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單位犯罪:以規范為視角的分析
單位犯罪:以規范為視角的分析
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  中圖分類號:D924.1 文獻標識碼:A 文章編號:1008-6951(2003)01-0015-08
  單位犯罪,在刑法理論上一般稱為法人犯罪。我國刑法對單位犯罪的定罪與處罚原則作了規定,從而為司法機關懲治單位犯罪提供了法律根據。本文立足于我國刑法關于單位犯罪的規定,對單位犯罪的定罪與量刑問題進行研究。
      一
  (一)單位犯罪的概念
  單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為單位謀取非法利益或者以單位名義,經單位集體研究決定或者由負責人員決定,故意或者過失實施的犯罪。
  單位犯罪是個人犯罪的對稱。個人犯罪,是指以自然人為主體的犯罪。而單位犯罪,是指以單位為主體的犯罪。我國1979年刑法沒有涉及單位犯罪問題,因為當時在現實生活中還不存在單位犯罪這種社會現象,在以往的計劃經濟體制下,單位尤其是企業、事業單位沒有完全的權利能力和行為能力,缺乏應有的獨立性,只不過是行政的附庸。正是由于這種單位與國家在職能與利益上的絕對同一性,因而單位只是貫徹國家意志的工具,不存在單位犯罪的可能性。在經濟體制改革以后,實行市場經濟,國家開始簡政放權,賦予企業、事業單位更大的自主權,并使其成為自負盈虧的經濟實體,直接面對市場。在這種情況下,企業、事業單位,甚至國家機關以及有關團體也擺脫了以往完全吃大鍋飯的狀況,實行財政包干。除基本經費由國家下撥以外,往往還需要自籌資金。尤其是本單位工作人員福利待遇的改善,在很大程度上依賴單位的創收。在這種情況下,有些企業、事業單位、機關、團體為追求自身的特殊利益而進行違法犯罪活動。因此,法人犯罪的現象之所以存在,究其實質即在于現階段社會生活中局部利益之間的沖突,正日益超出原有的個人利益與社會利益直接沖突的模式,而更多地代之以特定團體與社會整體的利益矛盾。從這個意義上說,單位犯罪的大量出現是我國社會利益調整的必然產物。例如,進入20世紀80年代以后,走私犯罪活動法人化,形成了我國走私活動最突出的特點。所謂走私犯罪活動法人化,是指全民所有制、集體所有制(包括設在境外的中資機構等)的單位走私犯罪活動日益嚴重。在這種情況下,1987年頒布的《海關法》首次將單位規定為走私罪的主體。《海關法》第47條第4款規定:企業事業單位、國家機關、社會團體犯走私罪的,由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任;對該單位判處沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和非法所得。這一規定雖然很快就被1988年《關于懲治走私罪的補充規定》所取代,但由于它開啟了我國的單位犯罪立法之先河,因而具有重要意義。此后,隨著單位犯罪的蔓延,我國刑事立法中規定的單位犯罪的罪名也急劇增加。根據我國學者的保守統計,在刑法修改之前,單行刑法規定的單位犯罪的罪名已達到49個之多,幾乎占到全部罪名的五分之一強。因此,在刑法修改中,增加關于單位犯罪的總則規定已是勢所必然。我國1997年刑法第30條規定:“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規定為單位犯罪的,應當負刑事責任。”這一規定雖然不是單位犯罪的概念,但它確立了單位犯罪的定罪原則。由此,在相當短的時間內,我國刑法完成了從個人一元主體到自然人與法人二元主體的刑法嬗變,使我國刑法成為個人與法人刑事責任一體化的刑法。
  我國刑法確立了單位犯罪定罪的法定原則,即只有法律規定為單位犯罪的才負刑事責任。我國刑法分則中,對于哪些犯罪可以由單位構成都作了明文規定,對此可以依法予以認定。這里存在一個值得研究的問題,某些犯罪刑法并未規定為單位犯罪,但在現實生活中卻存在著因為謀取非法利益,經單位決策機構集體研究或由負責人員決定實施這些犯罪的現象,例如單位實施貸款詐騙罪、盜竊罪等。在這種情況下,由于刑法未規定單位可以構成這些犯罪,當然不能追究單位的刑事責任,但是否可以追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任呢?對此,我國刑法理論上存在否定說與肯定說之爭。否定說認為,單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任是以單位構成犯罪為前提的。既然單位不構成犯罪,上述人員也不能追究刑事責任。肯定說則認為,在刑法沒有規定單位構成犯罪的情況下,對單位不能追究刑事責任,但這并不妨害對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員以個人犯罪追究刑事責任。