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關于“古代中國有無民法”問題的再思考
關于“古代中國有無民法”問題的再思考
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  中圖分類號:DF042 文獻標識碼:A
  一、問題與討論
  “古代中國有無民法”問題,涉及民法之性質、中華法系之特征及中西法文化比較等重大課題,長期以來吸引了大批學者的關注。以下先就已有的研究作一大致的綜述。有學者將80年代以前的意見分成了四類,即:肯定說、否定說、民刑合一說和民法與禮合一說[1]。大致闡述如下:
  (一)梅仲協先生持肯定說。大意謂:“我國春秋之世,禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[2]
  (二)最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年,法典之文,萬牛可汗,而關于私法之規定,殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。”[3]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發展,認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罚維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整,“觀之唐律以至《大清律例》之內容,仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[4]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規范,但其所以制裁者,仍為刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關系,仍為公權力與人民間之關系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定,其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內,但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[5]
  三、民刑合一說。持此說者眾。楊鴻烈、戴炎輝、胡長清、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別,盡管民事規范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“如以中國上下幾千年長久的歷史和幾百種的成文法典而論,公法典占絕大的部分,純粹的私法典簡直尋找不出一部。”此說實際上與梁啟超一致,但又認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼,物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已,簡略已極”。[6]是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。胡長清先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”。[7]是認中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質意義民法(civil law in substantial sense)。此一立論實為肯定說之一變相。
  四、民法與禮合一說。持此說者,陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生。此說認為禮所規范的對象就是私法關系,是實質民法,至此尚與梅仲協先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例。總之,“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規范,或無大誤”。[8]此說從禮的內涵中開出民法之內容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。
  就一、三說而言,盡管立論角度不同,然皆欲于國家律或典中尋找民法之根據,算為一類或無大謬。故四說實可歸納為兩類三種:一類為否定說,一類為肯定說。肯定說分兩種,一種認為中國古代民法存在于國家頒布的正式律典中,即“肯定說”與“民刑合一說”;一種認為中國古代民法除了存在于國家正式的典章或禮制中外,尚有以禮俗習慣為表現的存在形態,即所謂的“民法與禮合一說”。其共通處皆在于認為不能否定中國古代存在有實質民法。值得注意的是,楊鴻烈先生并不區分律典和禮制,而是禮、經和律典相為奧援。如有關婚齡的規定,先生既引述了歷朝律典中的條文,又引述了《禮記》、《周禮》、《尚書》、《孔子家語》等經書典籍。①[9]換言之,楊氏認為禮和律典中都存在實質的民法。
  進入20世紀80年代,沉寂許久的關于“古代中國有無民法”問題在中國重又受到關注。就已有的討論來看,仍然是大多數學者持肯定說。然亦有學者指出:“中國古代沒有民法,只有‘禮’”。[10]但這只是為了強調中國古代民事糾紛的處理是運用禮的精神,其實質是表明這樣一個立場:不應該用西方意義上的民法來套中國古代的情況。但是,此說被認為是“缺陷在于把禮與法對立起來,認為禮不具備法律性質,因而是片面的”,[11]從而未能成為通說。80年代后大陸學界普遍認為:“從廣義來看,無疑在我國古代是存在調整民事財產關系和人身關系的民事法律規范的,亦即是存在民法的”。[12]
  當然,這時的肯定說中仍有分化。一種全面認同的觀點是:“中國古代民法隨其所含習慣與命令兩種成分不同有不同的表現形式。含習慣成分的民法淵源主要有禮、儒家學說、地方習慣、鄉規民約、家法族規、注釋律學等非國家制定法和條例、則例等國家制定法,含命令成分的主要民法淵源有律、刑統、典、詔敕、官府告示等”。[13]而一種觀點只承認西周的禮制、及以后的令、例曾是中國古代民事法律的組成部分,至于習慣風俗及民事案例只可作為民法法源加以研究和借鑒。[14]也有的觀點認為不必到律典之外找民法淵源,古代法典“除仍以刑法為主體外,雜有訴訟法、行政法、民法、經濟法、軍事法、監獄法等部門法規”。因此,從《永徽律》到《大清律例》的中國古代法典體例本身就是“諸法合體,民刑不分”。[15]至于宏觀來看,中國古代法律體系則是“諸法并存,民刑有分”,除律典以外,包括《周禮》、唐宋時期的令文、明清時期的例(特別是清代的《戶部則例》)等都是律典以外的民事法規。②[16]
  總的看來,這一時期“肯定說”不再過分強調禮與律典之間的界限。這說明,那種認為法僅僅是一些國家頒布的成文法的教條主義觀點基本上被學界拋棄。人們傾向于把起到實質規范意義的一系列原則、規則的總和看成法,這樣,強調禮與律例的界限就不再重要。與此相關,對古代民法的探討范圍不再局限于律典的內容,甚至不局限于一切靜態的法,而是越來越關注訴訟或行為中的動態的法。
