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“保證人說”之演變及其啟示
“保證人說”之演變及其啟示
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  “保證人說”(亦稱“保障人說”)是德國刑法學家那格勒(Nagler)為說明不純正不作為犯的犯罪構造及可罚性的依據而提出的理論。該說認為,不純正不作為犯的行為人是否具有作為的義務,關鍵要看行為人是否具有保證人之地位,只有具有保證人地位之人在能夠盡保證義務之時卻怠于履行,從而發生危害結果的場合,才會出現與作為等置的問題。“保證人說”對不純正不作為犯理論體系的完善起了重要作用,德、日等國有關不純正不作為犯的立法亦都以此為基礎。
  我國刑法學理論長期以來比較重視不作為義務來源范圍的研究,而較少關注作為義務的實質根據。從立法看,立法者既沒有在刑法總則中設置不純正不作為犯的一般條款,也沒有在刑法分則中設立處罚個別不純正不作為犯的具體規定。司法實踐中對以不作為方式實施的違反禁止性規范的行為所作出的有罪判決,因缺乏有力的法理支撐,而被學者稱為是“道德戰勝法律的結果”。①因此,考察“保證人說”的演變,不僅可以使我們了解該學說的產生和發展過程,而且可以為進一步完善我國的不純正不作為犯立法提供一些有益的啟示。
  一、“保證人說”之萌芽:從“因果關系說”到“違法性說”
  雖然早在羅馬法時期就有處罚不純正不作為犯的記載,但真正對不純正不作為犯進行理論研究卻是近代以來的事情。18世紀中葉,針對封建刑法的殘酷性、恣意性特征,以貝卡里亞、費爾巴哈為代表的刑事古典學派在啟蒙思想家社會契約論和自然法理論的熏陶下,極力倡導行為的刑法意義,認為無行為則無犯罪,犯罪是行為所導致的實害和危險,刑法是關于行為的法律。以賓丁、貝林格、麥耶為代表的后期刑事古典學派進一步強化了行為的刑法意義,發展了犯罪構成要件理論,認為給行為加上一定的特征就構成了犯罪,這些特征是:構成要件符合性、違法性和責任。②而作為刑法評價客體的行為屬于規范上之行為,分為作為與不作為兩種不同的行為形態。對于作為的行為性自不待言,而對于不作為是否屬于行為則值得研究。可以說,大陸法系形形色色的行為理論從某種意義上講都是為了說明不作為的行為性的。
   19世紀初,受自然科學分析方法的影響,“無不會產生有”的思潮被引入刑法學,人們提出了不作為是否具有原因力的問題。德國學者古斯塔夫·拉德布魯赫(Gustav Radbruch)提倡自然行為概念,認為“不作為因欠缺行為標識之‘意思’、‘身體的舉動’以及兩者間之‘因果關系’,自與作為有異,兩者(作為與不作為)在于‘動’與‘靜’之關系,恰如在于A與非A之關系,或肯定與否定之關系,不能具有共通之上位概念,故應將之并列”。③因此,他得出了不作為難稱行為的結論。社會行為論者認為,刑法上的行為是具有社會意義的人的有意的身體動靜。這雖然彌補了自然行為論的缺陷,很容易把作為與不作為都納入行為之中,但對于通常認為可罚的忘卻犯卻無法解釋,也會將缺乏有意性的、無認識的、過失的不作為排斥在行為之外。漢斯·威爾哲爾(Hans Welzel)等學者則提倡目的行為論,認為人的行為不是單純由意志支配的因果事物現象,而是實現一定目的的活動,并構建了企圖能夠統攝作為與不作為的上位概念——“人的行態”。目的行為論認為作為與不作為均為“人的行態”的表現,均為目的行動力所支配。可為目的活動之人,實行在其目的行動力范圍內之可能的行為,系作為;不實行在其目的行動力范圍內之可能的行為,系不作為。