對于上述兩種觀點,我主張否定說。這里主要涉及單位與單位中的直接負責的主管人員與其他直接責任人員之間的關系。我認為,單位犯罪的主體只能是單位,單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員對于單位的刑事責任具有某種依附性。在單位不構成犯罪的情況下,對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員以個人犯罪論處缺乏法理根據。對此,2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》作出規定:“根據刑法第30條和第193條的規定,單位不構成貸款詐騙罪。對于單位實施的貸款詐騙行為,不能以貸款詐騙罪定罪處罚,也不能以貸款詐騙罪追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。但是,在司法實踐中,對于單位十分明顯地以非法占有為目的,利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或者其他金融機構貸款,符合刑法第224條規定的合同詐騙罪構成要件的,應當以合同詐騙罪定罪處罚。”這一規定對于解決上述問題具有一定的參照價值。當然,2002年7月8日最高人民檢察院《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》明確規定:“單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為,情節嚴重的,應當依照刑法第264條的規定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。”這一規定與最高人民法院的規定樁間存在一定矛盾。從法理上來說,我贊同最高人民法院的規定。對此,通過立法機關作出規定是一種較為妥當的辦法。
  (二)單位犯罪的性質
  法人不能成為犯罪主體,本來是刑法學中的定論。“社團不能犯罪”乃是古羅馬法所奉行的一個原則。羅馬法對于法人的本質采擬制說,將法人比擬為自然人,從而獲得了自然人的某些法律上的能力。在羅馬法中,法人有權力能力而無行為能力。法人的權力能力是指在完成其目的事業的范圍內具有享受權利,負担義務的能力。由于法人無行為能力,因而必然得出結論:法人不能犯罪。這種法人擬制說,體現出羅馬法中自然人本位的觀念,實際上并沒有從法律上真正承認法人的獨立地位。當然,我們也應當客觀地看到,法人擬制說畢竟賦予法人以權力能力,從而為法人參與社會經濟活動提供了法律根據,這也為此后的法人的發展奠定了基礎。在相當長的時間里,法人擬制說成為一種禁錮,為法人犯罪設置了理論上的障礙。
  隨著近代資本主義的發展,個人主義社會向法人社會演變。在法人社會,法人團體取代個人日益成為社會的基礎。在這種情況下,團體主義的法律思想開始流行,法人作為個人之間的聯合體,成為聯結個人與國家的中介。在經濟生活甚至社會生活中,國家面臨的不再僅僅是以個體為單位的自然人,而是大量的法人。隨著法人社會的到來,法人擬制說所確認的法人性質不能適應社會的需要,因而法人擬制說衰落,法人實在說崛起。依據法人實在說,法人與自然人一樣,屬于現實的社會實體,法人機構及其代表人以法人名義實施的行為應視同法人的直接行為。這樣,法人不僅具有權力能力,而且具有行為能力,由此直接引導出法人可以成為犯罪主體的結論。法人實在說為追究法人的刑事責任提供了理論根據,因而被刑法理論廣泛認同,其中日本學者板倉宏的企業組織體責任說,進一步將法人與法人成員加以區分,確定了追究法人組織刑事責任的根據。板倉宏認為,法人是超越于各個法人成員而實際存在于社會的企業組織體。它不僅具有通過法人機關形成的組織體意思,而且組織體任何成員的行為,只要有業務相關性,只要是作為組織體活動的一環來進行的,都應當是企業組織體的行為即法人行為。因此,不應當把它們視為分散的個人行為,更不應把它們與組織體的行為加以割裂,而應當把它們整體性地作為法人統一體的行為來把握。這樣才能清楚地看到法人的責任。法人自身是承受刑事責任非難的主體,是刑法上可罚的違法行為的主體,只有如此確立法人的犯罪能力和法人犯罪的主體性,才有實際意義(注:何秉松.法人犯罪與刑事責任[M].北京:中國法制出版社,2000,(2):94-95.)。隨著理論的發展,法人犯罪逐漸立法化。在英美法系國家通過判例和對制定法的解釋,確認了法人犯罪的處罚原則。大陸法系國家則開始在附屬刑法中設置了法人犯罪的處罚規定。1994年生效的《法國刑法典》在總則中明確規定了法人犯罪,使之成為世界上第一部以個人與法人作為雙重刑事責任主體的刑法典。
