資信托組織;在公司型證券投資信托關系中主要是指證券投資信托募集的資金。所以一般情況下,證券投資基金既可以指證券投資信托的組織,也可以指從事證券投資信托事業的組織募集的證券投資信托資金。
  因為證券投資基金既是證券投資信托的組織形式也是證券投資信托資金,所以,不管是按照傳統財產信托法原則建立的由投資人與管理人之間的投資與經營關系,加之由基金托管人與管理人之間的監督保管關系共同所組成的證券投資信托法律關系,還是按照現代信托商業化的法律原則構建的由基金管理人(代表投資人)與基金保管人,三位一體簽訂一個證券投資信托契約所組成的證券投資信托法律關系,基金管理人始終是證券投資信托基金的實際經營管理人。(注:參見吳弘主編:《證券法論》,上海圖書出版公司1998年3月版。 )按照財產信托法的基本原則,證券投資信托基金的投資人向基金投資,把資金交給基金管理人經營管理并在相當程度上放棄了對投入資金的所有權和支配權,完全是基于對基金管理人的人格和能力的信任;基金管理人有對投資人和受益人忠實和基于對利益負責的基本責任。各個國家和地區的證券投資信托法律或法規都圍繞這兩方面設定基金管理人的基本法定義務。從此意義上說,基金管理人的法定義務主要是為了證券投資信托基金投資人(包括受益人)的利益而設定的。
      三
  按照基金管理人有對基金投資人和受益人忠實的根本要求,基金管理人主要有以下法定義務:
  (一)基金管理人的自有資金應與證券投資基金的資金相分離,其管理的第三人的資金也必須與基金的資金相分離。這是保證證券投資信托資金的獨立性,督促基金管理人勤勉經營管理證券投資信托資金,便于監督審查基金的資金營運狀況,防止基金管理人假基金資金從事不正當活動所必需的。
  中國證監會1997年發布的《〈證券投資基金管理暫行辦法〉實施準則(第一號)證券投資基金契約內容與格式(試行)》(以下簡稱《實施準則》)關于基金管理人義務的第2 項中就有“保證所管理的基金資產和管理人的資產相互獨立,保證不同基金在資產運作、財務管理等方面相互獨立”的規定。我國臺灣地區則將此義務同時設定為基金管理人和基金保管人的共同義務。臺灣地區1981年發布、1996年最新修正的《證券投資信托事業管理規則》(以下簡稱《管理規則》)第23條規定,證券投資事業募集之各證券投資信托基金應有獨立之會計,并應依“證管會”文規定作成各種簿冊文件。臺灣地區1983年發布、1995年最新修正的《證券投資信托管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第12條第1款、第2款規定, 證券投資信托基金應由基金保管機構分別基金帳戶獨立設帳保管之;基金保管機構應使證券投資信托基金獨立于其自有財產之外。香港地區《證券條例》對證券投資信托事業也無具體的規定,香港證監會1990年制定、1995年最新修訂的《單位信托及共同基金守則》(以下簡稱《守則》)對此義務沒有規定,而香港《受托人條例》第89條規定:“信托公司以受托人身份收取或持有的所有款項、財產及證券,須經常與公司的款項、財產及證券分開保存及記帳……”
  (二)基金管理人不得用自己的資金或者用與其有信托契約關系以外的第三人資金買賣上市公司的股票。基金管理人作為證券投資信托資金的實際經營管理人,如果禁止其用自有資金買賣上市公司的股票,那么,在法律上就設定了其經營管理上的利益應當主要來自于信托契約約定的,從經營運作證券投資基金資金的盈利中提取報酬;基金管理人的主要業務活動應專一為基金服務。基金的資金投資所帶來的獲利條件或者機會應當屬于投資人和受益人所有,非經他們同意,不得為別人所利用。基金管理人必須絕對忠實于投資人和受益人,不但自己不得利用經營基金資金帶來的機會為自己牟利,也不得以此為第三人牟利,更不得拿著投資人和受益人支付的報酬為自己或第三人做事。