但這一理論仍然沒有承認行為觀念的界限性機能,同樣否定了不作為的原因力,得出不作為非行為的結論。或許僅從存在論上是無法把握不作為的行為性的,而必須從法的價值論上來加以說明,人格行為論就將行為理解為是“作為人的東西的客觀化”。阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)指出,作為與不作為都是行為,理由在于:在作為中行為人利用了自己身體的因果性生成,在不作為中行為人利用了他自身之外的其他的因果性經過,因此,在行為人親自利用因果性過程這一點上,作為與不作為沒有什么不同。④
  對不作為犯罪的特征及成立要件最早進行研究的是德國學者威斯特法爾(Westphal)。他雖然沒有區分純正不作為犯與不純正不作為犯,但認為由不作為實施的犯罪應當以不履行特別的義務為前提。只是這種義務的產生根據是什么,他并沒有進一步研究。⑤首次區分純正不作為犯與不純正不作為犯,并提出因果關系問題的是德國學者盧登(H. Luden)。他認為,純正不作為犯的本質,在于對要求的違反不是以侵害他人的主觀權利為目的。不純正不作為犯的“不純正性”在于,行為人不限于純粹的不服從,而是以消極的不作為實現通常由積極的作為才能實現的結果。⑥由于盧登提出不作為是否與作為具有相同的行為非價性而應當當作作為予以處罚,完全視不作為是否具有原因力而定,因此,其學說被稱為“因果關系說”。該說從19世紀中葉至末葉一直是德國刑法學界的通說。當然,在肯定不作為與結果之間存在因果關系的學說中,又因分析方法的不同而有多種不同的觀點:克魯格(A. O. Krug)等學者的“先行行為說”認為,先于不作為的行為對于結果的發生是有原因力的;比里(V. Buli)、奧特曼(R.Ortmann)等學者的“干涉說”則根據不作為人的心理狀態認定原因力;羅蘭(W. V. Rohland)等學者的“準因果關系說”認為,只從表面現象來看,不作為自身是沒有原因力的,但如果從法律上看,因為不作為人違反作為義務沒有防止結果的發生,所以,按照作為的因果關系又可以認定不作為的因果關系。⑦
  在德、日等國的刑法理論中,當時流行的學說認為,不能僅從存在論上來把握刑法的因果關系,還必須從法的價值論上來說明。刑法意義上的不作為并非“無”,而是不為法律所期待的行為。即在行為人可以為一定行為而防止一定結果發生的情況下,行為人卻任由該結果發生的,就可以在法律上將其擬制為具有因果關系。當然,即使通過法律的擬制肯定了不作為因果關系的存在,也不能就此肯定作為義務的存在。因為有作為義務的人與沒有作為義務的人對于結果的發生而言,都可以說是有原因力的。例如,見他人于危難之中,有能力救助而不救助,則對結果的發生就不能排除原因力,只是由于無救助義務而不成立犯罪,因此,也就不能說創設了原因力就有作為義務。既然如此,為什么有防止結果發生的義務呢?換言之,特定作為義務來源的根據何在?這樣的疑問,使得學者們從因果關系的探求轉向了違法性領域。
  二、“保證人說”之確立:從“違法性說”到“構成要件符合性說”
  “違法性說”立足于以違法性來解決不純正不作為犯問題。該說認為作為義務不能成為判斷因果關系存在與否的標準,而是判斷是否具有違法性的標準。這樣,問題的癥結就在于什么情況下的不作為才是違反作為義務的不作為,即作為義務的發生根據是什么的問題。作為義務的發生根據又經歷了由形式義務到實質義務的轉化。