  總之,肯定說在80年代中后期成為通說,而90年代后對中國古代民法形成一批系統的研究成果③正是以肯定說為基礎。民事習慣法的研究也有深入。梁治平先生受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、“官僚法(Bureaucratic Law)”和“法秩序(Legal order or Legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的[17]的啟發[18],間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規則。④以此為基礎,以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態,其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關系網絡中實施,其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”[19]表面上,梁氏的目的不是為了直接說明中國古代有民法,而是關心一種所謂的“內在的”或“自然的”民事規則。但是,后者一旦證實,前者的答案其實已不言而喻了。
-------------------------------------注釋:
  ①同時應該注意,楊鴻烈和梁啟超都是將“私法”和“民法”概念混合使用,顯然,前者的外延要寬泛得多,通說以為,民法有實質民法和形式民法之分。實質民法又有廣義與狹義之分。廣義實質民法是指私法之全體。而一般而言,單稱“民法”則指狹義的民法,或“一般私法”,即除商法以外的民法典及其他民事法律。這些區別,雖然梁啟超未必在嚴格使用,但楊鴻烈先生是必定知道的。
  ②或參見氏文:《中華法系特點探源》,載《中國政法大學學報》1984年第2期。“中國古代主要法典的編纂結構形式是諸法合體,民刑不分的,但就封建法律體系而言,卻是由民法、刑法、訴訟法、行政法、經濟法等各種法律部門所構成的,是諸法并存,民刑有分的”。
  ③主要指形成專著形式的成果,包括李志敏.中國古代民法,法律出版社,1991。葉孝信.中國民法史,上海人民出版社,1993。孔慶明等.中國民法史.吉林人民出版社,1996。張晉藩:《清代民法綜論》,中國政法大學出版社,1998等。
  ④比如,埃利希的“活法(living law)”論。認為“活法”的知識來源有二:一是“現代法律性文件”,二是“直接的具體事物”。后者除習慣法或商業慣例外,還有大量的慣例、契約、法律關系、團體章程、遺囑等等。正是這些成為廣泛而具體的社會生活及其秩序的典型體現。Eugen Ehrlich,Fundamental Principles of The Sociology of Law(1913),Harvard University Press 1936,P37,P493-496。評述參見沈宗靈.現代西方法理學》.北京大學出版社,1992,276。張乃根.西方法哲學史綱,227-230。
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  類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。[20]另外,盡管大多數當代的日本學者都只認可“情理”上的平衡是解決中國古代民事糾紛的主要途徑,但也曾有“一種見解強調了出乎人意料的私法性秩序存在和比較順利地運轉這一側面”。[21]所謂的“私法性秩序”,也是指契約、田產等方面的慣例和程序性質的慣例。肯定的論點大略如此。其中細微的分歧不能一一詳盡。值得一提的是,一些對民事糾紛解決途徑的研究也得出支持肯定說的結論:一方面“縣官們在處理民事糾紛時事實上是嚴格按照清律的規定來做的”,[22]即《大清律例》是重要的官方解決民事糾紛的依據,一方面民間自發的調解對民事糾紛的處理起到了重要作用,而在官方調解尚未正式展開前的所謂的“第三領域”中也有官方態度的滲透。
  雖然這么多的當代學者對中國古代民法持肯定的態度,但是,否定說仍然一直存在著。這些論點歸納起來有兩個方面。
  按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質,但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。[23]此說認為,區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。
  二是如滋賀秀三、寺田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范,“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。[24]對于《大清律例》甚至其他包括省例等國家法律與民事糾紛的關系,滋賀的態度是,“感到其中民事法律淵源的不完備和模糊,完全可以將其視為清代民事法律淵源本身不完備和模糊的表現”。“‘所有判斷都必須根據對國法的解釋才能作出’這種思想方法,從根本上是不存在的”。[25]更進一步,連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范,并明確地根據該規范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環,談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之,“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[26]
  滋賀氏等人從兩個方面封住了肯定說的退路,他們既不承認在國家層面頒布的法律中存在有民事規則,也不承認所謂的“習慣法”在民事糾紛的審理或條件中發揮了作用。他們認為,規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
  最后,再總結一下爭論雙方的論點和理由。
  一、肯定說可以分為三種論點:
  1.中國古代民法存在于國家律典的戶婚、雜律及某些令、例當中。
  理由:(1)以調整對象為劃分標準,或謂民法有“實質民法”與“形式民法”之區分。(通說)
  (2)國家律典中的原則對民事審判有著指導或參照的意義(黃宗智)。
  2.中國古代民法存在于禮制當中。(陳顧遠等)
  理由:(1)禮的原則具有指導立法司法的意義。
  (2)禮本身調整的關系中包括民事關系。
  3.中國古代存在調整人們行為的民事習慣法。(梁治平等)
  理由:重新定義“法”的意義,把那些支配人們日常行為方式的習慣、慣例、禮俗等視為規則,把輿論或“相互期待”視為某種強制力。
  二、持否定說者的理由可以分為三種:
  1.針對古代民法存在于國家律典或令、例中的論點,認為,無論是律典還是令、例都是表現公權力與人民的關系,是公法關系,所持根據是法律關系的性質。(王伯琦)
  2.區分民法的目的和性質。認為民法應以意志自由和地位平等為原則,以保護市民之私權為目的,中國古代的律典或令、例不具備這樣的性質和目的。(王伯琦、戒能通孝等)。
  3.針對肯定說的三種觀點。認為應該區分規則與民事關系,通過古代民事案例分析,指出無論是國家律典還是禮俗習慣都沒有成為規則在民事審判中引用(滋賀秀三等)。
  二、關于討論的初步評論
  在大約70年的時間里,大致的情況是,問題本身沒有變,論點也還是正反兩方,但同一個問題催促討論雙方不斷尋找新的材料和理論,使觀察視野和解釋理論都得到了發展和深入。由于雙方的努力,現在,要認識中國古代法都不能僅僅以成文法為依據,而是必須考慮成文法、運作程序、社會背景、習慣風俗等多角度多層次的因素。換言之,通過討論“古代中國有無民法”,推動了中國古代法律系統的特征和性質這一大課題的研究。
  但是,在整個討論過程中,視野不斷擴寬,視角不斷轉換,論辯雙方在同一時期掌握的信息也大致相同。為什么論辯雙方仍然得出如此截然對立的結論呢?