  在刑法中確立法人犯罪的情況下,對于法人犯罪的性質仍然是刑法理論上值得研究的問題。關于這個問題,在刑法理論上存在以下各種學說:(1)同一理論,認為法人刑事責任的基礎,是一定自然人的行為,實際上就是法人的行為。法人刑事責任的范圍,限制在那些法人代表人范圍內,包括法人的董事會成員和高級職員。這些人的行為就是法人的行為,這些人為法人而實施犯罪,法人的刑事責任的法律后果也就理所當然地要落到法人頭上。因此,同一理論強調,只有那些法人代表人的行為才能為法人帶來刑事責任。(2)歸罪理論,這一理論的實質是替代責任,其淵源是17世紀產生的“仆人有過,主人負責”這一民事侵權行為的原則。歸罪原則引入刑法領域,最初只是在嚴格責任犯罪的場合才準許把行為歸屬于法人,后來才允許將雇員的特定犯罪歸屬于法人。(3)許可和容認理論,認為法人對犯罪行為的反應是法人承担刑事責任的基礎。這種反應分為認可與容許兩種方式:認可,通常是指對代理人的行為的事后同意;容許,則是指明知雇員的活動性質類型并默許其繼續進行,但并未明確同意。這種理論認為,法人最高管理機構對雇員的犯罪行為作出這種許可或者容許表示,就應當對這一犯罪行為承担刑事責任。(4)證實理論,認為被視為體現某一機構的人格的某些職務較高人員的意志和行為,就是法人的意志和行為。因此,法人的刑事責任不是替代責任,即不是代替承担由它的成員行為所引起的責任,而是把法人視為直接違反了法定義務,親自在實施犯罪,某人實施的特定行為是視為法人的行為,還是應視為法人成員的個人行為,這要在法庭審理中根據證據加以認定。上述這些學說都對法人犯罪的性質及其刑事責任根據作了論證。我認為,在論及法人犯罪性質的時候,首先應當明確法人犯罪與個人犯罪的區分。個人犯罪由于犯罪主體是自然人,而自然人具有刑事責任能力,因而應對本人所實施的犯罪行為承担刑事責任。但法人不同于個人,法人是一個組織體,它通過法人組織中的自然人實施某種行為。這種行為雖然是由自然人實施的,之所以能夠視為法人行為,主要是因為它符合法人意志,因而這種行為的法律后果也應當由法人承担。我認為,法人犯罪具有雙重機制:表層是法人代表人的犯罪行為,當這一犯罪行為是由法人作出的決策或者獲得法人認可時,就觸及了深層的法人的犯罪行為。正是在這個意義上,法人代表人的行為具有雙層屬性:既作為個人犯罪的行為,又作為法人犯罪的行為。
  (三)單位犯罪的類型
  我國刑法分則對單位犯罪作了具體規定,根據我國刑法的規定,單位犯罪可以分為以下兩種類型:
  1.純正的單位犯罪
  純正的單位犯罪是指只能由單位構成而不能由個人構成的犯罪。例如,我國刑法第327條規定:“違反文物保護法規定,國有博物館、圖書館等單位將國家保護的文物藏品出售或者私自送給非國有單位或者個人的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役。”這是關于非法出售、私贈文物藏品罪的規定,這一犯罪只能由特定的單位構成而不能由個人構成。除此以外,還有單位受賄罪與單位行賄罪,這些犯罪從罪名上就可以看出是純正的單位犯罪。受賄罪與行賄罪無論個人還是單位都可以構成,但我國刑法考慮到單位受賄與單位行賄的特殊性,設置為獨立的罪名,從而成為純正的單位犯罪。在純正的單位犯罪中,由于立法者為其設置了獨立的犯罪構成因而更加便利司法機關認定。
  2.不純正的單位犯罪
  不純正的單位犯罪是指既可以由單位構成又可以由個人構成的犯罪。絕大多數單位犯罪都是不純正的單位犯罪。不純正的單位犯罪,有些是在本條之后規定,并對單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以與個人相同之刑。例如刑法第187條第1款是關于個人犯用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪的規定,第2款則規定:“單位犯前款罪的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罚。”還有一種情況,也是在本條之后規定不純正的單位犯罪,但對單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以較個人為輕之刑。例如刑法第191條是關于個人犯洗錢罪的規定,對個人犯洗錢罪的,刑法規定處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罚金;情節嚴重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罚金。該條第2款則規定:“單位犯前款罪的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役。”除在本條規定不純正的單位犯罪以外,還有的在本節之末設專條規定本節的單位犯罪。例如刑法第220條規定:“單位犯本節第213條至219條規定之罪的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本節各該條的規定處罚。”在不純正的單位犯罪中,由于單位與個人共用一個犯罪構成,因而在司法認定中應當加以注意。