  關于這個法定義務,國務院證券委發布的《暫行辦法》第34條規定的禁止行為中第3項是類似條款, 但是其僅規定“禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券”,而對基金管理人自有資金買賣證券的問題則無規定。我國臺灣地區《管理規則》第9條第1款則規定證券投資基金管理人不得以自有資金從事上市公司股票的買賣,而對基金管理人為基金以外的第三人或用第三人資金以自己名義買賣股票的問題則無規定。香港《守則》則無此方面義務的規定。
  (三)不得用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關系公司所發行的證券。國務院證券委發布的《暫行辦法》第34條規定的禁止行為中的第12項“將基金資產投資于與基金托管人或者基金管理人有利害關系的公司發行的證券”,就是對基金管理人而設定的這項義務;臺灣地區《管理辦法》第15條第1款第4項和第5項規定, 不得對本證券投資信托事業同時經理之各證券投資信托基金為證券交易行為;禁止買賣與本證券投資信托事業有利害關系公司所發行的證券,都是針對基金管理人的義務。(注:根據臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》第2 條規定,證券投資事業是指發行收益憑證募集證券投資信托基金及其運用基金從事證券及其相關商品的投資。)香港《守則》規定,如果管理公司任何董事或高級人員擁有一家公司或組織的任何一種證券的票面價值超過該證券全數已發行的票面總值的0.5%, 或管理公司的董事及高級人員合共擁有的該類證券的票面值超逾全數已發行的票面總值的5%, 則有關集合投資計劃不可投資于該類證券之上。
  至于何謂與基金或者基金管理人有利害關系的公司,祖國大陸《暫行辦法》沒有具體的解釋,臺灣地區《管理辦法》的解釋是“持有該基金已發行股份總數5 %以上的公司或者指担任基金經理公司董事或監察人的公司”。這種利害關系交易因為大多數是受關聯公司控制的,極易損害基金大多數投資人和受益人的利益,當屬禁止之列。但是,在少數情況下也有正當的這種關聯交易,必須由基金管理人征得基金的受益人和保管人同意后方可進行。
  (四)禁止或限制證券投資基金管理人(包括基金管理公司內部關聯人員)與其管理的證券投資基金之間進行證券買賣。這是防止基金管理人利用經營投資基金之便利為自己以及與其關聯人員,牟取不當利益的根本措施,也是基金管理人必須對基金投資人和受益人忠實的基本要求。
  祖國大陸的《暫行辦法》及其實施準則中均無此項義務的規定。臺灣地區《管理規則》第27條第1 款規定:“證券投資信托基金事業之董事、監察人、經理人或其關系人,除經證管會核準外,于證券投資信托事業決定運用證券投資信托基金買賣某種上市、上柜公司股票時起,至證券投資信托基金不再持有該種上市、上柜公司股票時止,不得參與同種股票買賣。”依此規定,基金經理公司之內部人員無法與投資信托基金為股票買賣交易之可能。(注:陳春山:《證券投資信托專論》,臺灣五南圖書出版公司1997年9月版,第346頁。)關于上述“關系人”,該《規則》第8條規定為“股東為自然人者,指其配偶、二親等以內之血親及股東本人或配偶為負責人之企業;股東為法人者,指受同一來源控制或具有相互控制關系之法人”。香港《守則》關于對單位信托或共同基金集合投資計劃管理的公司一般責任中規定,自行管理計劃的董事不可以主事人身份與該計劃進行任何交易。并規定,管理公司、投資顧問、該計劃的董事或他們的關聯人士,如果以主事人身份與該計劃交易,必須事先征得受托人/代管人的書面同意。《守則》對“關聯人士”的界定是“就一家公司來說,指:(1 )直接或間接實益擁有該公司普通股本20%或以上人士或公司,或能夠直接或間接行使該公司總投票數10%以上人士或公司;(2)符合(1)款所述其中一項或全部兩項規定的人士或公司所控制的人士或公司,或(3 )任何與該公司同屬一個集團的成員,或(4)任何在(1)、(2)或(3)款所界定的公司及該公司的關聯人士的董事或高級人員”。