  如果縱向地宏觀觀察,根據分歧的性質和僵局的形成,可以將該問題的整個討論分為兩個階段。
  第一階段的分歧基本上是保持在成文法的討論范圍內。先是,肯定說以律里面與民事相關的條文為依據,否定說因而反駁,律的條文都是由罪名和刑罚結合而成,只能視為刑事法[27]。為了回應此反駁,肯定說拿出令、例,進而提出《戶部則例》是我國古代的一部單獨的民事法規,[28]以及另辟蹊徑,提出禮是真正的民法。然而,否定說最有力的理由是,應該整體地把握古代中國的規范系統,這個系統以服務于社會秩序為目的,無論是出現在禮還是令、例中的民事現象,在當時都不是以一種對等的民事關系看待,而是一種治理與被治理的今天的公法意義上的關系。它們能夠出現在地位尊崇的律或國家制定的禮、令、例中,完全是因為這些關系被認為可能或已經造成了秩序的混亂。也就是說,否定說不是否定古代中國存在有民事關系,而是否定存在有確認和保障民事關系從而也是私權關系的法律。否定說也不是否定律典、禮制、令、例中的戶婚、承繼等條文與民事有關,而是認為,如果強行割裂出這些條文討論,就有“六經注我”之嫌。
  這樣,如果還要堅持肯定說,就會面對一個悖論:一方面,肯認從唐律到《大清律例》及其相關輔助體系里存在著民法,另一方面,又不能肯認中國從七世紀或更早的時候就有類似羅馬法一樣的一個一以貫之的民法或私法體系——即使說它并沒有羅馬法一樣的發達。同樣,如果說從周禮到《唐會典》到《清通禮》是一個民法體系,也仍然面臨這樣一個悖論。這時,討論陷入第一次僵局。
  第二階段是以僵局的相對打破為標志的。隨著寶坻、淡新、巴縣等一批清代州縣檔案的發現,和明清契約文書的研究逐漸深入,肯定說發現了新的希望。出于分析和研究這些新材料的需要,法社會學意義的法的理解被導入,由此,“習慣法”、“民間法”、“契約法”等概念被提出,其思路都想說明,即使在國家制定法層面無法肯定民法的存在,但至少存在調整民事關系的某種內在規則。
  通過肯定說的研究,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容,都展現在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。然而,隨著新材料的整理和研究到達一定階段,學術激動漸漸平息,在新的領域和層次上,分歧仍然巨大,答案依然沒有如期出現。現在,依據新材料的肯定說認為,那些慣例、契約無疑就是潛藏在古代中國民間社會中的規則,或者按黃宗智先生說的是與“官方表達”對立的“民間表達”。但持否定說的學者也在分析了古代民事訴訟后認為,沒有兩種表達方式,只有“情理”在具體環境下的不同理解。肯定論者說,民間對“情理”的理解不同于主流意識或儒家意識,“官方表達”和“民間表達”是背離的。[29]否定論者卻說,不,官方和民間對“情理”的理解是可以溝通的,“情理”來自于社會和生活,也就能被生活在其中的個人所理解。而“情理”畢竟不是規范。[30]于是,討論再次陷入僵持。以致黃宗智先生埋怨道:“我從訴訟檔案看到的現象是知縣聽訟,一般不作調解,堂訊一般當場斷案,是非分明。而滋賀認為縣官聽訟,主要行動是調解。這分歧其實沒什么好討論,將來使用檔案的人多了,這問題會不了自了”。[31]
  問題真的會“不了自了”嗎?黃宗智先生埋怨這次分歧是由于滋賀氏沒有使用州縣檔案而導致,但從滋賀氏使用的史料來看,有明清時期的判詞、民國時期的《民商事習慣調報告》和滿鐵調查報告,這些材料的真實性和有效性并不弱于州縣檔案。因此,可以說,不是材料的利用,而是分析手段、概念運用甚至觀察態度導致了分歧。肯定說認為,習慣、禮俗、契約等當然都可以作為廣義的法來理解。否定說承認這些都是某種意義上的規則,但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事,所以,即使前一類規則存在,那也不能說明存在民法——除非那些規則至少在糾紛處理中發揮了普遍的作用。我感覺,黃宗智先生之所以要強調“官方表達”和“民間表達”的區別和前者對后者滲透,以及提出“第三領域”的存在,某種意義上就是試圖回應否定說的這一分析,但同時也是一種對否定說的分析標準的靠拢。
  三、關于分歧的再討論
  再次陷入僵局的情況已略如上述,可以明確的是,不是史料而是分析方式的不同導致了這一局面。那么,分析中的分歧下面究竟藏著怎樣的矛盾呢?這得從雙方的討論平臺或討論基礎上談起。
  實際上,在第一階段的討論中,雙方在對法的概念使用上是有著某種默契或共識的,換言之,雙方看似激烈的不可調和的分歧,其實都在同一個討論平臺上進行。這只需對雙方使用的法的概念進行分析即可看出。法的概念的限制和滿足條件有三:一是需要通過國家認可的(包括默認的);二是具有強制力的;三是需要具備可操作性的規則。一、二兩個條件好理解,第三個條件的意思是,應該是在糾紛解決中可以被普遍運用。就是說,即使可能是不成文法,但必須是經過整理的相對確切的原則、規則或程序。這三條件是第一階段參與討論的學者的討論平臺,他們在爭論民法的性質問題,但其實都默認了這三個初始條件。換言之,正是雙方使用的概念的可溝通性使得討論具有可能性。
  同時,正是有了這樣一個討論平臺或討論基礎,才使得今天要對第一階段的討論進行一個相對確切的評價具備可能。因為,第一階段的學者爭論的就是“民法是什么”這個問題,清楚了“民法是什么”,再與古代中國的成文法相比照,“古代中國有無民法”的問題也就迎刃而解了。而在此基礎上,第一階段的討論核心又可進一步還原為這樣一個問題:“民法的本質是什么”。
  于是,第一階段的分歧也就比較清楚了。分歧在于:一種觀點認為,應該以規范對象為民法的本質,于是只要某種規則符合“法”的三個條件,而規范對象是民事關系即財產和人身關系,就可以認定為民法,這是肯定說中的“民刑合一”說所持的標準。第二種觀點則認為,應該以規范本身的特征即是否帶有懲罚性來區分民刑的界限,同時也需結合規范對象。這是肯定說中的“民法與禮合一”說所持的標準。第三種觀點認為,應該以民法的內在精神和指導原則為民法的本質,即是否保障個人的財產自由和人身自由,持否定說的部分學者大致采用這一標準。
  這三種標準如果在不同的哲學前提下討論,可能都只能作為民法這一概念的三個不同側面的特征,不好說哪一個更加“本質”。但已如前述,我們是在法的三個初始條件中進行評價。那么,三個初始條件還意味著什么呢?那就是,承認“民法”一詞是一些規則集合體的代名詞,而這些規則之間是因為有著某種內在聯系才被統一起來,同時,由于這種內在統一性,這一規則集合體才可能與其他同類概念關聯和對立。也就是說,只要承認法的概念,就已經承認了本質與現象,內在與外在,內涵與外延等等之間的范疇區分。盡管我們不直接利用這些范疇分析事物,但這些范疇是客觀存在于我們對事物的認識過程中的。因此,第一階段的學者也是在承認了這些范疇,才可能對“民法是什么”進行討論,并進一步要求拿出本質的標準。因此,如果要進一步對三種觀點進行評價,聰明的辦法仍然是在這個前提內,否則就是無謂的詭辯了。
  怎樣才能區分某個事物的本質與現象呢?簡單的說,事物的本質就是內在于事物本身的根本屬性,而事物的現象是事物通過與外在世界的聯系中表現出來的可觀察的各種客觀實在。事物的本質是必須通過對現象進行的內在邏輯或結構分析和綜合后才能認知,而現象則是可以通過人們的感知行為觀察、感覺和操作的。比如,我們不會認為五官四肢是人的本質,人的本質往往被表達為理性、“懷疑”或勞動的可能性等等概念。依據這樣的前提,肯定說關于“民法”的認識就有問題了。民法的規范對象只是與“民法”發生聯系的東西,而不是“民法”本身。民事關系只是相對于“民法”存在并且外在于“民法”。依據民事關系只能說明民法與世界的某種聯系,并不能說明“民法”這個事物的本質。更重要的是,民事關系與民法的聯系并不是必然的聯系,而只是一種充分關系,簡言之,我們說民法必然規范民事關系,但卻不能反過來說,民事關系必然產生民法。既然民法與民事關系之間沒有充分必要關系,那么,在以上條件內,將民事關系作為民法“本質”,并以此作為判定古代中國有無民法的根據的學說在邏輯上不可能說是適當的。