  雖然德國學者威斯特法爾最早提出不作為犯罪成立的前提是行為人具有特定的作為義務,但是他并沒有指出作為義務的具體內容。⑧最早將不作為義務來源予以理論化的,是被稱為近代刑法學之父的費爾巴哈。費爾巴哈從以自然法理論為基礎的社會契約論出發,提出不作為犯罪中作為義務的有無只能以刑法之外的事由作為判斷根據。但是,費爾巴哈認為先行行為在性質上是以事實的各種關系為前提的,因而否認先行行為可以成為作為義務的發生根據。德國另一學者斯鳩貝爾(Stübel)從生活的實際感覺及明白的法感情出發,認為因自己的行為而導致結果發生的人負有防止該結果發生的義務。特雷格認為,在自己所能支配的范圍內存在某種危險狀態,并且只有自己才能消除這種危險狀態時,不論這種危險狀態是基于什么原因發生的,自己均有消除這種危險的義務,此即“先行行為原則”。這樣根據實定法的規定或習慣法的約定,就有了由法律規定的義務、契約產生的義務以及先行行為產生的義務構成的所謂“形式三分說”的大致成型。但“形式三分說”的最大缺憾在于,它并未說明為什么作為義務人必須保證特定結果的不發生。就法律規定的義務而言,是否其他法律(如民法、行政法)規定的義務刑法都承認其為作為的義務?就契約所產生之義務而言,契約的效力能否影響到刑事責任?對這些疑問的求解遂導致了一場由形式義務向實質義務轉化的革命。
  作為義務由形式義務向實質義務轉化的動因首先來自刑法的獨立化。針對刑法中的作為義務來源于民法等其他法律規定的現象,基爾學派的代表人物夏夫斯坦茵教授認為,將違法且可罚的不作為解釋為違反義務原本是正確的,但將法義務限定于實定法上的義務,將實定法與國民的風俗規范予以區分,必然導致道德義務與法義務分界錯誤的結果,因此,刑法不應當固守其他法律的標準,而應當有自己獨立的不法標準。之后,德國學者紹爾(Sauer)和基辛(Kissin)提出了實質違法的概念,認為應以一般的公平正義原則彌補實定法之漏洞,以矯正法定構成要件的失當之處。詳言之,即構成要件的符合性僅征表形式的違法性,實質的違法行為應當是與一般的公平正義原則相抵觸的行為,某種防止不法結果發生之作為義務是否存在,應根據該作為義務對阻止特定不法結果之發生是否“對于國家及其成員利多于害”而定。⑨日本學者牧野英一教授也認為,不僅法令及法律行為可以產生作為義務,在不作為被認為是違反公序良俗的場合,也有應為的義務。⑩
  實質的法義務論從不作為者所起的社會作用及所處的社會環境來探尋作為義務的實質,無疑可以更好地實現刑法的法益保護機能,但卻容易模糊法律上的義務與道德上的義務之界限,必然會不恰當地擴大作為義務發生根據的范圍,損害法的安定性機能。另外,在大陸法系國家刑法三層次遞進式的犯罪構成中,構成要件既然將違法行為作為類型來規定,則符合構成要件的行為通常具有違法性,這就是構成要件的違法性推定機能。(11)而將不作為犯的作為義務問題解釋為違法性問題,意味著對不作為犯的犯罪性進行判斷時,某行為即使符合構成要件并且無違法阻卻事由(正當防衛、緊急避險等)時,仍不能肯定其犯罪性,從而導致構成要件的推定機能在不作為犯中不起作用。(12)這樣“違法性說”與犯罪論體系間就產生了矛盾。
  為了既能夠限定作為義務的范圍,又能夠滿足構成要件的推定機能,并協調與犯罪論體系的關系,德國刑法學家那格勒提出了“保證人說”。該說認為,防止構成要件發生的法定義務叫保證義務,負有保證義務的人是保證人,只有保證人的不作為才能與作為一樣具有實現構成要件的價值,從而該當于構成要件。因此,保證人的地位問題不是違法性問題,而是構成要件的該當性問題,是實行行為的問題。(13)構成要件行為的主要特征并不在于“導致一定之結果”,而在于行為人意志之表現,在于其呈現一種“活動的狀態”。(14)不作為如具有上述特征,就可謂構成要件行為,從而與作為一樣受法規范之評價。本來作為犯的犯罪構成要件是禁止導致發生構成要件結果的作為,但還可以另外解釋為是禁止保證義務人不防止結果的發生的不作為。所以,作為犯的構成要件既可以由作為實現,也可以由不作為實現,從而以保證義務為媒介進行不純正不作為犯與作為犯的等價值判斷,進而決定兩者在同一犯罪構成要件下的等置。(15)對于這種界定,那格勒認為,這并非擴張構成要件,而是修正構成要件,是對構成要件作目的性的、擴張的文理解釋。(16)
