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客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題  ——以羅馬法為中心
客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題  ——以羅馬法為中心
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      一、誠信一詞在拉丁法律文獻和現代民法中的使用
  誠信,在拉丁文中的符號表現是bona fides。fides來自動詞fieri,為“已經做成”之義 。后來它轉義為“信”的意思。因此,西塞羅利用其詞源學意義,把fides解釋為“行其所 言謂之信”(Fiat quod dictum est,appellatam fidem)(注:參見西塞羅《論義務》,王煥生譯,中國政法大學出版社1999年版,第22—23頁。譯文有改動。),此語相當于中文的“言必信, 行必果”。至于bona,是“好”的意思,起強化fides的作用,兩者合為“良信”之義,但 人們慣于將其翻譯為“誠信”。
  在法律拉丁文中,“誠信”被大量使用,在優士丁尼《法學階梯》中有38處;在《法典》 中約有117處;在《學說匯纂》中約有462處。以《法學階梯》為例,作者依次在兩個領域使用bona fides。第一個領域是訴訟法,其中有誠信訴訟與嚴法訴訟之分(I.4,6,28,29,30)。第二個領域是物權法,其中又分為如下方面:1.對物的占有以及與此相關的取得時效(I .2,1,33—34;2,6pr.);2.對自由人的占有(I.2,9pr.),不知情地占有這兩者的,謂之 “誠信占有”或“善意占有”(bonae fidei possesso)。購買是最經常的發生這種占有的原 因 ,為此等購買者為“誠信買受人”(bonae fidei emptor,中文通譯作“善意買受人”,例 如我對I.2,6,4的翻譯(注:參見優士丁尼《法學階梯》,徐國棟譯,中國政法大學出版社1999年版,第151頁。)),他是把標的物的非所有人者當做所有人與之交易者;3.誠信的 處分物的行為,如添附行為和消費行為,不知情地在他人土地上播種、建房等屬于前者(2, 1,29-30);第三人不知被監護人無監護人授權就把金錢貸與自己,且消費了此等金錢的屬 于后者(2,8,2)。
  由上可見,在羅馬法中有兩種誠信:一種是訴訟法領域的誠信,另一種是適用于物權法領 域的誠信。就前者而言,眾所周知,程序法先于實體法,實體法產生于程序乃泰西古代法的 普遍現象。由于程序法與實體法的這種關系,訴訟法領域的誠信,首先表現為裁判官運用自 己的權威解決疑難案件的被描述為“裁判誠信”的過程。它是對裁判官運用其自由裁量權之 過程的簡略表達,當然,它也暗含著裁判官在這樣做時要遵循正義的行為標準的意思。訴訟 中疑難案件解決的結果,確立了實體法中的行為規則。這些規則要求當事人以其行為忠實地 履行其義務,換言之,恪守客觀誠信。根據現代學者的研究,此等誠信具有以下要點:1.它 是一種課加給主體的具有明顯道德內容的行為義務;2.這種行為義務的內容為:除了為保護 自己的合法利益之必要外不得損害他人之利益;3.評價主體行為的尺度不是當事人自己的, 而是一個客觀的標準;4.但這種客觀性不排除對主體之故意和過失等主觀因素的考慮;5.這 種客觀標準由主體行為與法律標準或典型的中等的社會行為的對比構成;6.在尋求可適用的 法律標準時,應考慮主體實施行為的社會背景(注:Véase Manual Dela Puente y Lavalle,El contrato en general,El fondo para publicacion del PUC del Peru,1996,pp.33s.)。羅馬法中的第二種誠信即適用于物權法領域的誠信,是一種當事人確信自己未侵害他人權利的心理狀態,謂之主觀誠信。現代學者認 為它具有以下要點:1.它是主體對其行為符合法律或道德的個人確信;2.這種確信盡管是主 觀的,但從主體產生它的過程來看,它是誠實的和合理的;3.主體在形成這種確信時盡到了 注意義務,未發生故意和過失;4.主體的這種確信可就其自己的情勢發生,也可就與他有關 的他人的情勢發生;5.這種確信決定了主體的行為;6.法律因為主體的這種確信賦予其行為 以有利的待遇(注:Véase Manual Dela Puente y Lavalle,op.cit.,p.30.)。可見,主觀誠信與客觀誠信的差別很大:一個是內心狀態;一個是外部行 為,似乎是分屬兩個世界的東西,卻都以bona fides表示。
  這兩種誠信的區別由羅馬法傳入現代民法中,不過,由于此時法律的重心已完成了從程序 法到實體法的轉變,在多數國家,裁判誠信遂被作為兩種誠信的訴訟運作方式喪失了其獨立 存在。作為羅馬法的直接傳人,使用拉丁語族諸語言的國家以及英語國家以同樣的符號表征 它們。德語世界的情況有所不同。一方面,其法律文化與羅馬法共享大陸法系的創造者的榮 譽,因此其制度往往對羅馬法有所變通甚至補充;另一方面,在繼受羅馬法的過程中,德國 人注意把拉丁法律詞匯民族化,排斥外來語(注:關于德國人拒斥外來語的情況,參見穗積陳重《法律進化論》,黃尊三等譯,中國政法大學出版社1997年經校勘的重印版,第263頁。),所以,于立法中干脆取消誠信的表達,或根據兩種誠信的分裂情況以不同的術語表達之。1811年的奧地利民法典采用前一種;1897年的德國民法典和1907年的瑞士民法典采用后一種。
  基于避免使用一般民眾難懂的術語之考慮,奧地利民法典不使用“誠信”的抽象表達,而 用比較具體的文句表達誠信在各個場合的意思。就客觀誠信而言,其第863條有關于意思表 示的解釋應考慮普遍采用的手勢、默示行為以及習慣和慣例的規定;第897條有關于調整附 加于遺囑之條件的規范也適用于合同之條件的規定;第1435條有關于被交付之財產的收受人 在交付的原因喪失時應返還該財產的規定;第1451條有關于時效之定義的規定;第1501條有 關于在無當事人起訴或請求的情況下法院不得依職權確定時效的規定,盡管它們都未使用tr eu und glaube[(客觀)誠信]的術語,但該法典的編者在書末的“詞目索引”中,將這些條文都確定為關于treu und glaube的規定。就主觀誠信而言,奧地利民法典同樣不使用“誠 信”的術語,而以redlich(正直的、正派的、誠實可靠的)取代之,它代表了法典作者對bona fides一詞在物權法中之意思的道德化理解,正猶如意大利人把這一意思理解為correttezza(端方),該法典的編者在“詞目索引”中將該詞等同于guter glaube[(主觀)誠信](注:Walter List,Zivilrecht,Von ABGB bis WuchG,Stand:1.5.1997,6.Auflage,Manz·Wien,Seite 488ff.)。
