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“最密切聯系原則”與“特征性給付原則”的立法研究
“最密切聯系原則”與“特征性給付原則”的立法研究
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    一
  涉外合同領域一重要問題就是法律適用問題,如何在學理上對其進行研究和如何增進其法律適用之科學性,一直是國際私法所關注的焦點之一。
  縱觀各國在涉外合同領域內的立法及實踐,各國的立法及判例和有關的國際條約對合同當事人未選擇法律時合同準據法確定的規定,均不同程度地受到了有關學說的影響,而其中影響尤為顯著的有“最密切聯系原則”(the Doctrine of the Most Significant Relationship)和“特征性給付原則”(theDoctrine of the Characteristie Performance)。
  “最密切聯系”這一術語,可溯源至1880年韋斯特萊克(Westlake)所著的《國際私法論》(the Theory on Private International Law)中所提及的“最真實聯系”(the Most Real Connection)。從本世紀40年代初始,美國法院的不少判例中均涉及此概念,尤其是在1954年的奧廷(AutenV.Auten)案中,富德(Fuld)法官明確使用了“最密切聯系”(the Most Significant Contact)這一概念。而本文所指的“最密切聯系原則”是指里斯(Rccse)在《美國1971年第二次沖突法重述》(以下簡稱《重述》)中所創立的“改良的最密切聯系原則”。有學者認為,西方國家國際私法中的“最密切聯系原則”或“最強聯系原則”實質上都是薩維尼(Savigny)。“法律關系本座說”的再現。[(1)]薩氏在他的《現代羅馬法體系》第8卷里批判了“法則區別說”本末倒置的做法后認為:解決法律沖突,應該首先從分析法律關系的性質著手,任何一法律關系都同某一特定地域的法律相聯系,這種聯系即謂之“木座”(Sctz)。薩氏將法律關系分為人、物、契約和訴訟四類,并對各類法律關系確定了各自的“木座”。里斯則在此基礎上,通過借鑒柯里(Cu
法商研究武漢068-071D41法學劉仁山19951995y)的“政府利益說”(the Theory of the Interests of the Government)、艾倫茨維格(Albert A.Ehrenzweig)的“法院地法說(The Doctrine ofLex.Fori)、利弗拉爾(Robert A.Leflar)的法律選擇的“五點考慮”(Five-Choice-Influencing Consideration)及卡弗斯(David Cavers)的“優先選擇原則”(Principles of Dreference),在第二次《重述》里確立了改良的“最密切聯系原則”。對涉外民事關系法律沖突的解決,應適用與之有最密切聯系的州或國家的法律。據《重述》第6條的規定,這一原則就成為美國法院解決法律沖突的基本原則,成為貫穿第二次《重述》的一條主線。  “特征性給付理論”又稱“特征債務說”(the Doctrine of the Characteristic Obligation )。其為瑞士學者施尼澤所鼓吹。該學說的內容即是:在國際商事合同當事人未選擇合同準據法時,應按合同的特征性履行性質確定合同的法律適用。[(2)]該理論在應用中分為兩步:第一步是確定一項合同的特征性履行行為,第二步是找到該特征性履行行為地。盡管學者們在何謂國際商事合同的特征性履行和如何確定特征性履行地上存在分歧,但這并沒有影響該理論被各國實踐所采納。  前述美國第二次《重述》在第6條中確立了“最密切聯系原則”的指導法律適用的原則性地位,而《重述》第188條則就如何在合同法律適用中執行第6條作了明確規定。該條第1款規定:法院在決定當事人與合同的某項特定爭議的準據法時,應依該《重述》第6條,確定與交易和當事人有重要聯系的州的本地法;該條第2款規定:法院在依第6條確定與交易和當事人有重要聯系的州時,應考察合同連接點的分布情況;該條第3款規定:在某些情況下,僅依合同連接點的分布情況就可以確定與交易和當事人有重要聯系的法律;當然,這里主要限于任意性規則調整的合同爭議。[(3)]據此,我們可以認為該條實質上是通過法律選擇方法之規定,達到在國際商事合同領域的法律適用方面對第6條原則的貫徹與執行的目的;英國對“最密切聯系原則”的貫徹,是通過其“合同自體法理論”(the Theory of Proper Law of Contract)進行的。在當事人未選擇法律時,英國法官在確定“與合同有最密切聯系的法律”時,不僅考察合同連接點的分布,還要考察合同的性質等情況。