      二
  單位犯罪之區別于個人犯罪,不僅僅是一個主體的問題,而且在整個犯罪構成上,都具有不同于個人犯罪的特征,因而單位犯罪是一種特殊的犯罪形態。對單位犯罪的定罪,主要應當從以下三個方面加以認定:
  (一)主體特征
  1.主體的種類
  單位犯罪的主體是公司、企業、事業單位、機關、團體。單位這個概念比法人更為廣泛,除法人以外還包括非法人團體。雖然單位一詞在以往我國社會生活中曾經被廣泛使用,甚至是一個使用率極高的用語,但嚴格地說它不是一個法律用語。也就是說,單位一詞并無確切的法律涵義。根據刑法第30條之規定,單位犯罪這一概念中的單位,是指公司、企業、事業單位、機關、團體,這也就是單位犯罪的主體。
  (1)公司
  公司是指依法定程序設立,以營利為目的的法人組織,它包括股份有限公司和有限責任公司。有限責任公司是指全體股東以各自的出資額為限對公司債務負清償責任的公司。股份有限公司是指由一定人數的股東發起設立的,全部資本劃分為股份,股東以所購的股份承担財產責任的公司。公司是常見的單位犯罪的主體。
  (2)企業
  企業是指依法成立并具備一定的組織形式,以營利為目的獨立從事商品生產經營活動和商業服務的經濟組織。企業具有以下特征:一是從企業存在的社會性質來看,企業是獨立從事商品生產經營活動和商業服務的經濟組織。二是從企業生存和發展的目的來看,企業是營利性的經濟組織。所謂營利性是指主體通過自己的活動追求超額利潤,它是企業最重要的特征之一。三是從企業存在的法律條件來看,企業必須依法成立且要具備一定的法律形式,這是企業的法律特征。作為單位犯罪主體的企業,也必須具備企業的特征。
  (3)事業單位
  事業單位是指依照法律或者行政命令成立,從事各種社會職能活動的組織。事業單位可以分為三種:一是國家事業單位。這種事業單位依靠國家預算從事活動,領導人有權獨立處理經費,能夠直接參加與自己業務和權益有關的民事活動,并享有民事權利和承担經濟責任。因此,在理論上,這種國家事業單位稱為國家事業法人。二是集體事業單位。這種事業單位可以分為兩種:一種是由勞動群眾集體籌資、獨立經營、自負盈虧的事業單位。另一種是由集體企業預算出資,能夠獨立處理經費,不自負盈虧的事業單位。在理論上,這種集體事業單位又稱為集體事業法人。三是私營事業單位。這種事業單位是由私人投資設立,以從事一定的社會活動為目的的機構。隨著我國社會的轉型,已經出現或者正在出現各種私營事業單位,例如私營的醫療機構、教育機構等。事業單位屬于法人的范疇,可以成為單位犯罪的主體。
  (4)機關
  機關作為單位犯罪的主體有廣義和狹義之分。廣義地理解,這里的機關包括國家行政機關、立法機關、司法機關、軍隊、政黨等有關機關。狹義地理解,這里的機關主要是指行政機關,一般是地方國家行政機關。根據我國刑法規定,機關可以成為單位犯罪的主體。
  (5)團體
  團體,又稱為社會團體,是指各種群眾團體組織。例如人民群眾團體(工會、共青團、婦聯等)、社會公益團體、學術研究團體、文化藝術團體、宗教團體等。這些團體的共同特點是:其一,在符合我國憲法精神的原則下,為達到一定的目的,由公民或法人自愿結合而成;其二,由參加成員出資或由國家資助的辦法設立財產和活動基金,這些基金屬于社會團體自己所有(除依法規定的特別基金外),并以此担負其債務責任;其三,各成員參加本組織事務的管理工作;其四,均須制定章程,并經國家主管部門審核批準予以登記后才能進行活動。社會團體因為擁有自己的獨立的財產,并且在完成自己任務的過程中,能夠享有財產方面的權利,所以它們都是法人。因此,團體也可以作為單位犯罪的主體。
  2.主體的認定
  刑法雖然對單位犯罪的主體作了明確規定,但在司法實踐中如何認定單位犯罪的主體仍然存在一些值得研究的問題。
  (1)私營公司、企業能否成為單位犯罪的主體
  在1997年刑法修訂時,關于私營公司、企業能否成為單位犯罪的主體,理論界存在兩種對立的觀點(注:婁云生.法人犯罪[M].北京:中國政法大學出版社,1996.67.):一是否定說。認為在我國,個體企業、外商獨資企業等,其所有制性質是一樣的,都是私人所有。無論何種形式的私營企業,都不可能被視為我國單位犯罪的主體。一旦這些企業有犯罪行為,應追究企業所有者的刑事責任。主要理由在于:第一,無論是個體所有制企業還是外商獨資企業,企業成立的宗旨和一切企業行為的最終目的,都是為企業所有者營利。因此,企業如果實施了犯罪行為,其目的也必然是為企業所有者牟利。這與“必須是為單位牟利”這一單位犯罪的特征是不相符合的。這同國家、集體企業當中的個人,以單位的名義犯罪,個人撈取好處的應按自然人犯罪處理的道理是一樣的。總之,私營企業代表的是個人利益,這是使其不能成為單位犯罪主體的關鍵原因。第二,私營企業的一切行為與活動都由個人決定與支配,這與其說是企業行為,還不如說是個人行為。因此,對私有制企業的違法犯罪行為,應視為是個人通過企業實施的,仍然符合自然人犯罪的特征。