  德國民法典從未打算讓普通百姓能直接讀懂自己,因此,在其關于債的履行的第242條中, 以treu und glaube表達的客觀誠信,來自古代德國商人為担保交易安全而做的誓詞;在同 法規定占有中之誠信的第932條中,“誠信”以guter glaube表達(注:Bürgerliches Gesetzbuch,43.Auflage,München,1998,Beck-Texte im dtv,Seite 45;189.),義為“良信”,是對拉丁文bona fides的直譯。德國民法典以不同的術語表達兩者,從而形成了客觀誠信與主觀誠信不僅在含義上,而且在術語上涇渭分明的格局。盡管,德國民法典的制定者意識到了兩種誠信的分裂問題,但是,他們以消極的方式處理之。
  瑞士民法典對這一問題的處理與德國民法典有同有異。同者,都分別以不同的術語表達客 觀誠信和主觀誠信,前者使用treu und glaube;后者使用guter glaube(注:關于民法典中兩種誠信的符號表現的說明,感謝對之卓有研究的清華大學經管學院金勇軍的幫助。)。異者,瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則,將之規定在總則部分的第2條第1款。同時,也將第933條及以后數條對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基 本原則,將之確立在緊接著的第3條,由此開創了一個法典中有兩個誠信原則的奇觀(注:這一法典的中譯者將第3條中的guter glaube譯為“善意”,從而避免了兩個誠信原則的 尷尬。參見殷生根、王燕的中譯本,中國政法大學出版社1999年版,第3頁。)。此外,考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信,都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之 妥當性的提示符號,遂于第4條將此點明示,規定了法官的自由裁量權。相較于德國民法典 的制定者,瑞士民法典的作者進一步意識到對合同誠信的提升意味著取消物權誠信,由此涉 及主觀誠信的存廢問題,但他們對誠信原則的理解過分客觀化,不相信它可適用于物權關系 ,于是對物權關系中的誠信也來了一個提升,由此造成的問題是:第3條完全抵消了第2條第1款的意義,因為后者作為基本原則已褪掉了債法色彩而成為適用于全部民事關系——包括 物權關系——的誠信。瑞士民法典對客觀誠信和主觀誠信的平行提升表明,前者仍是合同誠 信,后者仍是物權誠信,兩者不可能統一。盡管如此,瑞士民法典仍是對誠信原則理解最透 徹的法典,它把誠信原則分解為客觀誠信、主觀誠信和裁判誠信幾個方面,可謂面面俱到, 頗有返顧古羅馬誠信訴訟之旨趣。
  我國法律文化受德語世界影響,使用不同的術語表達兩種誠信,客觀誠信以“誠信”的術 語表達之;主觀誠信以“善意”的術語表達之。受瑞士民法典的影響,民法通則第4條確立 了涵蓋全部民事關系的誠信原則。與瑞士不同的是,我國未同時將主觀誠信也提升為基本原 則,這意味著第4條規定的誠信不僅要貫穿合同關系領域,而且要貫穿物權關系甚至親屬、 繼承關系領域。如此,主觀誠信必須完全取消。事實上,我國的立法和學說中仍存在兩種誠 信的分裂和對立。就立法而言,以統一合同法為例,其第6條規定了“當事人行使權利、履 行義務應當遵循誠實信用原則”,此乃關于客觀誠信之規定;同法第47條第2款規定:“… …合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利……”,此乃關于主觀誠信之規定(注:該法的英譯者將第6條中的“誠信”譯為Good faith;將第47條第2款中的“善意”譯為Bona fide,Good faith是英文,Bona fide是拉丁文,意思完全相同。參見《中華人民共和國合同法》(中英對照),法律出版社1999年版,第7、25頁。)。從基本 原則效力的角度,第47條第2款中的“善意”要改為“誠信”,才貫徹了統一的誠信原則。 很遺憾,合同法的立法者未這樣做。就學說而言,一方面,梁慧星、李開國等學者堅持誠信 原則的適用不限于債法,而是適用于整個民事領域(注:參見梁慧星“誠信原則與漏洞補充”,載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷,法律出版社1994年版,第62頁。另參見江平主編《民法學》,中國政法大學出版社2000年版,第67頁。)。這表明我國主流民法學者打破客觀誠 信與主觀誠信之界限的意識,值得充分肯定。但是,一旦涉及由主觀誠信長期盤踞的物權法 研究,兩種誠信的分裂仍擺在我們面前,包括提出上述主張的學者實際上仍只將客觀誠信視 為誠信,將主觀誠信以“善意”的范疇指稱之,似乎兩者是兩個完全不同的概念(注:在梁慧星教授主編的《中國物權法研究》下冊(法律出版社1998年版)第473頁中,就有“善意取得”的表達。這表明梁教授實際上仍堅持兩種誠信的分裂。在梁教授主持的《中國物權法草案建議稿》中,存在同樣的問題(參見后文)。在翻譯界,有一個統一兩種誠信的良好嘗試。哈羅德·伯爾曼的《法律與革命》(賀衛方等譯,中國大百科全書出版社1993年版)的譯者將占有中的good faith翻譯為“誠信”,在第424頁有“誠信的動產買主的權利優先于真正的所有者的那些權利”的譯文。但令人遺憾的是,在同書第296頁中,又出現了“善意地購買了一塊土地”的譯法。)。
  在羅馬法那里,我們不但可以找到客觀誠信與主觀誠信對立的源頭,而且還可以找到統一 兩者的思想基礎。相反,現代諸多國家的法律對此問題卻遲遲未能提供有效的解決方案。在 當下中國,制定統一民法典的呼聲此起彼應,但作為民法基本原則之重要問題的誠信原則的 內涵卻未得到有效的確定。因此,研究羅馬法中兩種誠信對立統一的歷史,對于理解和解決 現代法中的同樣問題,以及為中國民法典的制定解決主客觀誠信的對立統一問題,富有意義 。