  同樣,將民法條文是否帶有懲罚的特征當作民法的“本質”也是值得商榷的。條文的懲罚特征仍然是民法的外在表象,雖然可以根據是否有懲罚性規定對民法概念劃出一個大致的外延,但這個外延并不與概念自身的外延重合,而是一種包含關系。因此只能說明民法不帶懲罚這一特征,而不能說明非懲罚性條文都是民法。比如,按現代法學的分類方法,行政法、經濟法、訴訟法中的大多數條文上不帶有懲罚性質的。總之,條文形式只能是理解民法的一個途徑,不能作為“本質”的依據。
  在第一階段的討論中,值得認同的只能是否定說。否定說是從“民法”這一抽象事物本身去說明問題的。“否定說”的思路是:1.所有的民法條文只是“民法”概念的外延中的雜多的現象;2.在現象中提取他們反映的共通東西,也即可以被稱為民法的信念、價值或目的那樣的東西。民法有著共同的追求,根據對這種追求的解釋,所有的民法條文都可以被所有權絕對,契約自由和無過失無責任這三個原則統攝,而這三個原則的進一步提煉,就是私權神圣、身份平等和意思自治三大理念。3.最后,三大理念不過是反映的一個共通的價值——自由,當然,這是法治下的自由。其中,私權神圣是自由的核心,在此一理念下規定了權利的性質、類型、內容,概言之,即法治下的自由的必然性;身份平等則是實現自由的條件和限制,是法治下的自由的可能性;最后,意思自治是自由得以實現的前提和結果,是自由精神的延伸。總之,如果把“民法”作為事物并以統一的價值去說明民法的本質,從而深刻地把握民法的復雜內容,無疑是有其合理性的。而如果民法的價值被證明為民法的本質這一邏輯不錯,再以此本質為標準衡量中國古代民法,毋庸置疑,中國古代無所謂體現這種自由精神的法律。這樣,中國古代無民法的結論則可順理成章地成立。
  但是,以上只是對第一階段的討論的評論。已經說過,這種判斷標準只是眾多看待世界的角度和解釋事物的路徑中的一種。如果跳出這種角度又會怎樣呢?實際上,我們完全可以說,根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。這樣,那種在前一種角度中不被重視的規范對象和具體事件,反而成了判斷是否有“民法”的重要依據。在這種解釋中,民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯而完成認識,而是只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。這一思路的重點在于,任何事物都只能通過確定的、可操作的和可觀察的客觀途徑加以認識,任何所謂主觀的、精神的或心靈的等等表達方法都因帶有主觀的和不科學的因素從而需要徹底予以排除。因此,當討論“民法是什么”的時候,就象討論“我是某某”或“我是父親的兒子”等句子一樣,盡管討論了“某某”、“父親”和“兒子”等等概念,但就是沒有討論到“我”是什么。“我”,只是通過“某某”、“父親”和“兒子”等等眾多的賓語得到了限制和澄清,同樣,“民法”這個詞語也不過是通過后面的賓語加以限制和認識的。總之,跳出本質說后人們會看到,某種本質或價值是次要的,重要的是,如何在具體案件中依據當事人預期、地域區別、社會倫理和心理認同以及事件過程、環境變遷甚至社會發展趨勢、政治策略等等因素考慮其中的利益權衡和相對公正。
  法社會學的解釋相對的體現了后一種思路。法社會學是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。法社會學的思路是,除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外,又有什么還能算成真正的法呢?將這一思路貫徹到對中國古代民法的爭論中時,重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。法社會學的思路是動態的和整體的,從而也是具有合理性的。當然,如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,那么,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。而其實黃宗智和滋賀秀三的爭論也顯得被夸大了,后者雖然強調的是“情理”,但只要其運用是有某種可理解的限制和能夠導致當時的社會所認同和預期的結果,那么,“情理”又何嘗不是規則的一種呢?表面上,“規則”的概念在其中也被擴大解釋了,但我們知道,其實古羅馬對“規則”(regula)內容的理解也是兩方面的,即包括“案由與適用于該案的法規”。[32]因此,如果沒有人反對古代中國的民事糾紛的解決總是考慮了案情的各方面細節,并總是以案情為根據對其中的利益進行綜合判斷這一事實的話,那么,說中國古代有著眾多的民事規則存在,則無論從哪方面都是說得過去的。
  何況,那種認為中國古代民事糾紛的審理中沒有引用規則而只是通過原則、精神或“情理”的認識本身就是站不住腳的。這種認識夸大了清代民事審判的意義,誤以為通過清代的民事審判可以說明和總結整個中國古代民事審判的特征。這樣的認識又是來源于一個籠統的前提,即中國傳統文化的主流意識形態和主要特征是可以統一把握的。傳統文化在宏觀層面具有某種連續性特征的確不可否認,但這種連續性并不能說明具體時代中某種操作手段和具體思維路數的區別。只有在承認某種連續性的基礎上,也承認歷史中的斷裂,才能避免只是通過宏大敘事而造成的似是而非的認識。關于清代的民事糾紛解決的概貌,通過黃宗智和滋賀秀三等學者的研究已經清楚,這里不再重復。為了解釋這種斷裂性,這里只以宋代為例。我們不需要使用生僻睥材料,只看看《名公書判清明集》中規則在糾紛處理過程中的作用就行了。對該書中案例進行分析,可見民事糾紛的處理可分三種情況:
  一是嚴格按現行法令判斷。這種情況在在皆是。判語一般先引用“條法”或“令”,再陳述案情,最后依據法令和案情作出判斷。如“游成訟游洪父抵擋田產”案,“契約不明錢主或業主亡者不應受理”案,“侄與出繼叔叔爭業”案,“僧歸俗承分”案,等等。[33]
  二是將法令加以引申得到具體案情中可以適用的規則,再陳述案情,通過“規則”對案情進行分析,并最后得出判斷。如“叔侄爭”案中,[34]在情節清晰的情況下,判語寫到“謂予奪田地之訟,所據在契照,①所供在眾證,此說極是。盛榮所以未甘屈服者,正以官司未索兩家之契照,參合眾人之公論也。”這就確立了“田地之訟”中以“所據在契照,所供在眾證”的一項規則:以“契約”、“干照”為書面證據,口供則需要參照眾人證言的旁證。以下判語對案情分析和最終判決無不圍繞這一規則展開,顯然,這種案子,既不是只依據“情理”,也不是僅僅從《刑統》抽象出契約方面的原則和精神進行推理得到結論。又如“舅甥爭”案中,[35]歸屬關系不明確,“契照”又兩分,判語先確立“大抵交易當論契書,亦當論管業”的規則,就是指,此種情況下根據占有、使用(經營)的狀態確認所屬關系。該判語雖未闡明理由,但其實是當時的法律有典賣后典賣人必須離開該田宅的規定,②因此,判語中闡述的規則其實是對法律條文在具體案件的解釋。依據這一規則,判語分析兩方的情況,最后得出“此管業分明,豈不過于有契乎”的結論?