第三,從我國目前的立法現狀看,就同等嚴重程度的犯罪而言,對單位的處罚要比對自然人的處罚輕得多。因此,假如我們對個體或其他私營企業的犯罪按單位犯罪處理,很可能就會造成這樣一種結果,即:如果某個人以個人名義實施了某種犯罪,那么將要受到刑法規定的某種處罚;但是如果他以自己企業的名義實施了同樣的犯罪,他所受到的處罚則要輕得多。這顯然是與罪刑均衡原則不相符合的。二是肯定說。認為所有制形式不能作為單位犯罪主體的標準。個體企業、外資獨資企業等私營企業,在我國刑法面前,與其他所有制形式的企業相比較,具有平等的主體資格,因而不存在不能成為單位犯罪主體的問題。主要理由在于:第一,目前我國關于單位犯罪的刑事法律規定在涉及單位犯罪主體時,除個別犯罪要求特殊主體以外,所有概念都是“企業、事業單位、機關、社會團體”。在這里,對于企業單位,并沒有特別限定為全民所有制企業或集體所有制企業。而且到目前為止,法律還沒一處明確規定過私營企業不能作為我國單位犯罪的主體。因此,法律未排除私營企業成為單位犯罪主體的可能性。單位犯罪主體不包括私營企業的觀點,缺乏法律依據。第二,用所有制形式作為認定犯罪主體的標準,不符合法律面前人人平等的基本原則。私營企業與全民所有制企業以及集體所有制企業在民事法律關系當中都是平等的主體,它們不因財產的多少和財產所有權的性質而在民事責任能力上有任何差異,這是我國民事法律所明確規定的。與民事法律同理,私營企業與其他所有制形式的企業在刑事法律面前也應當是平等的,它們一旦被刑法所調整的時候,不應因為所有權的性質問題而獲得某些特權或受到某種歧視。第三,隨著私營企業的發展,出現了由多人合股,有相當的資金規模,有自己的組織機構的比較現代化的私營企業。在這種情況下,有些私營企業已經超出了個人犯罪的范疇而成為名副其實的實體組織的犯罪。對于這種犯罪,只能按單位犯罪處理才更為客觀、科學與實際。第四,在新的形勢下,繼續將企業作全民所有制、勞動群眾集體所有制和私人所有制這種簡單分類已不甚科學。因此,不能再用所有制標準作為認定單位犯罪的標準。第五,認為私營企業不能作為我國單位犯罪的主體,會給司法實踐帶來諸多不便,而且不利于打擊犯罪。
  我認為,私營企業在我國有一個發展過程。1987年刑事立法剛開始確認單位犯罪的時候,私營企業還比較少,私營企業犯罪的情況也比較少。因此,《海關法》規定單位可以成為走私罪的主體,但由于對直接責任人員和直接負責的主管人員處刑遠低于對自然人犯罪的處刑,因此,當時法律將單位限定為全民所有制、集體所有制的企業,而不包括私營企業,并且,1988年全國人大常委會《關于懲治走私罪的補充規定》還明確規定:“企業事業單位、機關、團體走私,違法所得歸私人所有的,或者以企業事業單位、機關、團體的名義進行走私,共同分取違法所得的,依照本規定對個人犯走私罪的規定處罚。”此后,隨著對單位犯罪中的直接責任人員和直接負責的主管人員處以與自然人犯罪相同之刑,再將私營企業排除在單位犯罪主體之外就沒有意義了。因此,從單位犯罪立法演變的過程來看,私營企業逐漸納入了單位犯罪主體的范圍。1999年6月18日最高人民法院審判委員會第1069次會議通過的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》明確指出:“刑法第30條規定的‘公司、企業、事業單位’,既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位,也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”根據這一規定,私營公司、企業、事業單位只要是具有法人資格的,都可以成為單位犯罪的主體。當然,最高人民法院司法解釋還規定:“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位,或者公司、企業、事業單位設立后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處。”這是一個排除性規定,由于這些公司、企業為實施犯罪而設立或者以實施犯罪為主要活動,因而對其不再以單位犯罪論處。
  (2)國家機關能否成為單位犯罪的主體
  在單位犯罪中,國家機關能否成為單位犯罪的主體也是一個存在較大爭議的問題。在刑法修訂中,關于國家機關能否成為單位犯罪的主體,存在兩種觀點(注:周道鸞.刑法的修改與適用[M].北京:人民法院出版社,1997,121-122.):肯定說認為,單位犯罪的主體應當包括國家機關。理由在于:無論從哪種意義上說,單位都包括機關,而且從目前已經審結的單位犯罪案件來看,國家機關參與犯罪的不乏其例。第二種意見認為,機關不能成為單位犯罪的主體,因為國家機關代表國家對社會進行管理,經費由國家財政撥款。如果將其作為犯罪主體,無論采取何種刑罚措施,都必將影響其正常職能的發揮,影響其對社會的正常管理。我認為,國家機關作為單位犯罪的主體,確實是我國特有的現象。這主要是因為在以往計劃經濟體制下,政企不分,國家機關直接介入經濟活動的情況較為普遍。