      二、羅馬法中的裁判誠信
  前文已述,誠信原則包括客觀誠信、主觀誠信和裁判誠信3個方面。在實體法先在于程序法 的現代社會,由于立法中誠信規定具有授予法官自由裁量權的性質,客觀誠信和主觀誠信最 終要歸結為裁判誠信。而在程序法先在于實體法的古典時期的羅馬,情況恰恰倒過來:裁判 誠信是客觀誠信和主觀誠信的本源。因為在那個時候,今人理解的合同關系表現為訴訟關系 ,作為客觀誠信之依托的合同制度很晚才存在(注:公元1世紀的法學家拉貝奧才把“合同”作為一個法律術語使用。但直到參與編訂《法學階梯》的提奧菲魯斯于533—534年根據《法學階梯》的文本用希臘文寫成《法學階梯釋義》,羅馬法中合同的含義才與其現代的對應物一致起來。See Gy.Diosdi,Contract in Roman Law,from the Twelve Tables to the Glossators,Akademiai Kiado,Budapest,1981,pp.81,95。),因此,不妨說現代意義上的客觀誠信不過是裁判誠信運作的結果。此外,主觀誠信所依托的取得時效制度、不知與錯誤制度,直到現 代都不過是實體民法中具有程序法色彩的成分,因此,主觀誠信也極大地依賴于裁判誠信。
  嚴格說來,裁判誠信發端于程式訴訟時期(注:誠信訴訟與嚴法訴訟的區分似乎是在大祭司昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉(Quintus Mucius Scaevola,公元前95年的執政官,公元前82年被謀殺)的時代創立的,因為他曾評論過這種區分。)。這一時期大致從公元前17年延續至公元294年戴克里先頒布允許各省總督自行審案的命令。在西方習用的羅馬法史分期法中,這一時期屬 于古典時期,是羅馬學術和法學的黃金時代,也是誠信觀念的黃金時代。當時,羅馬的審判 程序分為法律審理和事實審理兩部分,前者由裁判官負責,其工作成果表現為一個“程式” (Formula),其主文包括承審員的任命、請求原因、原告的請求(Intentio)、判決要旨4個部 分;其附錄包括前書(Praescriptio)與抗辯兩個部分。誠信訴訟與主文中的“原告請求” 和“判決要旨”兩個部分有關。首先,原告可在請求部分對被告提出“依誠信應該對他給或 做的任何事情”(Quidquid sibi dare facere oporteret ex fide bona)的請求。其次,裁 判官在審查原告的請求后,根據有無確定標的以及原告是否有“依誠信”的請求,決定是否 在程式書狀中寫上“依誠信”字樣。對無確定標的而原告附有“依誠信”的請求的,裁判官 則將有“依誠信”字樣的程式書狀交給承審員,得到它的承審員即按誠信訴訟的方式對此案 進行事實審。凡程式書狀上未附注“依誠信”字樣的都是嚴法訴訟。因此,誠信訴訟得名于 “原告請求”和“判決要旨”中的“依誠信”的附語。在這種訴訟中,承審員可斟酌案情自 由裁量,根據當事人在法律關系中依誠信應為的標準調整其權利義務,不必嚴守法規和拘泥 形式,而按公平正義的精神為恰當的判決。附錄部分的“前書”記載對原被告訴訟權利的保 障措施;“抗辯”部分則指示承審員注意被告之可抵消原告主張的事實(注:參見周@②《羅馬法原論》下冊,商務印書館1994年版,第584、885、892頁及以次。)。
  與嚴法訴訟相比,誠信訴訟重在賦予承審員便宜處置權,其次才課加當事人行為義務。另 外,由于這種訴訟顯然更受羅馬國家的重視,其處理結果從而更嚴厲或受到更認真的對待。 這 或許因為它們更多地體現了羅馬國家以信立國的國策和斯多亞哲學的官方意識形態。我們看 到,這些特性大都反映了誠信訴訟系屬于裁判誠信的一面。
  誠信訴訟隨程式訴訟的終結而終結。公元3世紀末開始了非常訴訟時期,當時,法律審與事 實審相分離的制度消失,代之以完全公力救濟的糾問式訴訟程序。程式訴訟的消失導致程式 中“依誠信應該”之附語的消失,誠信訴訟遂逐步消失,它保護的誠信關系轉化為誠信契約 和其他人法和物法上的關系。在這樣的訴訟制度變革中,裁判誠信逐漸轉化為實體法中的誠 信。但誠信訴訟的消失肯定是個漫長的過程,直到公元6世紀的優士丁尼法中,它仍被保留 并擴大了范圍(I.4,6,28)。人們相信,誠信訴訟的消失是通過把所有的訴訟都變成誠信訴 訟,從而使它與嚴法訴訟的對立成為不必要而完成的(注:Véase Josè Carlos Moreira Alves,op.cit.,pp.194s.)。
  裁判誠信不僅體現在誠信訴訟中,而且還體現在一些其他訴訟制度中。就合同關系和物權 關系而言有如下幾種:
  1.事實訴和事實抗辯 裁判官遇到新出現的法律關系而市民法無類似的訴訟可以調整的, 根據具體事實制定程式的訴訟,謂之事實訴,通常適用于行紀契約之外的無名契約(注:參見周@②前引書,下冊,第885、748頁。)。它過 去與前書訴一起共同調整無名契約關系,后來前書訴被固定化為行紀之訴,這種關系就由事 實訴單獨調整了。我們看到,事實訴實際上用來解決法律的不周延性問題,它是對正在典型 化的社會關系的司法確認,并預示著進一步的法律確認。這一判斷以誠信訴訟的發展史為依 據:在下文將論及的15種誠信訴訟中,有6種是先得到事實訴,后轉而得到法律訴的保護的。因此,事實訴往往是誠信訴訟的前奏,并為新的誠信訴訟的產生開辟道路——當出現既有的誠信訴訟不能調整的社會關系時,它又對之提供著嘗試性的保護,直到法律訴產生。
  如果說事實訴是保護原告利益的,則事實抗辯是為了保護被告的利益,它是裁判官逐案授 予的抗辯,也被稱為“因審理而運用的抗辯”(Exceptiones causa cognita accomodatae) ,目的在于強調市民法通常不重視的情勢,盡管它有時不符合市民法,但以法律或元老院決議、更經常的是以裁判官自己的衡平評價為依據(注:Cfr.Alberto Burdese,Manuale di diritto privato romano,UTET,Torino,1993,pp.100s.)。這些抗辯所涉事項都是對被告不公平之事。它們不勝其多,為了避免就具體事項一一授予名目不同的抗辯的麻煩,裁判官后來創立了一般的詐欺抗辯,概括地解決所有對被告不公平的問題。