  (五)基金管理人必須親自經營管理和運作基金的資產。證券投資信托既是信賴關系又是委托關系,按照大陸法系民法委托代理和信托法的基本原則,基金管理人作為基金投資人投入基金資金的實際掌管人,其有義務親自運作基金資產,不經基金投資人或保管人同意不得委托其他人運作。
  中國證監會《實施準則》關于基金管理人義務的第4 項中有“不得委托第三人運作基金資產”的規定。臺灣地區的《管理辦法》和《管理規則》以及香港《守則》對此義務均無作出規定。
  (六)按照法律規定的期限計算由其經營的基金資產的凈值并作出公告。這也是基金管理人對基金投資人和受益人忠實與負責的基本要求之一。
  中國證監會《實施準則》關于基金管理人義務的第6 項中有“按規定計算并公告基金資產凈值及基金單位每份資產凈值”的規定。并在第19部分關于“基金的信息披露”中規定“封閉式基金資產凈值每月至少公告一次,開放式基金資產凈值每周至少公告一次”。香港《守則》規定,管理公司對集合投資計劃的最新資產凈值必須最少每月一次在香港最少一家每日印行的主要報章公布。臺灣地區《管理辦法》規定,證券投資信托事業應每日公告前一營業日證券投資信托基金每一受益權單位之凈資產價值;在國外發行受益憑證募集之證券投資信托基金,得每周公告一次。
      四
  按照基金管理人必須對基金資產以及基金受益人基于基金資產可獲得利益負責的要求,基金管理人主要應當對基金資產的安全和穩定收益盡合理的注意。為此,基金管理人有以下三方面主要法定義務:
  (一)遵守用基金資產投資范圍和品種的限制。設定這方面法定義務的主要目的就在于確保基金資產的安全系數,最大限度地減少和防范基金的投資風險。這種受限制的投資范圍和品種具有較大的風險,于基金資產的安全和平穩獲益不利。關于這項義務,祖國大陸《暫行辦法》第34條確定的有:禁止從事證券信用交易,禁止以基金資產進行房地產投資,禁止從事可能使基金資產承担無限責任的投資,以及中國證監會規定禁止從事的其他投資行為等義務性規定。香港《守則》規定的禁止集合投資計劃提供期權,第7.15條規定的集合投資計劃不可投資于任何類別的地產(包括樓宇)或地產權益(包括期權或權利但不包括地產公司的股份),第7.16條規定的不可進行會引致集合投資計劃有責任交付價值超過其資產凈值10%的證券賣空,第7.19條規定的不可取得任何可能使集合投資計劃承担無限責任的資產等內容,就是這方面義務。臺灣地區《管理辦法》第15條第1款第1項、第3項、第6項規定的“不得投資于未上市、未上柜股票或其他證券投資信托基金之受益憑證”,“不得從事證券信用交易”,“除經受益人請求買回或因證券投資信托基金全部或一部不再存續而收回受益憑證外,不得運用證券投資信托基金買入該基金之受益憑證”等,也是此類義務。
  (二)遵守對可能危及到基金資產安全和基金投資人與受益人利益的經營活動的限制。這類義務所限制的主要是一些非投資性的基金管理人運用基金資產行為,以及一些會給基金資產帶來較大風險的基金管理人自身經營活動。
  祖國大陸《暫行辦法》第34條中規定的禁止將基金資產用于抵押、担保、資金拆借或者貸款,禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券,禁止基金管理人從事任何形式的證券承銷或者從事除國家債券以外的其他證券自營業務,以及《實施準則》關于基金管理人義務的第2 項中規定的不謀求對上市公司的控股和直接管理等就是此類義務。香港《守則》第7.18條和第7.22條規定的未經受托人/代管人書面同意不可進行放貸、承担債務、進行担保、背書或直接地為任何人士的責任或債項承担責任,以及集合投資計劃不得借進超逾其總資產凈值25%的款項;臺灣地區《管理辦法》第15條第1款第2項規定的“不得為放款或提供担保”和《管理規則》第17條規定的“證券投資信托事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途”,“證券投資信托事業不得為票據之背書或其他保證行為”等均屬此類義務。