在這種情況下,將國家機關作為單位犯罪的主體加以處罚,當然是有意義的。但是,隨著經濟體制改革的深入發展,政企逐漸分開,國家對經濟活動實行宏觀調控,不再直接介入經濟活動。在這種情況下,國家機關實施的單位犯罪將會隨之而減少,乃至于最后消亡。當然,這只是一種發展趨勢。至于目前,以國家機關為主體的單位犯罪依然存在,因此在刑法中將國家機關規定為單位犯罪的主體仍是必要的。至于國家機關主要是靠行政經費的撥款維持其運轉的,因而將國家機關納入單位犯罪的主體,對其判處罚金,按照某些學者的說法,是將國家的錢從這個口袋掏到另一個口袋,是國家的自我懲罚的問題確實在一定程度上存在。因而在刑法修改中立法機關曾經考慮雖然將國家機關規定為單位犯罪的主體,但又規定對國家機關構成的單位犯罪實行單罚制,即只處罚國家機關中的直接負責的主管人員和直接責任人員而不處罚國家機關。依此,可以免除國家自我懲罚之虞。但考慮到這種規定體現了對國家機關的格外照顧,有悖于法律面前人人平等的原則,尤其是考慮到我國刑法對單位犯罪的罚金刑一般沒有規定具體數額,可以根據單位的具體情況適用。因此,立法機關對國家機關構成單位犯罪以及判處罚金的問題,都作出了肯定性的規定。而且,我們注意到在刑法中規定某些單位犯罪的主體只能是公司、企業、事業單位,而將機關排除在外,這種規定有利于單位犯罪主體的更為準確的認定,也說明并非任何單位犯罪都可以由機關構成。
  (3)單位的附屬機構能否成為單位犯罪的主體
  單位犯罪的單位,在一般情況下都是一個獨立的實體。例如一個國家機關或者一個企業,因其實施了犯罪行為而構成單位犯罪。那么,單位的附屬機構能否成為單位犯罪的主體呢?這里所謂單位的附屬機構包括單位的分支機構和內設機構。我們認為,企業法人的分支機構是獨立的單位,其成為單位犯罪的主體沒有疑問。但單位的內設機構能否成為單位犯罪的主體,尚可研究。在一般情況下,單位的內設機構對外不是獨立地進行活動,而是以單位名義進行活動,因而其行為應當視為所在單位的行為。但在當前的社會生活中,單位的內設機構也有獨立對外活動的,在這種情況下,如果不將其視為單位犯罪的主體,無論是將其作為所在單位的犯罪還是個人犯罪,都有不妥之處。在這種情況下,我們主張單位的內設機構可以成為單位犯罪的主體。對此,2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》明確指出:“以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪,違法所得主要歸分支機構或者內設機構、部門所有的,應認定為單位犯罪。”據此,在以單位的分支機構、內設機構、部門的名義實施犯罪,但違法所得歸個人所有的,則應以個人犯罪論處。
  (二)主觀特征
  關于單位犯罪的主觀罪過形式,在刑法總則中沒有明文規定,因此在刑法理論上存在爭議。單位犯罪可以由故意構成,這是沒有疑問的。關鍵在于單位犯罪是否可由過失構成,對此存在否定說。從刑法分則關于單位犯罪的具體規定來看,雖然大多數是故意的單位犯罪,但也不可否認存在少數過失的單位犯罪。
  1.故意的單位犯罪
  故意的單位犯罪是指主觀罪過由故意構成的單位犯罪。單位犯罪的故意具有不同于個人犯罪故意的特征,主要表現為在單位犯罪中,這種犯罪意志是單位的整體意志。正是這種單位的犯罪意志,為故意的單位犯罪承担刑事責任提供了主觀根據。
  故意的單位犯罪大多數是經濟犯罪,因而往往具有為本單位謀取非法利益的動機。對于這些犯罪來說,是否為本單位謀取非法利益,是單位犯罪的罪與非罪區分的標志。如果單位雖然實施了某一違法行為,但并未為本單位謀取非法利益,就不構成單位犯罪。同時,為本單位謀取非法利益還是單位犯罪與個人犯罪相區分的標志。如果單位內部人員假借單位名義實施犯罪為個人牟取私利,那就不是單位犯罪而只能是單位內部人員的個人犯罪。還有個別故意的單位犯罪,雖然不具有為單位謀取非法利益的動機,但往往也是以單位名義實施的。例如刑法第396條第1款私分國有資產罪,刑法規定為是單位犯罪,這種犯罪不僅沒有為單位謀取利益,反而是損害了單位利益。這種犯罪之所以被規定為單位犯罪,就是因為它是以單位名義實施的。
  2.過失的單位犯罪
  過失的單位犯罪是指主觀罪過由過失構成的單位犯罪。過失行為一般來說具有個人性,個人行為往往是職務行為。在一般情況下,我國刑法規定的過失的單位犯罪都只處罚單位中的直接責任人員,而未處罚單位。例如刑法第137條規定的工程重大安全事故罪,該罪的主體是建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位,但刑法并未規定處罚上述單位,而只是處罚單位的直接責任人員。當然,我國刑法中規定的過失的單位犯罪,也有實行雙罚制的。例如刑法第231條規定了出具證明文件重大失實罪,本罪自然人犯罪的主體是指承担資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織中的人員。這些中介組織中的人員出具證明文件重大失實的,單位也構成犯罪,并判處罚金。在這種情況下,單位之所以構成犯罪是因為中介組織對其人員的職務行為具有監督職責。