  2.簡約之訴和簡約抗辯 簡約是不具備法定形式的單純的協議,當事人可以之約定共同感 興趣的事項。這種協議最初因形式要件的欠缺不受法律保護,后來裁判官實事求是地保護部 分簡約,允許被違約方提起事實訴,謂之簡約之訴,因此,簡約之訴是事實訴的一種;不予 保護的簡約僅產生自然債務的效力,但并非毫無法律意義。例如,債權人以簡約允諾債務人 不再對其索債,如果他違反這一簡約,后者可以已達成不索債簡約的抗辯對抗之(注:參見周@②前引書,下冊,第754—757頁。)。顯然可見,簡約之訴和同名的抗辯是保護內容合法,但形式有欠缺的契約關系的工具。
  3.一般的詐欺抗辯 所有的抗辯都是保護被告的,詐欺的抗辯也不例外。這里的“詐欺” 并非指原告的任何欺騙行為,而指他在起訴之時以任何方式不公平地行事。因此,以現代的 術語來表達,它是“顯失公平的抗辯”,表達的是“求衡平者自己必須衡平”的意思。前文 已述,這種抗辯來源于事實抗辯,但它與簡約的抗辯也有關系。在當事人不能援用簡約抗辯 的情況下,可援用詐欺的抗辯。因此,詐欺的抗辯是一種后備性的救濟手段(D.2,14,10,2)。在誠信訴訟中,詐欺的抗辯是其當然內容(D.30,84,5),故被告盡管未提出這種抗辯,承審員仍可依職權提出之。
  4.仲裁之訴 它像誠信訴訟一樣賦予承審員自由裁量權,但它主要適用于對物訴訟,在對 人訴訟中,只適用于欺詐、脅迫、撤銷、交出原物等情事;而誠信訴訟主要是對人訴訟(注:參見周@②前引書,下冊,第886頁。)。
  5.善良公正之訴 是裁判官在程式的“判決要旨”中授權承審員依據衡平的標準確定非財 產利益的損害額以為判處的訴訟(注:Cfr.Alberto Burdese,op.cit.,p.100.)。通常在不法侵害估價之訴中為如此授權(注:參見彭梵得《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992年版,第90頁。)。為了確定性,法律以一定的規則框定承審員之自由裁量權的行使,如以致害的地點、被害人的身份等因素為參照確定損害的輕重(I.4,4,9)。
  如果把誠信訴訟的本質理解為裁判誠信或授予承審員自由裁量權,我們看到,在羅馬的訴 訟制度中,已經形成了裁判誠信的制度體系:誠信訴訟、事實訴和事實抗辯、簡約之訴和簡 約抗辯、一般的詐欺抗辯、仲裁之訴和善良公正之訴。它們彼此有所分工:前四者主要調整 需要法官自由裁量的契約關系,而在它們內部又形成這樣的關系:事實訴是誠信訴訟的起源 和發展途徑,用來解決社會發展帶來的無名契約問題;簡約之訴用來解決形式不合法的善良 行為的司法保護問題;一般的詐欺抗辯用來對抗原告的一切不公平要求,作為一個空筐結構 解決前三者不能解決的問題;仲裁之訴主要調整需要法官自由裁量的物權關系;善良公正之 訴調整類似性質的侵權關系。可以說,現代誠信原則承担的功能,在羅馬法中不僅由誠信訴 訟,而且由許多制度共同承担,因此可以說這些制度都是現代誠信原則的鼻祖。
      三、羅馬法中的客觀誠信
  裁判誠信的主要運作方式是誠信訴訟,其結果結晶為實體法性質的合同制度或近似制度, 其間蘊含著誠信的行為規范。昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉首先把誠信訴訟描述為有監護、合伙 、信托、委任、買受和出售、租和賃6種(注:Cicerone,Dei Doveri,A cura di Dario Arfelli,Oscar Mondadori,Bologna,1994,pp.258s.)。在他之后,誠信訴訟的范圍不斷擴張。在古典 法中,又增加了無因管理、妻財2種。在塞維魯時期,又增加了共同財產分割和遺產分割(注:參見彭梵得前引書,第89頁。)。公元2世紀的法學家蓋尤斯又增加了寄托、使用借貸、質押3種(注:參見蓋尤斯《法學階梯》,黃風譯,中國政法大學出版社1996年版,第320頁。),公元6世紀的優士丁尼《法學階梯》又增加了互易、關于行紀的相當給付之訴和要求遺產之訴3種,同時剔除了信托。這樣,優士丁尼法中的誠信訴訟的種類被擴展到15種(注:參見優士丁尼前引書,第473頁。共同財產分割和遺產分割是對發生根據不同的共有財產 分割,可分別被歸結為共有財產分割一種。)。它們可被概括為要物契約、合 意契約、某些準契約和某些物權關系4個類型。茲分述之。
  (一)要物契約
  要物契約的特點在于,一方當事人要以所有權、占有或持有的名義把物交給他方,后者有 義務將物返還給前者。這類契約有信托、消費借貸、出質、使用借貸4種形式(注:Cfr.Antonio Guarino,Diritto privato romano,Jovene,Napoli,1994,pp.867ss.)。除消費借貸 外,都是誠信契約。在要物契約中,一方基于對他方的信賴將物的管領作了移轉,能否得到 管領之回復,取決于對方的信用,在這種意義上,信托是它們的共同形式。
  1.信托 信托是要物契約的一種,是一個與銅衡式交易或擬訴棄權配合使用的簡約,據此 受托人保證被移轉的要式轉移物的所有權在一定的條件成就后返還信托人。按蓋尤斯的記載 ,信托分朋友信托和債權人信托兩種(注:參見蓋尤斯前引書,第98頁。)。前者適用于當時尚不被法律承認的寄托和使用借貸;后者適用于担保債務。由于移轉了標的物所有權,受托人可享有和處分標的物,而信托簡 約不符合法定的形式要件,且其內容多規避法律,因此得不到法律的正式保護,在此情境下 ,物能否得到返還完全取決于受托人的信用。公元前1世紀,裁判官采用了信托的事實訴保 護信托人從受托人收回物的行為,后來,它轉化為“依誠信的信托法律訴”。這種信托以銅 衡式交易和擬訴棄權的運用以及寄托和使用借貸不被承認為前提,當銅衡式交易和擬訴棄權 被廢止、寄托和使用借貸被承認之時,它也就壽終正寢,故在優士丁尼時代,它被從誠信訴 訟的類目中剔除(注:Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.871ss.)。
  2.寄托 如前所述,寄托的前身是以保管為目的的朋友信托,信托人向受托人移轉某一要 式物的所有權,后者因此成為其表面上的所有人,可廣泛和充分地支配該物,但受一定條件 具備時向原所有人返還它的信托簡約之約束。而受托人是否返還它取決于其信用,因此這種 合同具有濃厚的誠信性質,當然,受托人的背信沖動受宗教義務的約束(注:參見F.圭齊“歐洲羅馬法傳統中的寄托”,黃風譯,載楊振山主編《羅馬法·中國法與民法法典化》,中國政法大學出版社1995年版,第254頁。另參見蓋尤斯前引書,第98頁。)。羅馬古時,重要財物的移轉如土地、農具和耕畜都以要式方式進行,一般零星財物寄托的規模很小,而且多發生在近鄰、親族間,法律基于不理小事情的原則不予保護而委諸宗教和習俗調整之。到了十二表法的時代,寄托已成為一個值得法律調整的問題。裁判官授予寄托人事實訴,后進一步授予他誠信性質的寄托法律訴保護其利益(注:Rafael Domingo,Textos de Derecho Romano,Aranzadi Editorial,1998,p.31.另參見周@②前引書,下冊,第680—681頁。)。