  三是陳述包括法令、規則以及事實上存在的習慣,再根據案情作出判斷。如“以賣為抵擋而取價”案中,[36]因為宋代出現的田土“抵擋”關系與典賣關系出現混淆,但法令并沒有確認“抵擋”關系,因此,先得對“抵擋”習慣加以認識,以區別于典賣。判語對習慣陳述如下:“鄉民以田土立契,權行典當于有力之家,約日克期,還錢取契,所在間有之。為富不仁者因立契抵擋,徑作正行交易投稅,便欲認為己物者亦有之。但果是抵擋,則得錢人必未得當是離業,用錢人亦未敢當時過稅。其錢業兩相交付,而當時過稅離業者,其為正行交易明,決非抵擋也”。而規則陳述如下:“官司理斷交易,且當以赤契為主,所謂抵擋,必須明辨其是非”。相關法令引述如:“在法:諸典賣田地滿三年,而訴以準折債負,并不得受理”。等等。
  有日本學者認為,宋代是中國近代社會的發端,或許這有些夸大。但宋代的商業發達是不爭的事實,而處理民事的法令急劇擴張也是事實。《宋史·刑法志》載,南遷之后,因敕令散佚,司法一度幾乎癱瘓,可見,不是《宋刑統》而是敕令在宋代民事司法中發揮著主導的作用。隨著社會關系的復雜化或經濟結構的某種變遷,法律體系發生緩慢變異的現象是存在的,宋代的情況就是一個實例,當這種變異因為偶然因素突然終止后,法律體系雖然重建,宏觀的敘事仍然保留,但其中的微觀敘事已經蕩然無存。宋代的情況提示我們,清代的民事糾紛解決方式并不能作為中國古代民事規則運作系統的典型代表(同樣,宋代也不能)。而現有對中國古代民法問題的討論的局限性在于,要么重視建構一以貫之的中國古代民事法律的體系,做通史性的闡述,忽略偶然性和斷裂性的分析,要么缺乏規則與社會的動態分析,使講述分成兩張皮,一是講述規則的存在狀態,一則講述民事關系或經濟關系的存在狀態。或者雖然注意動態的解釋,但也固執于連續性的認識,因此難免以偏概全。
  最后,在第二階段中,擴張解釋中國古代民法的外延是導致討論失去可能性的關鍵因素。由于過分強調規則對日常行為的一般的調整、引導和規誡作用,一些學者傾向于將法的理解擴張到行為模式中去,其中的轉換方式就是以“規則”概念替換“法”的概念。這樣,對“法”的解析就被分為了三個層面,一是制定法層面;二是在糾紛中實際采用的規則包括原則、習慣等;三是在行為模式或社會習慣中內在的規則。關于前兩個層次的分歧并不明顯,所以要使用“規則”替換“法”就是為了使第三層面的內容得到討論。而分歧也來自第三層面。但是,即使承認行為模式中有內在規則而采用“規則”概念,也不能直接將行為本身代替規則。法學不是否認第三層面規則意義,一些法學家的表達甚至更加出色,如哈特的“第一性規則”[37],但哈特的意思是要將這樣的規則和“承認規則”聯系起來看待才能納入法學討論的范圍。因此,分歧在于是否應該承認這種規則單獨地具有法的性質。一些西方學者傾向于認為區分是沒有必要的,如埃利希的將“直接的具體事物”當成法的理論。而由于在中國古代民事訴訟特別是清代民事訴訟中不能找到明顯地引用具體規則的現象,因此又導致了一些學者在討論中直接將這種行為規則作為“法”來討論。這樣,對它的懷疑就帶有某種合理性了。最有力的懷疑可以來自三個方面:
  (一)由于慣行和習慣的不確定性,在沒有最終的權威參與到民事糾紛和民事關系中時,如果違反習慣和慣行中的“規則”并不帶來糾正和懲罚,這種“規則”是否還能稱為法呢?[38]對這一設問做肯定回答顯然是值得懷疑的。正是因為這一理由,再加上對清代的民事訴訟考察中沒有發現明顯引用規則或習慣的現象,導致了前述的一些日本學者對中國古代民法持否定態度。[39]
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  ①所謂“契照”是“契約”和“干照”的合稱。后者為官府發給標的物之認證文書,并記載標的變更、損益情況等。
  ②可參照《名公書判清明集》卷六《抵擋·抵擋不交業》中引用的令文:“諸典賣田宅并須離業。又諸典賣田宅投印收稅者,即當官推割,開收稅租”。又《名公書判清明集》卷四《戶婚門·游成訟游洪父抵擋田產》中引用之令文:“又準法:應交易田宅,并要離業,雖割零典買,亦不得自佃賃”。又《宋史》卷一七三《食貨志一》皇佑年間“官莊客戶逃移之法”規定:“凡典賣田宅,聽其離業,毋就租以充客戶”。
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  (二)所謂的行為規則是否真的對行為具有意義也是值得懷疑的。也就是說,即使承認行為中有某種內在規則,但這種內在規則并不必然對行為起到引導、調整或規誡的意義。這可以從當代言語行為理論的代表人塞爾所打的一個比喻中得到啟發,塞爾說,他把車停靠后會自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的,但在他以前的行為中并不成為規則。可見,“一種行為是否在遵守著一種規則,要看這種規則的意義是否在行為中起著某種因果作用”。[40]塞爾進一步指出,“我們不能僅僅設想全部富有意義的行為都有某種規則的系統作為它們的基礎”。[41]由此分析可見,行為與規則的區分仍然是必要的也是可能的。將慣行、習慣及其規則與法的概念混淆起來,積極意義是,使法學關注真實的生活,并使法學在與社會學、倫理學等其他社會科學的溝通中避免了“概念法學”容易犯的“濫用邏輯”的毛病。但消極意義是,因為不能與其他學科研究有效地劃清界限,法學往往滑落于復雜的社會習慣或行為模式等現象考察中,并在這種考察中失去法學自身的方向。
  (三)通過自覺的認識活動將某種普遍行為中具有結構意義的規則總結和歸納出來并返回到行動中發揮規范意義的法,與那種未被認識前的內在于行動中作為某種類似自然現象的“規則”是不能同日而語的。比如,由于明清時期眾多的土地習慣在不同時間和地域上呈現不確定性的特征,而官方在判斷這些習慣是“惡俗”和良俗之間沒有明確的態度,因此,盡管對其討論是必要的,但由于不注意慣行風俗和法的區別,慣行、習慣被牽強地當做帶有某種制度意義的習慣法。但實際上,把它們整理、確認和研究并分析出其中的制度性結構,是在清末和民國時期已經引進了民法學的理論后所作的,其認識的前提已經假定了以調查時期的習慣作為標準狀態,而習慣調查及其成果本身又是脫離了自然狀態的建構的產物。這些成果與它們不被認識時變動不居的,從而在價值和結構上都不具有制度性特征的狀態完全是兩碼事。再打個比喻來說明其間的區別,我們都承認一個物體從空中下落是要遵循萬有引力定律的,萬有引力定律就是物體下落運動的規則,但恐怕沒有人會把這個從地球誕生時就有的“內在規則”和從地球誕生時就有的下落運動混為一談。