  (三)分散基金投資品種、限制投資比例方面的義務。這類義務主要以分散投資風險、保障基金安全和投資人與受益人利益為要求,規定基金管理人在法律允許的投資品種和投資經營范圍內進行投資經營時,應當做到投資品種和具體項目多樣化以及保持各項投資與基金資產之間的一定比例。
  祖國大陸對此項義務的法律規定主要體現在《暫行辦法》第33條對基金投資組合的限制中,即:“1個基金投資于股票、 債券的比例不得低于該基金資產總值的80%”,“1個基金持有1家上市公司的股票,不得超過該基金資產凈值的10%”,“同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發行的證券不得超過該證券的10%”,“1個基金投資于國債的比例,不得低于該基金資產凈值的20%”等。
  香港《守則》對此類義務規定有多個條款,主要有:集合投資計劃如果持有任何單一名發行人發行的證券,則該計劃所持有的該等證券的價值,不可超逾該計劃的總資產凈值10%(第7.1條); 集合投資計劃如果持有任何單一名發行人發行的任何類別的證券,則其所持數量不可超逾該類別證券的數量的10%(第7.2條); 集合投資計劃如果持有并非在市場上市或掛牌的證券,則其所持有的該等證券的價值,不可超逾該計劃的總資產凈值15%(第7.3條); 集合投資計劃最多可將其總資產凈值的30%投資于同一種發行類別的政府及其他公共證券之上(第7.4條);集合投資計劃投資在非用作套期保值的認股權證及期權的價值,不可超逾其總資產凈值的15%(第7.6條); 提供證券投資組合的買入期權,以行使價來說,不可超逾集合投資計劃的總資產凈值的25%(第7.8條);集合投資計劃可以并非為套期保值而訂立金融期貨合約,但就所有未到期的期貨合約來說,該等合約價格的凈總值,不論是須付予該計劃或由該計劃支付,連同該計劃所持有的實物商品(包括黃金、白銀、白金及其他金條)及以商品為基礎的投資(從事商品的生產、加工或貿易的公司的股份除外)的投資的總值,均不可超逾該計劃得總資產凈值的20%(第7.10條、第7.11條);集合投資計劃如持有其他集合投資計劃的單位或股份,其總值不可超逾計劃本身的總資產凈值的10%(第7.12條);如果賣空會引致集合投資計劃有責任交付價值超逾其總資產凈值10%的證券,則不可進行賣空(第7.16條)等等。
      五
  在基金管理人對基金投資人和受益人忠實信賴方面的具體法定義務中,祖國大陸現行的相關法律規范對“禁止或限制基金管理人及其內部相關人員與其所管理的基金之間進行證券交易”這一義務沒有規定,無疑是重大不足。因為在《暫行辦法》和《實施準則》的規定中,并不全面禁止基金管理人用自有資金買賣證券,如果在未征得基金受益人和保管人同意的情況下,基金管理人及其內部相關人員與基金之間進行不包括該基金所發行的受益憑證在內的證券買賣,是嚴重違背財產信托關系中信托財產受益人的基本利益及其對基金管理人的信任授權的。而且祖國大陸目前尚未頒行《財產信托法》,基金管理人的這項義務,在調整證券投資基金活動的法律沒有專門規定的情況下,也無法用《財產信托法》中確定的有關受托人基本義務的規定來轉引規范。
  關于“禁止用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關系公司所發行的證券”這一義務,《暫行辦法分只將這種“禁止用基金資金投資買賣的證券”限定在“與基金托管人或者基金管理人有利害關系的公司發行的證券”范圍內,是不夠全面的。因為除了用基金資金投資買賣與基金托管人或者基金管理人有關聯的公司發行的證券,會影響基金和投資人與受益人的利益以外,用基金資金投資買賣那些與基金本體有關聯的公司(如對基金投資控股的公司)發行的證券,也同樣會影響基金和投資人與受益人的利益。基金管理人同樣有義務不得用基金資金投資買賣這種“與基金有利害關系的公司”發行的證券。
  至于這種“利害關系”的具體界定標準,祖國大陸的上述兩個法規均無規定,在其他的法律法規中也無相應的規定。如此,該項法定義務全無操作性可言。所以,用基金資金來為基金的關聯公司、基金托管人或基金管理人的關聯公司提拉、接托其發行的股票的二級市場價格,司空見慣,不足為奇。《暫行辦法》和《實施準則》的立法效力和形式屬于最低一級的,理應是具體的、操作性的定規立制,太空泛、太原則,等于沒有規定。