  3.質押 前文已述,質押來自債權人信托。債務人以信托簡約把標的物所有權移轉給債權 人,他在得到清償后,有將質押物返還給債務人的道德和宗教義務,但無這樣做的法律義務 ,因此,雙方當事人的關系也曾一度靠“信”而不是“法鎖”維持。為了使這種關系法律化 ,裁判官授予出質人以“對人的質押事實訴”。古典后期,法學家承認出質人享有“質押的 法律訴”,其性質屬于誠信訴訟(注:Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.878s.)。
  4.使用借貸 羅馬古時對使用借貸無專門的法律保護,原因在于這種交易的規模未達到典 型程度,因此,使用借貸關系也一度僅靠道德和宗教維持。共和末期,裁判官授予“使用借 貸的事實訴”保護出借人的利益。古典前期,在前訴的基礎上,又輔之以“依誠信的使用借 貸的法律訴”。此訴的誠信性質在于:借貸人只被移轉對標的物單純的“持有”,他對之要 盡善良家父的注意。如果他超出借貸目的使用標的物,構成使用盜。合同終結后,他負有誠 實地連同從物和孳息返還主物的義務(注:Cfr.Matteo Marrone,Istituzioni di diritto romano,Palumbo,Palermo,1994,pp.465s.)。
  (二)合意契約
  合意契約先產生于萬民法,后被納入市民法,是最典型的誠信關系。它產生在古典時期, 是羅馬人與外邦人頻繁交往的結果。合意契約有如下種類:
  1.買賣 這種交易經過了由繁到簡的發展:銅衡式交易、擬訴棄權、要式口約、文書契約 、合意契約。需要強調的是,后起的要式口約的一問一答的形式雖然簡單,但不能用于訂立 雙務合同,因此,現代買賣的雙務合同是買的要式口約和賣的要式口約的疊加(注:參見周@②前引書,下冊,第668頁。)。這樣,買受和出售各構成一種誠信訴訟,不存在將買與賣合為一體的誠信訴訟。直到拉貝奧的時代以 后(公元1世紀),學說上才將買賣合為一體,形成一種雙務契約。故優士丁尼確認買賣是一 種單一的誠信訴訟(I.4,6,28)。但由于傳統的影響,司法實踐中仍以買受之訴和出售之訴 分 別保護買受人和出賣人,兩者都是誠信訴訟。
  在買賣中,在賒購人的延期付款問題上,在出賣人披露第三人對標的物之權利的問題上、 在標的物被人追奪時買受人是否要繼續付款等問題上,都有許多誠信因素。
  2.互易 應該說互易是最古老的買賣。貨幣的產生使買賣成為特殊的互易,由此產生了買 賣與互易的關系問題。薩賓派與普羅庫魯斯派就此進行了爭論,后者關于互易是一種獨立契 約的觀點得到了接受,由此使關于買賣的訴權不得適用于互易。裁判官遂把互易視為一種依 單純合意成立的無名契約,以事實訴保護之(注:Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,p.963.Anche si vede Manuel Jesus Carcia Garrido,op.cit.,pp.415s.)。互易的性質類同于買賣,既然買賣是誠信訴訟,互易之訴自然也是。
  3.租賃 首先必須說明的是,古羅馬的租賃包括物的租賃、勞務的租賃和工作的租賃3種類 型。勞務的租賃相當于如今的雇傭;工作的租賃相當于承攬和運送。如果這樣理解租賃,其 誠信性質就很明白了。不難看出,在承租人、運送人、承攬人對標的物應盡的注意問題上、 在受雇人提供勞務的質量等問題上,租賃合同對當事人的誠信有很高的要求。
  4.行紀 保護這種法律關系的是關于行紀的相當給付之訴(Actio praescriptis verbis de aestimato)。在程式訴訟時期,訴訟程式的附錄部分設有“前書”,裁判官在受案后用以 說明史無前例之交易的當事人的糾紛情況,授權承審員按誠信原則便宜處理。作為一種解決無名契約問題的途徑,它遂稱為前書訴。由于它要求當事人進行的是一種不規則給付,又被意譯為“相當給付之訴”。正因為這種不規則給付只能依誠信標準確定,它是誠信訴訟。最早它是為了解決行紀的性質提出來的:如果一方當事人委托他方出售經估價的物品,在售出后返還價金;在不能售出時返還原物,這種交易是估價出售,還是工作的租賃,還是委任,法學家們眾說紛紜,裁判官認其為一種獨立交易而創設這種訴權解決之(注:See the Digest of Justinian,edited by Mommsen and Alan Watson,University of Pennsylvania Press,Philadelphia,1985,p.574.)。它揭示了誠信訴訟調整無名契約的功能。
  5.委任 在遠古時期的簡單社會,無委任的必要,因為家父可自己或通過從屬于自己的家 子完成各種必要行為。在公元前3-2世紀的商業時代,經商的羅馬人或外邦人委托遠方一個他信任的人代理自己完成不能親自完成的事務成為慣例。當初,這種關系基于友誼,由習俗而非法律調整。公元前2—1世紀,社會關系中友誼的作用降低,而委任關系進一步增長,為了把這種關系法律化,產生了委任之訴保護委任。與其最初產生于友誼關系的歷史有關,委任契約以誠信的觀念為基礎(注:Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.938s.Anche si vede Alberto Burdese,op.cit.,pp.476s.)。
  6.合伙 公元前3世紀產生了萬民法上的合伙,市民和外邦人皆可為之,以滿足組建商業團 體的需要。此種合伙當事人間的關系建立在“信”的基礎上,法律為此限制合伙人的數目以 保持其人合性質。這種新型的合伙很快得到法律的保護,有合伙之訴的誠信訴訟(注:Cfr.Antonio Guarino,op.cit.,pp.927ss.)。