  最后,值得一提的是,將社會和行動作為法學研究的重要對象,繼承了19世紀末在批判“概念法學”的基礎上產生的“自由法運動(Freies Recht)”的精神,因此并不與啟蒙時代以來形成的價值相沖突。由于又受到經驗主義和實用主義兩種哲學思潮的影響,它表現出對個案分析和可操作性的重視,曾經是西方法律方法學方面的一次重大革命,但這并不能掩蓋其理論自身強烈的現實主義色彩。換言之,作為一種不具有任何價值判斷的方法論,它既可以不與任何價值觀念聯系,也可以與任何價值觀念勾結。并且,由于暗地里崇尚“存在即合理”的妥協性信條,使得它在拓展法學領域的同時,失去了法學對社會應有的評價和批判功能。因此,在一個價值與道德失落的社會里運用該方法是值得警惕的。當然,這牽涉到理論和目的的整合問題了,于此不宜深究。
  總之,基于不同的哲學基礎的對話對于問題討論本身是有益且必要的,我們重視的不僅僅是一種新興的解釋范疇,因為任何一種方法都不能完整地體現整個人類社會發展到今天對世界和人生的全部思考,但是,那種提醒法學盡可能多地思考人類生活的努力是可嘉勉的。
  關于中國古代民法的討論還給我們其他的啟發。傳統的民事糾紛處理方法不是以確定的權利為依據,而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟的方法。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但因為能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。我想,雖然中國古代沒有成文民法,但是,古人在糾紛中表現出來的智慧和經驗又豈可用固定體系來鑿枘。對法學界來說,或許重要的不是獲得一個有無民法體系的結論,而是能否從古人那里學到這種經驗和智慧。
  但遺憾的是,以前對古代中國民法的討論因為局限于體系的認識,卻放棄了最值得我們重視的這些法律智慧和法律經驗。今天,在價值結構崩塌的表象下面,其實是價值的碎片在現實主義的引領下進入到生活的每個角落。而這種現實主義的態度正在導致整個傳統民法學理論受到沖擊、啟發并產生新的詮釋可能性。當代民法學面臨的困境和難題是,眾多新型權利或民事關系及其復雜的性質特征與傳統民法學概念及邏輯框架之間難以整合的矛盾。而當代中國民法學除了面臨以上矛盾以外,還需要認識特殊時空內的社會現象和民事關系的性質,并在認識基礎上通過民法和民事司法加以確認和整合。這種需求使得當代中國民法學急需解決一般性和特殊性之間的矛盾。
  這里的一般性包括兩個方面:一是傳統民法學的概念框架和規則體系對人類社會的一般適用性,二是新型權利關系在現代社會中存在特征上的一般性。特殊性則包括三個方面:一是本民族解決民事糾紛的習慣性規則的特殊性,二是本民族為適應現代社會形成的生活方式和新型權利關系的特殊性。三是新型權利具有不確定性、復合性和利益多樣化等特征,其中,利益多樣化的平衡既具有一般性又具有特殊性,因為它既是當今西方國家邁入后現代社會后所面臨的難題,又是剛剛步入現代化進程的中國社會隨著利益群體不斷分化而日漸突出的矛盾和必須直面的趨勢。所有這些一般性和特殊性的矛盾,在民法學領域中通過不同方式和矛盾反映出來,比如,權利學說在中國急待張揚特別是弱勢群體的權利急需傾斜性保護與防止權利濫用特別是新興強勢群體的權利濫用之間的矛盾;某些權利歸屬問題尚處變動狀態與急需確認之間的矛盾;現代商業金融社會中權利歸屬與權利利用關系之間的矛盾。另外,國家權力與個人權利在現有框架中無可回避的沖突和緊張;貧富階層急劇分化后的各種權益需要反映和協調;以及多種價值觀念并存導致在某些財產和身份關系中存在不同價值取向之間的矛盾等等。種種緊張和沖突或許可能通過一種比較成熟的成文民法加以緩解,但誰也不會相信這些矛盾能夠通過一種固定體系得到一攬子的解決。因此,當今民法學不但要堅持理性主義的信念,同時更需要一種經驗主義的態度。換言之,當今的民法學需要一種開放心態和現實主義哲學。它既要繼承西方傳統民法學的概念框架,又不可拘泥于傳統概念和邏輯框架。而那種通過在民法學研究中堅持單一的價值——無論是個人主義還是團體主義的——從而對所有民事關系做劃一處理的試圖都是一種對現實不負責任的表現。總之,通過理論探討和經驗總結,在民事立法中確認自由價值和提供機會平等的基本條件后,更高的要求則是整合普遍價值與特殊時空之間的矛盾,這就需要民法學不但為立法提供精確和開明的指導,而且能夠依據時代特征和民族傳統審時度勢,將法典精神有效地在司法中得到反映,為市民社會和民族社會的公正理念筑起最后一道防線。也唯如此,民法學才能真正完成它的使命,使它不但成為一門科學,而且最終升華為一種關于權利的智慧和公正的藝術。
  四、尾聲:討論的轉換
  很可能,關于“古代中國有無民法”的問題永遠不可能有一個確切的答案。但我們以前卻從來沒有認真思考過這些可能性。或者,即使有所考慮但仍然不甘心放棄找尋答案的努力。但是,我們是否考慮過問題本身有什么缺陷?它或許設問的方式不夠精確,或許根本就是一個偽問題。但如此一來,難道這么多學者的思考是無意義的嗎?或者,即使承認問題出現了偏差,難道建立在詳實考證和真實史料上的研究成果也是無意義的嗎?當然不是。從前的研究成果自有其價值,問題具有某種合理性基礎和提出時的真實態度也是不可懷疑的。但重新審查問題的合理性仍然必要。其目的,不是為了否定問題,而恰恰是為了更精確和科學地提出問題。