  祖國大陸對基金管理人公告基金凈資產義務的期限要求是封閉式基金每月至少公告一次、開放式基金至少每周公告一次,這與香港地區的規定比較接近,但是祖國大陸股市的理性程度、監管措施等都沒有香港成熟;為增強基金管理人的經營責任以及基金管理人對基金投資人和受益人的忠誠與信賴,基金管理人公告凈資產義務的時間限制可以向臺灣地區的規定學習,把這一時間限制的要求提得更高一些,開放式基金和封閉式基金均要求每星期最少公告一次基金凈資產值。
  臺灣地區的《管理辦法》和《管理規則》制定于二十世紀八十年代初中期,幾經修訂,日益完善和豐富。有的臺灣學者認為《管理辦法》和《管理規則》中并未明確規定“禁止基金與基金經理公司之間為證券交易”與“基金經理公司內部相關人員與基金之間為證券交易之禁止”的防范義務,而是從《管理規則》第27條第1 款禁止基金經理公司內部關聯人員參與基金持有的同種股票的買賣的規定中推導出來的,實屬一大不足。(注:參見陳春山:《證券投資信托專論》,臺灣五南圖書出版公司1997年9月版,第349~350頁。)其實,此言有些片面, 因為臺灣地區《管理規則》第9條第1款已規定證券投資基金經理人不得以自有資金從事上市公司股票之買賣,所以就自然包括了禁止基金經理人與基金之間為上市證券之買賣。
  另外,有臺灣學者認為,《管理辦法》第15條第1款第4項規定的“不得對本證券投資信托事業經理之各證券投資信托基金為證券交易行為”有些絕對,如果基金為應付受益人大筆贖回受益憑證的要求,而另一新設立的基金持股比率過低應買進股票時,這種基金之間相互買賣股票,對兩者均有利,如經“證監會”核準,可以相互買賣。(注:參見陳春山:《證券投資信托專論》,臺灣五南圖書出版公司1997年9 月版,第349~350頁。)此言有理,對完善臺灣地區證券投資基金管理人法定義務有益。
  香港《守則》是由香港證監會制定的,雖然不具有像政府首長批準的法例那樣的法律效力,但是,該規則是香港證監會根據香港《證券條例》和《受托人條例》等法律制定的,也具有相對的法律約束力;香港證監會對違反《守則》的基金經理公司、基金受托人、基金托管人等,可以取消其從事證券投資信托活動的資格;對行為人同時還違反《證券條例》構成犯罪的,有權提出起訴。在英美法系的規則下,香港《守則》也是香港地區證券法淵源之一。
  香港《守則》未將基金管理人必須親自經營基金資產作為一項法定義務予以規定,是由于英美法系的財產信托法比大陸法系的更強調信托財產的獨立性,并依法律和契約由受托人及其代理人享有權力負担責任,而且不像大陸法系的信托法那樣強調信托財產授予人與受托人及其代理人之間的人身信賴與忠誠關系等因素決定的,如香港《受托人條例》第25條就明確規定受托人無須親自行事而可委托代理人行事。而臺灣地區《財產信托法》第25條已規定:“受托人應自己處理信托事務。信托行為另有約定或有不得已之事者,得使第三人代為處理。”所以臺灣地區在調整證券投資信托的法律中沒有規定基金管理人有必須親自管理基金資產義務,乃無大礙。祖國大陸因為目前尚未頒行《財產信托法》,而且在民商法領域的立法習慣采用大陸法系的原則為多,所以在規范證券投資信托活動的法規中規定這一義務是完全有必要的。
  由于祖國大陸《證券法》第68、69、70、183條, 香港《證券內幕交易條例》以及臺灣地區《證券交易法》第157 條(之一)均規定了比較具體的證券內幕交易的防范內容,因此在祖國大陸及其香港和臺灣地區有關專項調整證券投資基金的法律中,都沒有對“基金管理人內部相關人員買賣其任職的管理人所經營的基金發行的證券”作出限制性義務規定。這并無不妥。如果基金管理人內部的相關人員買賣這種證券不構成“證券內幕交易”,就是沒有危害性的,則理所應當不予禁止;如果這種證券交易是利用該基金內幕信息進行的,則應按《證券法》設定的“證券內幕交易”規范進行處理。基金管理人內部相關人員利用其職務之便獲得的內幕信息,買賣自己參與管理工作的基金所發行的證券就是《證券法》規定的“證券內幕交易”,并無特殊性的。有些人認為這個現象也是目前調整證券投資基金專門法律的一個比較重要欠缺的觀點,筆者認為并不科學和全面。(注:參見陳春山:《證券投資信托專論》,臺灣五南圖書出版公司1997年9月版,第349~350頁。)