  上述合意契約具有濃重的誠信色彩。首先,其形式極為自由,僅以雙方當事人達成合意為 已足,當事人無須使用特殊的話語或文字,甚至無須親自出席也能通過書信或使者訂立合同 。繁文縟節是對交易安全的保障,一旦舍棄了它們,就只能以“信”來保障這樣的安全了。 其 次,上述合意契約都具有雙務性,即一個契約關系導致雙方當事人的相互義務,而不像過去 那樣以兩個單務契約來分別表現各方當事人的義務,這誠然實現了訂約成本的極大節約(注:Véase Manuel Jesus Carcia Garrido,op.cit.,p.374.), 但這樣的雙務合同僅以當事人雙方給付的抽象的相互對待為基礎,并不要求特定的雙務關系 具有法律規定的非常確定的內容,因此它意味著當事人義務的不確定化(注:參見D.2,14,7,2中烏爾比安轉述的阿里斯托對雙務合同的論述。載桑德羅·斯奇巴尼選編《民法大全選譯·法律行為》,徐國棟譯,中國政法大學出版社1998年版,第3-4頁。)。當然,這種不確定義務只有依誠信才能得到確定并履行。
  (三)某些準契約
  羅馬法中的準契約包括監護、無因管理、共有、遺產移轉、錯債清償等,其中只有前3種受誠信訴訟保護。
  1.監護 監護是一種最古老的誠信關系。羅馬的監護依發生原因分為遺囑監護、法定監護 、指定監護和信托監護4種。遺囑監護和指定監護都是被監護人的父母或有關官吏基于對被 指定者的信任設立的,而法定監護人和信托監護人都是被監護人的親屬或其恩主的卑親屬, 因此,監護關系都建立在“信”或親情的基礎上。
  2.無因管理 約在公元前2世紀末,為了解決不在者或死者的事務管理問題,裁判官創立了 事實訴保護管理他人事務者的利益。當時的這種事務管理主要是代人出庭應訴。公元前1世 紀 中葉,確立了市民法上的“依誠信的無因管理法律訴”,以便包羅各種尚未得到法律確認的 事務管理情形(注:Cfr.Alberto Burdese,op.cit.,pp.495s.)。這種關系的誠信性質強烈。一方面,本人要負費用返還義務,不能賴賬;另一方面,管理人要對不在者的事務以很細心的注意進行管理,并承担匯報賬目的義務(I.3,27,1)。
  3.共有 此處之共有非通常的意定共有,而是法定共有,即由于法律的規定超出當事人的 意志發生的共有,有因繼承的共有和因受贈的共有兩種類型(I.3,27,3,4)。羅馬人認為 “共有是紛爭之源”,允許以分割遺產之訴和分割共有財產之訴解除之。前者為共同繼承人 之一對其他繼承人提起的訴訟,以求得遺產之分割,承審員為此做出分配裁判;后者為任一 共有人對其他共有人提起的訴訟,以達到分割共有財產的目的(注:Cfr.Federico del Giudice e Sergio Beltrani,Nuovo Dizionario Giuridico Romano,Edizione Simone,Napoli,1995,pp.24,20.)。這種關系的誠信性質表現在已享有共有物之孳息的共有人要如實對其他共有人承担責任;其他共有人應誠實地對為共有物作了花費的共有人做出賠償等問題上。
  (四)某些物權關系
  此前的13種誠信訴訟都以契約或準契約關系為對象,以下的誠信訴訟則涉及物權關系。
  1.妻財之訴 從共和末期起,妻子結婚帶來的嫁資不再是她對丈夫的贈與,丈夫只獲得對 嫁資的占有、使用和收益權,妻子保留其所有權,婚姻解除后,丈夫負向妻子返還嫁資的義 務。裁判官為此創立了妻財訴,以此保護未以要式口約約定嫁資返還事宜的妻子的追索嫁資 權。可以看出,在妻財之訴中,丈夫要誠實地返還妻子的嫁資,不得隱匿和無理扣減。
  2.要求遺產之訴 這是一種在十二表法時代即已存在的訴權,在法律訴訟時代以對物的宣 誓決訟的形式出現。在程式訴訟時期,它是一種物權訴,即要求返還之訴,據此,繼承人可 以遺產所有人的身份要求以寄托、消費借貸、質押等名義散落在他人之手的遺產之歸還;或 得到死者以遺贈、遺產信托等名義應得到的財產之給付。如他勝訴,則區別占有遺產者是誠 信的還是惡意的而做不同處理。在占有人為誠信之情形,只需返還在證訟時實際存在的遺產 ;如果他為惡意,則要對遺產的毀損滅失承担完全責任,意外事件造成的除外(注:Cfr.Mario Talamanca,op.cit.,p.702.另參見周@②前引書,下冊,第537頁及以次。)。優士丁尼 在其《法學階梯》中提到,在他的時代,要求遺產之訴是否為誠信訴訟“仍不確定”(I.4, 6,28);他還在530年9月1日致大區長官尤里安的敕答中提到,就這種訴訟的性質有很多爭議,為了結束這種爭議,他將之確定為誠信訴訟(注:C.3,31,12.See the Civil Law including The Twelve Tables,The Institutes of Gaius,The Rules of Ulpian,The Opinions of Paulus,The Enactments of Justinian,and The Constitution of Leo,Trans.and edited by S.P.Scott,Cincinnati,s/a.Vol.XⅡ,p.311.)。筆者不能具體地知道這場爭議的內容, 但完全理解為何它會發生:要求遺產之訴是純粹的物權之訴(妻財之訴有物權和債權兩種成 分),誠信訴訟如果包括它,意味著原先調整契約關系的這種訴訟將進而調整物權關系,而 物權關系中早有自己的誠信觀念,引入合同誠信后,馬上會發生兩種誠信的競合問題。確實 ,這種訴訟兼涉客觀誠信和主觀誠信,前者表現為以寄托、消費借貸、質押等名義占有死者 財產者,在死無對證的情況下,要如實地把這些財產返還給繼承人;后者表現為占有人誤認 屬于遺產的物為自己所有而占有的情況。誠信訴訟的“跨界”擴張、兩種誠信的競合于一種 訴訟,它們是否會引起現有理論體系的混亂?當然會引起法學家們的猶豫,從而引起爭論。 的確,就類似的問題,在1339年后,于1869年在德國法學家布農斯和威希特之間又進行了一次爭論(參見后文第四節),可見其復雜性。以現代的眼光看,要求遺產之訴反映了建立統一的誠信范疇的必要與可能。
  上述15種誠信訴訟保護的社會關系是來源不一的各種制度的混合體。信托、寄托、質押、 使用借貸、委任之訴等都是對已有的社會關系的法律確認,它們并非誠信訴訟所創造,只是 從這種訴訟獲得了法律效力。它們的發展是宗教和道德法律化的過程。相反,行紀則是由誠 信訴訟創立的。而合意性的買賣則是由誠信訴訟改造為比較簡單的形式。信托最終被廢除了 其誠信訴訟的地位。“確認”、“改造”、“創立”和“廢除”,是誠信訴訟運作的4種形 式,通過它們,裁判官運用自己的自由裁量權使法律保持對社會關系的適應。