但如何考察,英國無相應的規定。[(4)]    二  除上以外,各國立法及國際條約對“最密切聯系原則”和“特征性給付理論”的采納的情況可歸為三種:  其一,直接采用“特征性給付原則”,這是以波蘭為代表的做法。即把合同劃分為多種,規定在當事人未選擇法律且案件的具體情況也未指向其它法律時,逕依合同特征性履行地指定各自應適用的法律。[(5)]  其二,以“特征性履行原則”作為“最密切聯系原則”的具體化。1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第1條、第39條至第46條就是如此。[(6)]  其三是1986年《海牙公約》(全稱《國際貨物銷售合同法律適用公約》)和1987年《瑞士聯邦國際私法法規》的做法。即以“特征性給付原則”作為“最密切聯系原則”的具體化,同時又規定例外條款:當合同明顯地與“特征性給付地”之外的法律有更密切聯系時,則適用該法。如《海牙公約》第8條第1款規定,如果當事人未選擇銷售合同的準據法,“合同應受賣方在訂立合同時設有的營業地的國家的法律支配”。第2款則列舉了應適用買方締約時設有營業所的國家的法律的三種情況:“甲,談判在該國家進行,并且參加談判的各當事人在該國訂立了合同;乙,合同明確規定賣方須在該國履行其交貨義務;丙,合同主要依買方確定的條件和應買方向投標人發出的投標邀請(招標)而訂立。”第3款規定:“作為例外,如果根據整個情況,……合同明顯地與本條第1款或第2款規定應適用于合同的法律之外的另一法律有更密切的聯系,則合同受該另一法律支配。”[(7)]  此做法為我國1987年最高人民法院《關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》(以下簡稱《解答》)的第6條所采納。[(8)]該規定的特征是:一方面為國際貨物買賣合同的法律適用規定一組硬性的沖突規則;另一方面,為了應付多變的案情,使法律適用結果的合理性得到充分的保障,又允許法官在合同明顯與這一組硬性的沖突規則所指引適用的法律之外的其他法律有更密切的聯系時,適用其他法律。  以上表明,對于一個成文法系國家來說,1986年《海牙公約》和1987年瑞士國際私法對上述理論的采納更為科學、合理。因為:  “最密切聯系”學說是在批判傳統沖突規范的機械性、僵固性的基礎上產生的,盡管其中也有學者主張徹底拋棄傳統沖突規范,但是,“最密切聯系地法”的實質只是在法律選擇方法上進行了改革。即同傳統沖突規范相比,具有其靈活性,從而有利于案件的公正、合理地解決。然而,由于“最密切聯系”這一概念本身的抽象與模糊,若不對該原則進行適當的限制,就無法減少或盡量避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此,在運用“最密切聯系”原則時,如何做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。這不僅是國際商事合同法律適用結果的要求,也是國際私法整個領域的要求。  英國的實踐表明,在合同當事人未選擇法律時,在確定與合同有“最密切最真實聯系”的法律的過程中,對法律適用方法的靈活性與法律適用結果的公正性、合理性的目的的追求,是通過“依循前例”原則達到的。而美國則是通過由在該國事實上起著法典化作用的《重述》的第6條和第188條對“最密切聯系原則”的適用限制,達到合同法律適用結果的明確性與一致性的目的。  對成文法系國家來說,由于“特征性給付原則”是以反映合同履行特征為據確定準據法的,因而,在通常情況下,據此原則所確定的合同準據法就是合同之“重心”所在地法,以實現對“最密切聯系原則”的具體化的目的。而以如此為據硬性為各種合同規定一條沖突規范,雖然有可能保證法律適用結果的公正與合理,但當某一合同糾紛表明其與“特征性給付地法”之外的法律有更密切聯系時,僅依這一原則顯然是不能達到這一目的。因此,采用1986年《海牙公約》和1987年瑞士國際私法的作法,就不失為一理想的選擇。這樣做,至少有兩方面的好處:其一,如果情況證明合同與“特征性履行地”之外的法律有更密切聯系時,就可使該與合同有最密切聯系地之法得到適用;其二,立法者不可能對所有涉外合同關系的特征性給付都作出規定,對法律未作規定的,還是要依“最密切聯系”原則為指導,以確定各種合同的準據法。    三  我國關于涉外合同法律適用的規定,立法上主要體現于1985年《涉外經濟合同法》第5條和1986年《民法通則》第145條以及1992年《海商法》第269條中,司法實踐方面的規定主要體現于1987年《解答》和1988年最高人民法院《關于適用〈民法通則〉若干問題的意見》(試行)中,[(9)]這些立法和司法實踐方面的規定表明,我國對“最密切聯系原則”的采納是以對“意思自治原則”的補充形式出現的,并以“特征性給付原則”作為對“最密切聯系原則”的具體化的依據,同時又規定例外條款。