  我個人認為,這個問題的提出方式是有缺陷的。已經清楚,現有分歧的原因已不僅僅是資料利用問題,而是來自于對資料的分析,甚至是對待資料的態度。這使人很容易聯想到張五常先生所戲稱的“科斯第二定理”:“概念模糊不清,就不可能明顯地錯了”。[42]關于該問題的討論情況正好可以適用這一“定理”。
  回顧70余年的討論可以發現,在第一階段中,對該問題的討論有兩個目的:一是通過該問題來認識中國傳統法律的性質,一是為了通過說明中國古代沒有民法來認識民法的價值。由此形成兩種態度,一種是對中國傳統法律持肯定的態度,并承認其中的合理性。一種是對中國傳統法律持批判的態度,至少是要求承認人有我無,并在此基礎上大膽和有效地移植西方法律價值和法律體系。我們認為,無論是他們所持的態度還是評價標準,都是有其合理的地方。但僅就學理而言,之所以形成分歧又是因為在不同意義上使用“民法”概念,即一方使用的是狹義的民法概念,一方使用的是廣義的民法概念。使用狹義者當然以近代民法典及其價值和目的衡量古代中國法律。使用廣義者則卻考慮古代中國是否有規范民事關系的法律。討論進入第二階段,本來是為了避免概念混淆,于是干脆跳出“民法”概念的爭執,但沒有想到,由于“法”與“規則”這兩個概念的不同理解,在學界中造成了更大的分歧,以致討論更加無從統一。而無論是“民法”還是“法”出現在命題句中,此二詞的含義不能統一,有還是無就無從談起。因此,我們可以大膽地說,是問題本身有缺陷。
  但是,或許可以問,把“民法”概念限制一下,答案不就自動出現了嗎?比如,我們可以問:古代中國有無狹義的(或廣義的)民法?是的,當然可以這樣設問,而且這樣設問的確精確了,答案也是確定的。不過,這樣設問后果是什么呢?就是意味著,無論答案是肯定的還是否定的,關于古代民事糾紛、民事訴訟的所有研究都是無意義的,或第二階段的所有討論都是畫蛇添足了。換言之,此種設問方式反而限制了討論空間,也不是問題提出者愿意看到的。那么,或許又可以問,把“法”的概念限制在共識范圍內不也可以么?比如,暫時不糾纏慣行或習慣中的規則是否可以理解為“法”的分歧,那么就可以問:古代中國的民事糾紛或民事訴訟中有無引用規則的情況?是的,這樣設問也是可以的,但慣行或習慣中的規則又是否可以討論呢?這種與糾紛或訴訟有著密切關聯的習慣性行為難道要排除在法學的視野之外嗎?如果可以排除,那么可以算作中國古代民事規則的還剩什么呢?是“情理”或某個時代如宋元時期的令文?或者是“禮”?如此一來,不過是新的循環又開始了。
  顯然,命題中主題概念含混不清的確是分歧的關鍵,但并不是限制主題詞的意義就可以走出僵持狀態,那樣的結果反而是導致討論倒退或否認討論的可能性。唯一的辦法是,對導致討論陷入最后僵持的分歧進行解釋,以求在解釋中打開討論空間。
  這就要求再次審視最后導致僵持的分歧的性質。已經知道,討論最后陷入僵持是因為對“法”的理解是否可以擴大到“規則”的外延時出現了分歧。通過分析形成共識的是:社會中的習慣現象或行為模式與規則本身是應該并可以有所區別的。二者內涵不同,外延無法重合,不能直接互換。正是對分歧的這一認識是以前被人遺漏的。
  分析說明,在規則和行為之間,并不象人們看來那樣只有模糊的界限,二者根本不是同一個層次上的概念,甚至可以說,二者之間盡管有著密切的聯系,但又存在著不可逾越的鴻溝。能夠在這一鴻溝之間搭起橋梁的是人的自覺的反思活動和認識活動。以往的誤區在于,人們雖然將自然現象看作認識對象,但人類活動和人類社會因為貫穿了人的理性和思考,因此,似乎人類行為必然體現了理性和認同,從而可以將共同相似的行為模式直接作為規則看待。這種認識是片面的,“理性人”或“經濟人”都不過是近代社會科學虛構出來的關于人的一種理想狀態的表達,無論科學多么發達,即使發展到可以對人的感情或任何非理性的情緒和活動進行分析,人的非理性和事件發展的不可預測性仍然為經驗與非確定行為留下了廣闊的空間,人們通過長期積累的經驗和處事原則對相同事件進行預期,并且形成固定的行為模式或習慣,并不代表這種預期和處理方法被認識活動抽象成了規則,在對它們產生自覺的反思和歸納總結之前,這些行為模式仍然是作為認識對象而存在。就象牛頓第一定律和物體下落之間的關系一樣,當人們還不知道使用牛頓第一定律對物體下落現象進行解釋的時候,我們并不能輕率地說,古代中國或古希臘一直有物體下落的規則。
  所以,牛頓第一定律是否存在于物體下落現象中并不是問題關鍵所在,關鍵是能否對物體下落現象做出基礎性的解釋。關于“中國古代是否有民法”的設問也陷入了同樣的誤區,我們總是試圖去分辨作為規則是否存在。我們引經據典,無非是想通過說明古代中國和西方存在有相同的民事方面的規則,從而說明中國古代也有民法。但是,只要一個人類社會得以形成,關于一些普遍的人類社會得以存續的規則和秩序需求總是相同的。比如,人們的交往或交易總要通過某種契約關系才能完成,這就要求將契約視為與法律一樣具有效力,從而使契約內容得到履行,同時,契約總是需要當事人之間存在著相對平等的關系才能形成。由于,梅因的“從身份到契約”的社會進化論前提廣為人知,于是,以往的爭論不自覺地圍繞著古代中國契約關系中的“平等”究竟到達了什么程度而展開。然而,只要契約的事實存在,相對“平等”或對等的關系無疑是存在的,但這并不能說明什么問題,因為并沒有將“平等”觀念抽象出來成為概念進行定義和闡述,并作為原則和規則去規范所有契約活動。換言之,現象是存在的,但對現象的“抽象”、“闡述”等認識活動卻沒有。又比如,任何一個古代的法律都會通過對盜竊或其他侵犯他人財產的行為進行懲罚,以往的討論于是認定這是古代中國有了類似“所有權神圣不可侵犯”原則的明證。但是,這一規則潛藏在某些成文法中,根本不能說明它已經作為一個單獨命題被認識和表達,并成為建構相應的物權法系統的前提。總之,就象物體下落這一自然現象和萬有引力這一規則總是在地球這個特定環境里存在一樣,對個人財產的保護和商品流轉依靠契約活動,都是人類社會得以延續的不可缺少現象和共識。然而,古羅馬人的獨特之處是開展了發現這些現象中的規則的工作,這種發現工作不但在于發現本身,而且形成了能夠繼續有效發現規則的規則、技術和程序。