  “保證人說”通過“保證人”這一概念,將不純正不作為犯中的作為義務要素轉化為該保證人所具有的結果回避義務,從而可以解決不適當地擴大不作為犯中作為義務的發生根據的范圍問題;而以保證人之保證地位及保證義務決定了不純正不作為犯與作為犯在同一構成要件規定下的等置又解決了作為義務在犯罪構成中的地位問題。因此,這一學說為德、日等國的刑法學理論及立法所肯定。《德國刑法典》第13條以“保證人說”為根據,明文規定:“行為人不防止屬于刑法的構成要件的結果,只有當他在法律上必須保證該結果不發生,并且當該不作為與通過作為實現法律的構成要件相當時,根據本法才是可罚的”。(17)這里的“依法應保證結果不發生”說的就是保證人之地位,而“不作為與通過作為實現法律的構成要件相當”則是等置條款。然而,為何不作為必須附加保證人之地位才能被稱為構成要件之行為?既然不作為者必須有保證人之地位才能實現作為之構成要件,則二者能否說是適用同一構成要件?對于諸如此類問題,“保證人說”并未解釋清楚。
  三、“保證人說”之發展:從“新保證人說”到“構成要件等價值說”
  德國學者格林瓦爾德(Grüwald)首先對“保證人說”提出了修正。格林瓦爾德認為,處罚不作為犯實質上所適用的并非作為犯的構成要件,而是未明文規定的不作為犯的構成要件。不作為犯的構成要件包含兩項要素:(1)保證人之地位;(2)改造的作為構成要件之形式。例如,將“殺人者,處……”改造成“不防止他人死亡者,處……”之形式。(18)
  阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)分析了不作為犯的存在結構與規范結構。他認為:從存在結構上看,作為與不作為是A與非A的關系,從而否定不作為的原因力;從規范結構上看,禁止規范由作為侵害,命令規范由不作為侵害,而不純正不作為犯的作為義務是由命令規范產生的,因此,不純正不作為犯是違反命令規范的“真正的”不作為犯,不是違反禁止規范的作為犯。(19)既如此,則不純正不作為犯并非滿足了作為犯的構成要件,而是滿足了未寫明的不作為犯的構成要件。不純正不作為犯構成要件的形式,是以個別的禁止積極侵害法益或對法益造成危險之作為構成要件的存在為前提,然后據以形成一平行于作為構成要件之命令作為的構成要件。即命令作為的構成要件加上保證人之地位,就組成不純正不作為犯之構成要件。這樣通過保證人之地位,使得違反命令規范與違反禁止規范具有相同之不法內涵、相同的罪責非難程度以及應罚性。(20)德國另一學者亨克爾(Henkel)也積極支持阿明·考夫曼的觀點。他認為作為犯的構成要件在不作為犯上是被雙重地打開了,有必要進行補充:(1)關于正犯,只有作為保證人即在法律上負有防止結果發生義務的不作為者才是行為者;(2)保證人的義務,只有在不法內容上與作為等價值才能確定。這種強調不作為與作為必須等價值的學說,在日本刑法學理論上被稱為“新保證人說”。(21)
  “新保證人說”之要旨在于說明僅從不作為義務方面來認定不純正不作為犯是欠充分的。該說認為純正不作為犯的作為義務在內容上異于不純正不作為犯的結果防止義務。為了進一步區分純正作為犯與不純正不作為犯,還必須考慮作為義務的強弱程度,因此,有必要在保證義務之外再進行等價值判斷,即應在刑法分則中分別規定不純正不作為犯之各種類型。從實質上看,“新保證人說”與“保證人說”并無根本的區別,只是用不同的方法說明作為與不作為具有同樣的結果無價值而已。此外,該說對違反罪刑法定主義的詰問,也能較圓滿地予以回答。