  值得注意的是,這15種由誠信訴訟保護的社會關系,以現代法的觀點看,許多不是契約, 監護關系、共有關系、遺產追索關系即是如此,因此,我國學者之現代的誠信原則起源于羅 馬法中的誠信契約和誠信訴訟的提法(注:參見胡仕湘、趙冀韜“論誠實信用原則在契約法中的推進”,載《第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化”國際研討會論文集》,北京,1999年,第236頁。)值得推敲,因為把這些社會關系概括為契約關系不確切,從定量分析來看,它們只有13種是羅馬人意義上的契約關系(如果按現代人的契約觀念說話,則屬于契約關系的更少,監護、無因管理和共有應被剔除),它們中還有兩種赤裸裸的物權關系:嫁資返還和遺產追索。如果說前者還只要求嫁資返還人遵守客觀誠信,則后者毋庸置疑地課加了主觀誠信義務于遺產占有人。此外,誠信訴訟和誠信契約并非同時代存在的東西,誠信訴訟是程式訴訟時期的現象;而誠信契約是非常訴訟時期的產物。此一時期,人們看待問題的著眼點從程序轉向實體,誠信契約才成為一個可與誠信訴訟并列使用的術語 并逐步取代后者(注:參見朱塞佩·格羅索《羅馬法史》,黃風譯,中國政法大學出版社1994年版,第433頁。)。那么,應如何概括誠信訴訟保護的社會關系?我以為稱它們為“誠信關 系”較好。
      四、羅馬法中的主觀誠信
  誠信在物權法中沿著另一個方向發展。主觀誠信更多地表現在物的占有制度中。共和前期 羅馬的占有制度與公地向私人土地的轉化過程密切相聯。其過程是這樣的:在埃特魯斯君主 制時期,氏族土地實現了私有化;而公地的私有化過程比較復雜。共和前期的憲法賦予羅馬 貴族以無限制的占有公地權,這種占有具有與所有權基本相同的內容,只是占有人不能說被 占有的土地是他的,因為他和周圍的人都知道事實并非如此。因此,他不能以時效的方式取 得公地的所有權。但時間長了,“事實產生權利”,這種占有就變成了所有。通過這種方式 ,公地逐漸地轉化為私地,大約在公元前1世紀的內戰期間,這一過程基本完成(注:Cfr.Aldo Petrucci,Un Breve Quadro del Regime Giuridico della Terra dalle Origini di Roma alla fine della Repubblica,Manoscritto inedito.)。
  但是,公地不能以時效取得的命題僅僅是理論上的,因為執行法律的正是貴族,他們自然 把這樣的法律按符合自己利益的方向運用。因此,取得時效仍很可能是把前種土地轉化為后 種的法律工具,它是正處在兩種土地制度之交的十二表法第6表第2條提供的:使用土地的取得時效為2年,其他物件為1年。但按現在的法律觀念,這樣的情況不會發生取得時效,因為占有人自己及其鄰居都知道被占有的土地是羅馬國家的,占有人因而欠缺使取得時效得以進行的“誠信”(bona fides)。然而,在公元前456年“關于把亞文丁山上的公地授予平民建 房的法律”中,誠信不是不知或錯誤的意思,而是占有手段合法的意思。以暴力和欺瞞方式 (即盜竊,羅馬法學家曾相信土地可被盜竊)占有公地者,為惡意占有人;以和平、公開方式 為此等占有者,為誠信占有人(注:公元前456年,“關于把亞文丁山上的公地授予平民建房的法律”的適用提供了這樣使用“惡意”和“誠信”兩個術語的例子。當時,這座山上的公地已被人占有,羅馬國家剝奪了他們的占有,對惡意占有人的耕作費用不予賠償;對誠信占有人的此等費用則賠償之。Cfr.Aldo Petrucci,op.cit.)。該法對誠信的這種理解使我有理由相信,早于它6年的十二表法也對誠信持這種客觀的理解(注:彭梵得強調,早期的人們為了不使取得時效成為對霸占的獎賞和鼓勵,只要求占有不以損害他人的方式實現,以真正唯物主義方式理解的這一標準,就是要求不用偷來或搶來的方式破壞他人的占有而為自己的占有。只是到了古典時期,占有中的毋害他人的標準才分化為主觀和客觀兩個方面。參見其所著前引書,第218—219頁。)。在這個時期,占有領域中的“誠信”并非當事人確信 自己未侵犯他人權利的內在心理狀態,而是遵守方式義務的外在行為,換言之,此時也許還 沒有什么主觀誠信,只有一體的客觀誠信!這樣的誠信還可做“很好地遵守契約”理解,被 遵守的“契約”,就是毋害他人的法律規定。確實,當時羅馬的立法程序很像訂立要式口約 :長官宣讀一個法律的內容,參加會議的全權市民大聲喊叫表示同意,一個法律就這樣誕生 了(注:正因為如此,帕比尼安將法律定義為“整個共和國民眾的共同誓約”。D.1,3,1.)。遵守這樣的法律,就是bona fides。
  誠信分化為主觀和客觀兩個方面,大約發生在古典時期(與程式訴訟時期大體相當),它也 許是這一時期繁榮的法學對法律關系進行最精細分析的結果。公元22年左右的小內爾瓦和3世紀的莫特斯丁于此期間都貢獻了《論取得時效》的專著,大大推動了這方面的研究。由此,過去的對占有人的“毋害他人”的要求,一方面被內推為一種不對“合法占有者造成實際損害的意識”,謂之“誠信”(注:參見彭梵得前引書,第219頁。),此為主觀誠信之濫觴。我們看到,此時它是一個道德評價的概念。另一方面,過去被名為“誠信”的占有人的某些損害行為(盜竊和暴力等)的闕如,作為純粹的客觀因素被歸為物的能力方面的取得時效完成要件(I.2,6,8)。
  一旦占有人的客觀行為獲得獨立地位,已建立起來的主觀誠信就獲得了獨立的發展。先是 其意思完成了從“毋害他人”的意識到“不知對他人之損害”的平滑轉變,最后用來指稱占 有人不知自己所處的真實情勢或對之發生錯誤的心理狀態。每轉義一次,其道德評價色彩就 淡化一些,因為主體過去可能發生的道德缺陷已轉化為物的能力的缺陷。這樣,在被理解為 不知的誠信中,不知的對象可以是事實,也可以是法律。如讓與人并非讓與物的真實所有人 而受讓人誤信其為具有此等身分;或讓與人本無出讓標的物的能力而受讓人誤信為其具有之 ,即為對事實的不知。買受人誠信地買賣不融通物,即屬對法律的不知(注:參見周@②前引書,上冊,第326—327頁;下冊,第691頁。)。然而,剛剛把一種道德因素驅趕到被占有物的屬性上,另一種道德因素又悄然進入了誠信范疇,因為根據法學家們的設定,知與不知并非一對完全個別化的、自然的概念,而是具有社會性標準的有些 人為的概念。不應允許某人因不知一個全城人都知道的事實而獲利,盡管從他個人的角度言 ,他確實不知,但他的這種狀態要歸因于他的粗枝大葉,他應為此承担責任(D.22,6,9,2)。在這里我們看到,本來是主觀的“知”的問題又在一定程度上被外在化了,成了一種受 裁判官評價的主觀。所以,從表面看,主觀誠信不像客觀誠信那樣與訴訟有直接關系,實際 上,由于誠信標準的模糊性,它必定要通過訴訟才能確定化,如此,裁判官又要借著誠信的 名目進入占有關系。于是我們不得不承認,所有的誠信問題,客觀的也好,主觀的也好,最 終都是訴訟問題。