  (三)客觀特征
  單位犯罪在客觀上必須是經單位決策機構決定或者由負責人員決定實施犯罪。單位犯罪的特點在于這種犯罪行為是經單位決策機構決定或者負責人員決定實施的,這是單位犯罪與個人犯罪在客觀上的重要區別。由此可見,單位犯罪在客觀上具有以下兩種情況:
  1.經單位決策機構決定
  這里的單位決策機構,是指單位有權作出決定的機構,例如公司的董事會等。董事會是股份公司必要的常設機構,它對公司整個生產經營活動和行政管理負責。在其他企業、團體和機關,決策機構決定一般是指有關行政組織的領導人員經過集體研究決定。
  2.經負責人員決定
  這里的負責人員一般是指企業的法定代表人或者有關機關、團體的首長與領導,這些人有權就這些單位的事項作出決定,因而其個人決定代表單位。
      三
  (一)單位犯罪處罚的根據
  關于單位犯罪的處罚,在刑法理論上存在單罚制與雙罚制之分。單罚制,又稱為代罚制或者轉嫁制,指在單位犯罪中只處罚單位中的個人或者只處罚單位本身。總之,在單位與個人之間只處罚其中之一。雙罚制,又稱為兩罚制,指在單位犯罪中,既處罚單位又處罚單位中的個人。1979年刑法中有單罚制的規定,例如第127條“違反商標管理法規,工商企業假冒其他企業已經注冊的商標的,對直接責任人員,處3年以下有期徒刑,拘役或者罚金”。這一規定,實際上是對單位犯罪采取單罚制,即只處罚單位中的直接責任人員。但由于當時并不承認單位犯罪,因此刑法理論上沒有從單位犯罪的角度對此加以理解。1987年,我國《海關法》首次規定了單位犯罪,并確立了兩罚制。《海關法》第47條規定:“企業、事業單位、國家機關、社會團體犯走私罪的,由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任,對該單位判處罚金,判處沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和違法所得。”此后,我國刑事立法對單位犯罪大多規定了兩罚制。應該說,單罚制與兩罚制相比較,兩罚制更為科學。這是因為,單位是一個具有整體性和組織性的主體,因而它應當對其意志支配下的犯罪活動承担刑事責任,而不能將這個責任推卸或轉嫁給他人。因此,作為刑事責任必然后果的刑罚,也就應當加諸單位本身。同時,單位畢竟是自然人的組合體,自然人是單位存在的基礎。因而,既然我們把作為自然人的直接負責的主管人員和直接責任人員的行為認定為單位的整體行為,把他們的決定、決策視為單位意志的表現,并且這些人也是有權代表單位作出各種決定和決策并具體地實施犯罪行為,那么,他們就應該對由自己決定實施的單位的犯罪行為承担刑事責任,而不能將這種刑事責任全部推脫或轉嫁到單位身上。因此,也就應當對單位犯罪中的直接負責的主管人員和直接責任人員進行處罚。這實際上還是由自然人承担的單位的刑事責任,處罚的主體還是一個,即單位,只不過刑事責任的承担者有別罷了。由此可見,兩罚制不是對兩個主體,而是對一個主體即單位的整體處罚,是同一刑事責任根據單位成員在犯罪中所處的地位和作用的不同而作的不同分担,是對單位的犯罪行為的綜合性的全面處罚。因此,對單位犯罪實行兩罚制,既處罚單位又處罚單位中的直接負責的主管人員和直接責任人員,能夠反映對單位犯罪的全面的刑法的否定評價,有利于遏制單位犯罪。當然,在某些情況下,犯罪雖然是以單位形式實施的,但實際上社會危害性主要反映在個人的行為上,因而沒有必要對單位進行處罚,只須處罚單位中的直接負責的主管人員和直接責任人員。在這種情況下,實行只處罚個人的單罚制也是必要的。根據以上情況,刑法第31條對單位的處罚作出以下規定:“單位犯罪的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罚。本法分則和其他法律另有規定的,依照規定。”由此可見,我國刑法對單位犯罪實行以兩罚制為主,以單罚制為輔的處罚原則。
  (二)單位犯罪處罚的原則
  1.單位犯罪的兩罚制
  刑法對單位犯罪在絕大部分情況下采取兩罚制,對單位是判處罚金,且采取無限額罚金制,即對罚金的數額未作規定;對直接負責的主管人員和直接責任人員是判處刑罚,包括自由刑與罚金,主要是自由刑。對個人判處自由刑的,又有以下兩種情況:一是在絕大多數情況下,判處與個人犯罪相同的刑罚。例如刑法第220條規定:“單位犯本節第213條至第219條規定之罪(侵犯知識產權罪——引者注)的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本節各該條的規定處罚。”這里所謂依照本節各該條的規定處罚,就是指依照對個人犯罪的規定處罚。二是在少數情況下,判處低于個人犯罪的刑罚。例如個人犯受賄罪的,最重可以判處死刑,但根據刑法第387條規定:“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,索取、非法收受他人財物,為他人謀取利益,情節嚴重的,對單位判處罚金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役。”由此可見,在單位犯受賄罪的情況下,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處的刑罚遠輕于個人犯受賄罪的情況。