  日本學者日高義博提出的“構成要件等價值說”,可以說是對“保證人說”的進一步發展。日高義博認為,在存在結構上,作為犯與不純正不作為犯存有明顯差異:作為犯設定了由作為產生的向法益方向發展的因果關系,而不純正不作為犯是不阻止已經產生的向著侵害法益方向發展的因果關系。為了讓二者等置,必須填補結構上存在的空隙。在規范結構上,刑法規范是行為規范與裁判規范的復合體。明確規定在刑法分則條文中的是裁判規范,而行為規范則寓于裁判規范之中。行為規范又分為禁止規范與命令規范。不純正不作為犯違反了命令性行為規范,實現的是以作為形式規定的作為犯的構成要件。而要在價值結構上實現作為犯與不作為犯的等置,僅靠作為義務和行為可能性來填補二者在存在結構上的空隙是不夠的。因此,他提出了3條具體的判斷標準:(1)犯罪構成要件的特別行為要素;(2)該行為事實;(3)不作為人的原因設定。前兩條標準是考慮刑法條文關于犯罪構成要件的特殊性,后一條標準起著填補不純正不作為犯存在結構空隙的媒介作用。(22)詳言之,在危險發生的諸起因中,(23)只有在不作為人存在故意或過失的情形下,才能填補不純正不作為犯存在的結構上的空隙。即必須是行為人自己設定了向侵害法益方向發展的因果關系;否則,一個具有自我答責能力的被害人,自己使自己陷于危險狀態,則行為人即便不作為也缺乏構成要件的等價值性,即便需要處罚,也應通過立法,以純正不作為犯來處理。由上述可以看出“構成要件等價值說”的一個重要特點在于:它不僅強調行為人應具有保證人之地位,而且更強調不作為人的原因設定。
  四、幾點啟示
  縱觀“保證人說”之發展過程可以發現,“保證人說”對構成不純正不作為犯之行為,呈現出了越來越從主客觀方面加以限制的趨勢。這給我國完善不純正不作為犯立法提供了如下有益的啟示:
  (1)對形式義務進行實質化限定是不純正不作為犯得以成立的基礎。“保證人說”構建之目的就在于突破形式的作為義務之弊端,而探求保證人之實質作為義務。如阿明·考夫曼曾依據其“功能說”將保證人分為保護性保護人與監視性保護人兩大類。前者包括自然血親關系、共同生活關系、共難團體;后者則包括開設公共場所、危險物的持有、違反義務的前行為、犯罪防止義務等。雖然這種形式的保證人分類方法因沒有提及法理依據而備受批評,但卻提供了從社會功能關系與法益方面觀察保證人的路徑。(24)自20世紀60年代以來,德國刑法學界從考察作為與不作為結構上的差異轉向從不作為者所起的社會作用及所處的社會環境來研究作為義務的實質內容。日本刑法學理論中的“支配領域性”也被認為是作為義務產生的根據,在與法益保護的關系方面被認為非常重要。(25)這意味著如果欠缺“支配領域性”這種事實前提,僅憑形式的作為義務這樣的規范性因素是不能構成不純正不作為犯的。雖然我國的犯罪構成理論不同于德、日等大陸法系國家的犯罪構成理論,但同樣存在作為義務的實質化問題。長期以來,我國刑法學界對不作為義務來源研究較多的是形式義務,而缺少對實質義務的探討,這對司法實踐的指導作用非常有限,因為很容易證偽的是并非所有所謂法律規定的義務、職業或業務上要求的義務、先行行為產生的義務都可以成為不純正不作為犯的義務來源,這不能不說是一大缺憾。因此,在傳統意義的法律行為、職務或業務上的職責、先行行為等形式作為義務的基礎上,以行為人能否對危害結果現實地具體支配進行實質性限定,可以為認定不純正不作為犯的成立奠定堅實的基礎。