      六
  在證券投資基金管理人應保障和維護基金資產的安全與穩定增值方面的義務中,祖國大陸及其香港和臺灣地區的相關法律圍繞限制用基金資產的投資范圍與品種、限制基金管理人的非投資經營活動、分散基金資產的投資品種與投資比例等方面設定具體的法定義務,既有共同點也有各自的側重面。
  關于“限制基金管理人用基金資產進行的投資范圍和品種”這類義務,祖國大陸及其臺灣地區都規定有“不得用基金資產從事證券信用交易”;祖國大陸及其香港地區都規定有“不得用基金資產投資房地產和要負無限責任的財產”。臺灣地區參照美國的立法還規定有“不得用基金資產投資于未上市證券”、“未經受益人請求或基金本身終止不得用基金資產買入本基金受益憑證”等義務。因為未上市證券兌現困難,不利于資金流動增值,而且基金買入這種證券后總資產凈值也不易計算。香港結合《證券條例》允許進行證券期貨交易的規定,在《守則》中特別對“基金本身不可提供期權”及“基金不可進行有義務交付價值超過其資產10%的證券賣空”作了規定,以保證基金本身的穩定。祖國大陸及其臺灣地區并不開放證券期貨交易,故無須對此作出規定。臺灣地區《管理辦法》規定的“禁止用基金資產購買未上市證券”義務,值得祖國大陸和香港借鑒。
  關于“限制基金管理人從事的非投資性經營活動”這類義務,祖國大陸與港、臺都對基金管理人用基金資產從事抵押、担保、放貸、拆借等活動予以禁止;只是香港在原則上禁止的同時尚留有余地,即只要經受托人/代管人書面同意,還是可以進行上述活動的。這是香港地區奉行注重依法保護投資人利益的同時尊重當事人自由意愿的具體表現。
  祖國大陸對基金管理人“不得謀求對上市公司的控股和直接管理”的義務,其實已經包括在“限制基金投資比例”方面義務之具體的“禁止同—基金管理人管理的全部基金持有1 家上市公司發行的證券不得超過該證券的10%”規定之內了。所以這項原則性義務的規定完全可以取消。
  至于祖國大陸《暫行辦法》規定的“禁止基金管理人以基金的名義使用不屬于基金名下的資金買賣證券”以及“禁止基金管理人從事任何形式的證券承銷或者從事除國家債以外的其他證券自營業務”兩項義務,體現了國家對防范基金資產風險的干預和強化管理的原則。這樣規定基金管理人的義務也是合適的。
  關于基金管理人“分散投資品種、限制投資比例”方面義務,祖國大陸與港、臺都圍繞一個基金投資于一家公司發行的證券只能占該基金資產總額的一定比例,以及一個基金投資于一家公司發行的證券的總額只能占該公司發行證券總額的一定比例而展開。雖然各自限定的投資最高比例各不相同,但都把投資額限定在占基金自身或者占發行證券的公司所發行證券總額的較低比例上(祖國大陸及其臺灣地區較低,平均為10%,香港地區較高一些,為20%左右, 投資公共債券可略高些, 達30%),以此減少基金資產的投資風險,限制基金管理人謀求對發行證券公司的控股和直接管理。祖國大陸《暫行辦法》規定的“1 個基金投資于股票、債券的比例不得低于該基金資產總值的80%”及“1 個基金投資于國債的比例,不得低于該基金資產凈值的20%”兩項義務,較適合祖國大陸證券市場和投資基金活動時間短、投資和管理經驗不成熟的實際情況。相對而言,臺灣地區對這方面義務的規定比較簡單,只有關于一基金投資于同一公司的總額占該公司所發行證券總額的比例限制,以及一基金投資于任何一家公司發行的證券的總額占該基金凈資產價值的比例限制兩項條款。香港地區的這方面規定最為豐富和具體。
      七