  2.單位犯罪的單罚制
  刑法在某些情況下規定了單位犯罪的單罚制,即只處罚自然人而不處罚單位。例如刑法第396條規定:“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,違反國家規定,以單位名義將國有資產集體私分給個人,數額較大的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罚金;數額巨大的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罚金。”這里刑法規定的犯罪主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,但只處罚直接負責的主管人員和其他直接責任人員,而不處罚單位。
  (三)單位犯罪處罚的運用
  我國刑法關于單位犯罪的規定,在多數情況下,直接負責的主管人員和其他直接責任人員都要追究刑事責任。在少數情況下,只追究直接責任人員的刑事責任。那么,如何認定單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員呢?對此,2001年1月21日《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》明確指出:“直接負責的主管人員,是在單位實施的犯罪中起決定、批準、受意、縱容、指揮等作用的人員,一般是單位的主管負責人,包括法定代表人。其他直接責任人員,是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員,既可以是單位的經營管理人員,也可以是單位的職工,包括聘用、雇傭的人員。應當注意的是,在單位犯罪中,對于受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員,一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。”這一規定,對于司法機關在審理單位犯罪案件中正確地認定直接負責的主管人員和其他直接責任人員具有重要指導意義。
  在對單位犯罪的處罚中,還存在一個直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯的問題。在一個單位犯罪案件中,如果同時存在直接負責的主管人員和其他直接責任人員的,在一般情況下前者比后者的作用大,前者可以認定為主犯,后者可以認定為從犯。但直接負責的主管人員和其他直接責任人員不是當然的主犯與從犯關系。有時不同職責的人對單位犯罪負有不同的責任,如果一定要區分主犯與從犯,則顯得十分勉強。對這種情況,2000年9月28日最高人民法院《關于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問題的批復》中規定:“在審理單位故意犯罪案件時,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,可不區分主犯、從犯,按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罚。”根據這一規定,對于主從關系不明顯的,可以不予區分。當然,如果主從關系明顯的,仍應區分。
  收稿日期:2002-11-26
  
  
  
河南省政法管理干部學院學報鄭州15~22D414刑事法學陳興良20032003單位犯罪,在刑法理論上又稱法人犯罪,是一種為單位利益或者以單位名義而實施的犯罪,也是一種特殊的犯罪形態,具有不同于個人犯罪的特征。本文立足于我國刑法關于單位犯罪的有關規定對單位犯罪的概念、性質、構成及其處罚原則進行了詳盡的論述。單位犯罪/刑事責任/處罚原則北京大學 法學院,北京 100871  陳興良(1957-),男,北京大學法學院教授,博士生導師。 作者:河南省政法管理干部學院學報鄭州15~22D414刑事法學陳興良20032003單位犯罪,在刑法理論上又稱法人犯罪,是一種為單位利益或者以單位名義而實施的犯罪,也是一種特殊的犯罪形態,具有不同于個人犯罪的特征。本文立足于我國刑法關于單位犯罪的有關規定對單位犯罪的概念、性質、構成及其處罚原則進行了詳盡的論述。單位犯罪/刑事責任/處罚原則
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