  (2)將保證人之地位立法化有助于消弭不純正不作為的可罚性與罪刑法定主義之間的沖突。由于對不純正不作為犯的處罚適用的是作為犯的構成要件,而不純正不作為犯與作為犯在存在結構上又存在明顯的差別,因此,刑法上一直存在處罚不純正不作為犯違反罪刑法定主義的詰問。雖然通過所謂開放的構成要件之解釋解決了不純正不作為犯的可罚性問題,但罪刑法定主義還有明確性的要求。如果缺乏作為義務主體與內容的具體標準,也會導致處罚范圍的不明確。(26)由于刑法對純正不作為犯的行為主體與行為內容有具體的規定,而對不純正不作為犯則沒有具體的規定,因此,對什么人的什么樣的不作為得與作為一樣進行處罚,就難以明確。“法律作為一種行為指南,如果不為人知而且也無法為人知,那么就會成為一紙空文。”(27)而要使法律為人知或能為人知,則法律必須具有明確性。因此,將保證人之地位立法化,明確在怎樣的場合產生保證人之地位無疑是解決這一沖突的最佳方案。為消弭不純正不作為犯的可罚性與罪刑法定主義之間的沖突,世界各國主要采用兩種模式來應對:第一種是總則模式,即在總則中設置一般條款。如《德國刑法典》第13條的規定,《日本修正刑法草案》第12條的規定;第二種是分則模式,如《法國刑法典》將一些常見的以不作為方式實施作為犯罪的情形用不純正不作為犯的形式規定于刑法分則當中。這兩種模式各有弊端:前者仍無法解決明確性的問題,并且作為義務的產生事由會因為犯罪類型的不同而不同;后者則因為對所有不純正不作為犯的主體與內容都一一作出明確規定,會導致刑法的過分臃腫,因而無法為立法者所普遍接受。筆者認為我國可采取總則、分則分別規定的模式。具而言之:首先,在刑法總則中明確規定,在一定條件下可以按照作為犯的構成要件處罚由不作為實施的犯罪,以消除與罪刑法定主義所要求的禁止類推相抵觸的疑慮。其次,考慮到不純正不作為犯主要集中在故意殺人罪、放火罪等少數犯罪中,因此,為了與罪刑法定主義的明確性要求相適應,同時也為了避免刑法立法的過于臃腫,可以先將少數特別重要的不純正不作為犯罪在刑法分則中予以明確規定。
  (3)將保證人之地位立法化可以為解決不純正不作為犯與作為犯的等置問題提供法律依據。我國刑法理論雖然將危害行為劃分為作為與不作為,但是,在既可以由作為構成也可以由不作為構成犯罪的場合,為何前者可以直接適用刑法規定,而后者還要考慮作為義務的存在與否,我國刑法學理論并未作出令人信服的回答。之所以會出現這種局面,主要是因為我國刑法沒有將保證人之地位立法化,從而沒有為不純正不作為犯與作為犯的等置提供法律依據。等置問題,即不純正不作為犯與作為犯在存在結構上不同,能否將它們置于同一犯罪構成要件中,予以同等評價的問題。等置問題實際上是一種價值判斷,但如何判斷則必須依據一定的具體事實才能進行。“保證人說”認為是保證義務程度決定了二者在同一構成要件下被等置;“新保證人說”則將等價值性作為獨立的要件,主張除了保證人地位、保證人的義務外,在社會倫理無價值性上相等;“構成要件等價值說”則從二者存在結構上存在的空隙出發,認為解決等置問題不能只依據法律意識和價值判斷,而必須強調犯罪構成要件的特別行為要素、該行為事實以及不作為人的原因設定。這些理論對解釋二者何以被等置具有重要的意義。受“保證人說”之影響,第二次世界大戰以后世界各國的刑事立法例都注重等置條款的設立。如前述《德國刑法典》第13條的規定、《日本刑法修正草案》第12條的規定等。因此,筆者認為,可以參照“構成要件等價值說”來規定我國刑法中的等置條款:“出現下列情形時構成要件的價值相等:(1)即使考慮犯罪構成要件的特別行為要素及該行為事實,也是可能由不作為實施犯罪的情形;(2)不作為人在實施該不作為以前自己設定了向著侵害法益方向發展的因果關系的情形”。(28)