這表明,我國吸收了國際私法在國際商事合同領域的最新成果,即采納了1986年《海牙公約》的作法。但是,無論從立法還是從司法實踐看,我國在這一領域還有嚴重不足。  其一,在合同當事人未選擇法律時,立法上雖然規定了“最密切聯系原則”作為確定合同準據法的依據,但至今仍無相應的細則與之配套。這表明它一方面缺乏可操作性,另一方面又會導致法官自由裁量權的濫用。廣州市中級人民法院1988年對香港某公司訴廣州南方服務中心合作合同糾紛案的審理,就說明了我國對這一原則在立法上的不足。[(10)]  其二,依“特征性給付原則”,《解答》對13種合同的“特征性給付地”作了規定,除國際貨物買賣合同外,都是采取的單一的、硬性的規定,即均為單一的沖突規范。從而在某些特殊場合下,同樣地會給法官以例外條款為據濫用自由裁量權提供借口,這當然也會影響法律適用的確定性與公正性。  綜上,筆者對完善我國關于“最密切聯系原則”的立法有如下建議:   (一)將《解答》第二部分第6條的精神(即以“特征性給付原則”作為“最密切聯系原則”的具體化的依據)作為將要制定的國際私法典的債權篇中的、當事人未選擇法律時合同準據法確定的原則,同時,采用1987年瑞士國際私法第15條的作法,即規定“根據所有情況,如果案件與本條指定的法律明顯地僅有松散的聯系,而與另一法律卻有更密切聯系,則作為例外不適用本條所指定的法律”。  (二)采用1986年《海牙公約》第8條的作法,將《解答》第二部分第6條第1款上升為成文法,并將此立法技術運用于其它各種合同即逐步為每種涉外合同制定出一組沖突規范,以分別適用于各種案情。  (三)對法律未作列舉的合同的準據法的確定,或者需援引“例外”條款確定合同準據法時,對“最密切聯系原則”的適用的限制,立法上應從以下方面進行。  1.依該部門法的立法總則限制“最密切聯系原則”的適用。如我國目前的《涉外經濟合同法》第1條規定:“為保障涉外合同當事人的合法權益,促進我國對外經濟關系的發展,特制定本法。”如果以后我國國際私法或合同法在總則部分有類似條款,則法院在依該條確定合同準據法時,就應當注意考察依此原則所要適用的法律是否有利于保障當事人的合法權益,是否有利于對外開放。  2.規定“最密切聯系原則”的應用方法。(1)對應用這一原則確定合同準據法時所應考慮的合同連接點進行列舉。這不妨可借鑒美國第二次《重述》第118條第2款和瑞士國際私法第117條第2款的作法,即列舉如下連接點:合同締結地、合同談判地、合同履行地、合同標的物所在地、當事人之國籍、住所、居所、慣常居所、公司成立地及營業地。(2)對應用這一原則確定合同準據法時與合同有關的其它聯系因素進行列舉,諸如合同的形式、合同使用的術語、合同使用的文字、合同中的條款、合同約定支付價金的貨幣等。  (3)規定在考察與合同爭議有關的連接點時,要對各連接點和其他聯系因素在各國的分布進行定量和定性分析。即要求法官不僅要注意連接點在各國分布的數量,還要注意分布于各國的連接點的質量。從而依連接點和其他聯系因素對特定問題的重要程序,確定合同的最密切聯系地。    (4)規定對與同一合同有聯系的各國法律的目的以及該法律所體現的政策進行分析。此即是對1980年《羅馬公約》(全稱《關于合同義務的法律適用公約》)第7條和1986年《海牙公約》第17條的利益分析法的采納,[(11)]同時,這也是對利益分析方法近年來正迅速地擴大著其在國際私法上的影響的實際之重視。  (1)劉振江、張仲伯等主編:《國際私法教程》,蘭州大學出版社1988年8月版,第40頁。  (2)徐國建:《國際合同法中“特征性履行理論”研究》,《法學評論》1989年第6期,第39頁。  (3)(5)(6)(7)參見韓德培、李雙元主編:《國際私法教學參考資料選編》,武漢大學出版社1991年7月版,第164頁,第121頁,第228~235頁,第505頁。  (4)參見契希爾、諾斯:《國際私法》(英文版),1987年第11版,第465~466頁。  (8)參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1987年第4期。  (9)參見《中華人民共和國最高人民法院公報》1988年第2期。  (10)參見楊賢坤主編:《中外國際私法案例述評》,中山大學出版社1992年3月版,第19~21頁。  (11)公約的上述條款表明,允許法院在決定適用法律時優先考慮法院地國的重大利益。                        責任編輯 翟中鞠       作者:法商研究武漢068-071D41法學劉仁山19951995
2013-09-10 21:40

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