這種發現工作還包括以下這些內容:抽象、總結、確認、分析、歸納、綜合、定義、區分、對比和解釋等一系列認識活動,只是因為有了這一系列認識活動,才最終導致了復雜而龐大的市民法體系產生。市民法體系得以成立,不是僅僅在于早期的單個的特殊規則的羅列,也不是僅僅在于對某一單獨事件中的利益進行了區分并提出救濟的辦法,更不是因為對這些事件后的規則有了似是而非的模糊感覺,而是因為產生了通過對民事現象自覺進行分析和綜合以確認權利和提煉規則為目的的民法學。今天,在考慮民法學的時候仍然會很容易地想到它是對民事權利、民事關系及民事規則的學術研究活動,其實,如果不能有效地認識新的民事權利、民事關系和民事規則,那么民法學和民法將怎樣適應不同的時代和地域呢?因此,應該說,民法學的應有之義首先是一套“確認機制”或“區分規則”。正是這套“確認機制”或“區分規則”的存在,才有民事現象被發現和認識的可能,民法才有了生命常青的基礎。也惟有理解民法學的意義,才能明白,在中國古代有無民法的討論中被有意或無意地被忽略了重要的問題,那就是,不是要問中國古代的民事規則的性質或形態,而是應該詢問:中國古代是否存在過對民事規則、民事權利和民事關系等民事現象的“確認機制”和“區分規則”?或者,古代中國是否開展對民事現象的發現和認識工作?一言蔽之,中國古代是否產生過知識學意義上的民法學特別是民法方法論?
  因此,更進一步,對我們有著直接現實意義的是,我們應該詢問,為什么古代中國不能自發或自覺地產生民法學?或者,為什么那種對民事關系、民事權利和民事規則進行抽象和理論總結的學術興趣和學術沖動在中國本土社會中不能達到古羅馬和西方近代社會以來的那種強烈的程度?顯然,對這些問題的回答將不能僅僅限制于專制政治、小農經濟、倫理觀念和自足的社會結構等方面,而且還必須聯系古代中國的知識學、人生觀、精英意識、城市經濟、對外貿易、官府與民的關系、歷史變遷中的必然和偶然等等方面去做全面的解釋。這種解釋將既是分層的又是系統的,既需要宏觀把握又需要微觀解析。而只有當我們對此一問題有所討論以后,才有可能真正認識這樣一個問題,民法學在當代中國社會具有怎樣的意義?只有前一問題有所討論后,才能真正認識今天的民事生活與傳統社會的距離究竟有多遠,從而認識當代中國社會對民法學和民法究竟有著多么大的需求?進一步,怎樣把握和利用大陸法系或英美法系的“確認機制”和“區分規則”而不僅僅是民法典的結構和內容?怎樣認識這類機制和規則對當代中國市民社會的價值和距離,并且,通過以上工作達到評價和預測中國民法學已經走過和將要走上的道路。我想,對以上問題的研究在學界都還是遠遠不夠的。而我的微薄能力顯然也不可能對這一龐大的課題作出答案。但很清楚,這一問題的提出是必要的。
  收稿日期:2001-09-26
現代法學重慶35~45D410法理學、法史學俞江20022002從20世紀初至今,學界對中國古代有無民法的問題一直爭論不休。對該問題的兩種相反立論反映了近代以來對中國法律現代化進程的兩種不同理解。本文首先對其爭論過程略加回顧并予評述,同時指出討論的合理性和真誠態度是不容置疑的。但由于分析方法、概念運用等方面存在錯位,討論雙方越來越遠離討論的初衷。為了使討論獲得更廣闊的空間,問題本身需要得到更精確地限定。民法/習慣/規則/行為/civil law/custom/rule/actReview Over the Existence of the Civil Law in Ancient China  YU Jiang  Beijing University,Beijing 100871Dispute over the existence of the civil law in ancient China has never ceas ed in academia ever since the early twentieth century.The two opposing sides of the argument reflect two different understanding on Chinese modernizing the progress of the Chinese legal system in modern times.The present thesis is going to date back to the history of this argument first,pointing out its doubtless rationality and sincerity.It is the disparity in respect to analy tical approaches,conceptual application that gradually draws the two sides a way from their original intention.Therefore,to render a more open space to t he discussion,the issue itself calls for a more precise redefinition.北京大學,北京 100871  俞江,男,北京大學博士生。 作者:現代法學重慶35~45D410法理學、法史學俞江20022002從20世紀初至今,學界對中國古代有無民法的問題一直爭論不休。對該問題的兩種相反立論反映了近代以來對中國法律現代化進程的兩種不同理解。本文首先對其爭論過程略加回顧并予評述,同時指出討論的合理性和真誠態度是不容置疑的。但由于分析方法、概念運用等方面存在錯位,討論雙方越來越遠離討論的初衷。為了使討論獲得更廣闊的空間,問題本身需要得到更精確地限定。民法/習慣/規則/行為/civil law/custom/rule/act
2013-09-10 21:41

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