  注釋:
  ①陳興良:《論不作為犯之作為義務》,載陳興良主編:《刑事法評論》第3卷,中國政法大學出版社1999年版,第220頁。
  ②參見[日]瀧川幸辰:《犯罪論序說》,王泰譯,法律出版社2005年版,第20頁。
  ③轉引自洪福增:《刑法理論之基礎》,三民書局1977年版,第61頁。
  ④參見[日]大塚仁:《犯罪論的基本問題》,馮軍譯,中國政法大學出版社1993年版,第30頁。
  ⑤⑦(15)(19)(22)(28)參見[日]日高義博:《不作為犯的理論》,王樹平譯,中國人民公安大學出版社1992年版,第13頁,第14頁,第27頁,第30頁,第112頁,第191頁。
  ⑥參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》(總論),徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第727頁。
  ⑧(12)(21)參見黎宏:《不作為犯研究》,武漢大學出版社1997年版,第123頁,第8頁,第110頁。
  ⑨(14)(16)(18)(20)(24)參見許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005年版,第633頁,第623頁,第625頁,第627頁,第628頁,第750頁。
  ⑩參見[日]牧野英一:《日本刑法》上卷,有斐閣1937年版,第125頁。
  (11)參見[日]木村龜二主編:《刑法學詞典》,顧肖榮等譯,上海翻譯出版公司1991年版,第99頁。
  (12)參見《德國刑法典》:徐永生、莊敬華譯,中國方正出版社2004年版,第9頁。
  (13)參見[日]福田平、大塚仁編;《日本刑法總論講義》,李喬等譯,遼寧人民出版社1986年版,第61頁。
  (17)《德國刑法典》,馮軍譯,中國政法大學出版社2000年版,第10頁。
  (23)日高義博教授認為,不作為危險的起因有四種形態:由于自然現象;由于被害人的故意或過失;由于不作為人的故意或過失;除此以外的第三人的故意或過失。
  (25)參見[日]野村稔:《刑法總論》,全理其譯,法律出版社2001年版,第192頁。
  (26)參見張明楷:《刑法格言的展開》,法律出版社1999年版,第147頁。
  (27)[美]E.博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第326頁。
法商研究武漢111~116D414刑事法學宮厚軍20072007
不純正不作為犯/作為犯/保證人說/作為義務/等置
“保證人說”發展至今經歷了從“因果關系說”到“違法性說”、“構成要件說”、“新保證人說”再到“構成要件等價值說”這樣幾個階段。考察“保證人說”之演變可以為完善我國的不純正不作為犯立法提供如下有益的啟示:(1)對形式義務進行實質化限定是不純正不作為犯得以成立的基礎;(2)將保證人之地位立法化有助于消弭不純正不作為犯的可罚性與罪刑法定主義之間的沖突;(3)將保證人之地位立法化可以為解決不純正不作為犯與作為犯等置問題提供法律依據。
作者:法商研究武漢111~116D414刑事法學宮厚軍20072007
不純正不作為犯/作為犯/保證人說/作為義務/等置
2013-09-10 21:40

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