  由于祖國大陸畢竟是在實踐不充分、經驗不足的情況下著手制定調整證券投資信托活動法律規范的,不足之處在所難免。從借鑒港、臺地區的有益經驗出發,祖國大陸調整證券投資基金的法律規范中,當務之急主要應增加“限制基金管理人及其內部相關人員與基金之間進行證券交易”、“限制用基金資產投資買賣與基金有利害關系的公司所發行的證券”、“限制用基金資產投資買賣未上市證券”等針對基金管理人的法定義務,并對“與基金管理人、基金托管人、基金有利害關系的發行上市證券的公司”作出具體的界定。
  祖國大陸現行設定證券投資基金管理人的法定義務的形式,有相當一部分是通過在法規中提示證券投資基金契約當事人約定權利義務內容的規定條款出現的。這樣規定的義務性內容,如果在投資基金契約中作了約定,便有約定義務效力。如果未在投資基金契約中加以約定,則這些帶有限制基金管理人行動的義務也沒有什么必須要求其做到的強制力。也正應為如此,前述《實施準則》中規定的有關限制基金管理人活動的約定契約義務的提示性具體內容,只能稱為具有針對基金管理人的法定義務的內容,而不是對基金管理人法定義務的直接規定。應當將這些內容作為對基金管理人的法定義務單獨用條款列出,同時再提示證券投資基金契約當事人在約定義務時,可以或者必須把這些法定義務作出約定和具體化。
  
  
政治與法律滬57~63D413經濟法學、勞動法學李永福/徐瀾波20002000根據證券投資信托的法律性質和特征,以及保障基金資產安全與投資人、受益人利益的客觀需要,應當從證券投資基金管理人要對基金投資人、受益人忠實,并負責把基金資產的投資風險減小到最低限度,保證受益人獲得穩定的收益等方面設定其具體的法定義務。祖國大陸對基金管理人的法定義務的規定尚有不夠科學和完備之處,應主要在限制基金管理人及其內部相關人員與基金之間進行證券交易,禁止用基金資產投資買賣與基金有利害關系的公司發行的證券,禁止用基金資產投資買賣未上市證券等方面增設基金管理人的法定義務。同時,將有關制約基金管理人從事基金資產投資和管理活動的準則僅作為契約約定義務的提示性條款予以規定的狀況,也應進行修正。作者單位:香港金馬倫麥堅拿律師行、上海社會科學院法學研究所 作者:政治與法律滬57~63D413經濟法學、勞動法學李永福/徐瀾波20002000根據證券投資信托的法律性質和特征,以及保障基金資產安全與投資人、受益人利益的客觀需要,應當從證券投資基金管理人要對基金投資人、受益人忠實,并負責把基金資產的投資風險減小到最低限度,保證受益人獲得穩定的收益等方面設定其具體的法定義務。祖國大陸對基金管理人的法定義務的規定尚有不夠科學和完備之處,應主要在限制基金管理人及其內部相關人員與基金之間進行證券交易,禁止用基金資產投資買賣與基金有利害關系的公司發行的證券,禁止用基金資產投資買賣未上市證券等方面增設基金管理人的法定義務。同時,將有關制約基金管理人從事基金資產投資和管理活動的準則僅作為契約約定義務的提示性條款予以規定的狀況,也應進行修正。
2013-09-10 21:39

歡迎訂閱我們的微信公眾賬號!
春秋茶館訂閱號
微信號 season-tea(春秋茶館)
每天分享一篇科技/遊戲/人文類的資訊,點綴生活,啟迪思想,探討古典韻味。
  清末民初歷史人物  民初人物
清末民初學者大師
梁啟超(1873年2月23日-1929年1月19日),字卓如、任甫,號任公、飲冰子,別署飲冰室主人,廣東新會人,中國近代思想家、政治活動家、學者、政治評論家、戊戌變法領袖....
革命先行者民國之父
孫中山(1866年11月12日-1925年3月12日),本名孫文,字載之,號日新、逸仙,廣東香山(今中山)人,是醫師、近代中國的民主革命家、中國國民黨總理、第一任中華民國....
資助民初精神網
        回頂部     寫評論

 
評論集
暫無評論!
發表評論歡迎你的評論
昵稱:     登陸  註冊
主頁:  
郵箱:  (僅管理員可見)

驗證:   验证码(不區分大小寫)  
© 2011   民初思韻網-清末民初傳奇時代的發現與復興   版權所有   加入收藏    設為首頁    聯繫我們    1616導航