  況且,對事實的不知與對法的不知被評價為效果不同,按照彭波尼的觀點,在取得時效問 題上,對事實的不知可以原囿,不影響誠信之成立;但對法的不知不可原囿,因此不構成誠 信(D.22,6,4)。此乃因為法一經頒布,即對所有的人生效,不問他是否知曉該法律。否則 ,如果允許以對法的不知免責,人人將會借助這一難以證明的心理事實擺脫干系。但這一規 則并非無例外,士兵就享有不知法的特權(D.22,6,9,1);未滿25歲的未成年人對法的不 知、婦女在某些情況下對法的不知,都不會為他們帶來不利后果(D.22,6,9pr.)。總之, 自然的“不知”與法律意義上的“不知”并非完全相同,后者摻雜了評價因素。由此,以“ 不知”為基礎的誠信不會是完全客觀的心理事實,而是這種事實與人為評價的混合。
  在羅馬人看來,不僅不知構成誠信的基礎,錯誤也是如此,盡管兩者在后世的民法中往往 被統稱為“錯誤”,但羅馬人把它們區別開來卻賦予相同的法律效果:不知指當事人對事物 全無認識;錯誤則指當事人對事物無正確認識。錯誤分為可原諒的和不可原諒的,以通常注 意和通常智力的人是否能容忍為標準劃分兩者。能夠容忍的為可原諒的錯誤,它顯然并非輕 率地犯下的;反之則為不可原諒的錯誤,它應是在相當嚴重的情形中產生的。前者構成誠信 ;后者相反(注:參見彭梵得前引書,第83頁。)。反過來說,主體盡到了適當的注意義務就不會犯不可原諒的錯誤,“不可原諒”的名稱即蘊含著法律對認識主體的疏忽大意的批評性評價。但這種分類的標準十分含糊 ,必須依個案決定某一錯誤是否可以原諒。
  不可原諒的錯誤是否影響占有中的誠信之構成,學說上有爭議。德國的潘得克吞派法學家 布農斯(Bruns)認為,不可原諒的錯誤排除誠信;但同屬于潘得克吞派的法學家威希特(W@① chter)認為,錯誤是否可原諒不影響誠信的成立。兩種觀點的對立來源于1869年他們圍繞一 個繼承案就取得時效中的誠信之性質進行的一場爭論。威希特維護心理的誠信概念,認為誠 信是一種純粹的心理事實;布農斯主張道德的誠信概念,認為它蘊含著對行為的正當性的評 價(注:Véase Josè Carlos Moreira Alves,op.cit.,p.191.)。威希特的觀點后來為法國的切斯當(Chestin)、阿根廷的莫內羅(Morello)、意大利的 羅易和特西多勒(Loi y Tessitore)所遵循;布農斯的觀點為意大利的彭梵得(Bonfante)所 遵循,形成了兩個學派(注:Véase Manual Dela Puente y Lavalle,op.cit.,p.27.)。從上文關于不知與錯誤的論述中,不難看出布農斯派的觀點更有道理。我們不妨把道德理解為對行為的是非之評價,由于怠懈的不知、對法的不知,是不正 當的、不能容忍的錯誤,它們都破壞誠信的構成,如此才可保護盡適當注意者,制裁漫不經 心者。
  應該說,羅馬法原始文獻中的不少片斷和一些現代立法都體現了道德的誠信概念。例如, 優士丁尼明確規定,原因的虛假導致的錯誤破壞主觀誠信的成立,因而不引起取得時效(例 如,某人在未購買的情況下認為自己已作了購買而占有的情況;或在未對他作贈與的情況下 ,他好像根據贈與而占有的情況)(注:I.2,6,11.參見優士丁尼前引書,第153頁。)。這種對原因的錯誤過于離譜,故作為不可原諒的錯誤響誠信的構成。在現代法中,物之受讓人的重大錯誤也影響取得時效的完成,德國民法典 第932條即規定:誠信受讓人可以取得物的所有權,但受讓人明知或因重大過失不知物不屬 于出讓人的,為非誠信人,不能取得該項所有權(注:參見孫憲忠《德國當代物權法》,法律出版社1997年版,第317頁。)。這一規定證明了布農斯的道德誠信觀在 其祖國的勝利。瑞士民法典第3條也采用道德化的主觀誠信(用“善意”的術語表達)標準, 以盡注意的程度判斷是否達到了誠信。這里的注意就是衡量主體的認識程度的道德尺度。
  主觀誠信具有以下效力:誠信占有人在發現自己的不知或錯誤后返還占有物時,不必返還 已消費的孳息;而惡意占有人不僅要返還原物,而且還要返還現存的和已消費的孳息(I.2,1,35)。在古典時期,只有誠信占有人可要求就標的物的改良得到補償,惡意占有人不得如 此。顯然,法律給予誠信占有人如此多的優惠,是因為誠信的合道德性。
      五、兩種誠信的統一基點及其思想基礎
  我們注意到,主觀誠信與客觀誠信具有十分不同的內涵,但它們曾是統一的,只是在古典 時期由于法學研究的精細化才造成了兩者的分裂。由于這一事件發生得很早,這兩種誠信的 共 同基礎被遺忘了,在漫長的羅馬法史中,諸多法學家都把客觀誠信和主觀誠信當做獨立的法 律現象分別研究,從未有人嘗試尋找其同一性。只是到了文藝復興時期,魯菲尼(Ruffini) 才第一個意識到建立統一的誠信概念問題并試圖加以解決,在其專著《誠信》中,他進行了 這方面的嘗試。在他看來,西塞羅對“信”的定義仍可涵涉各種誠信現象,根據這一定義, 誠信是“對承諾和協議的遵守和兌現”。如果某人不履行他所允諾之事,他就是在惡意行事 (注:Véase Josè Carlos Moreira Alves,op.cit.,p.188.)。這種解釋可很方便地適用于合同關系中的誠信。但要想讓它適用于占有關系,就必須假定在社會的所有成員之間有一個彼此不侵犯他人財產的社會契約。某人事實上“侵占”了他人的財產而不自知,可認為他仍遵守了這個約。這樣分析,才可順利地完成誠信從遵守諾言到不知或錯誤的轉義。
  這并非橫空出世的奇想,而是以羅馬法律思想史為依據的推測。在國家的起源問題上,羅 馬法受希臘通說的影響,采用契約主義的觀點。作為羅馬法之靈魂的思想家西塞羅也基本上 是個契約論者,他的思想為羅馬法承襲。《法學階梯》2,1,11寫道:“而顯然,自然法更 為古老,它是與人類本身同時,自然傳授的事務。事實上,市民法則在城邦開始被建立、長 官 開始被創立、法律開始被寫成文字時,才開始存在”(注:優士丁尼前引書,第115頁。)。上面的話明白無誤地向我們揭示了兩種狀態的對立:一種是沒有建立城邦、創立長官、把法律寫成文字的自然狀態;另一種是有了這3種現象的社會狀態。通過訂立社會契約才完成了兩者的過渡。
  解決了作為人們行為正當性之依據的社會契約的理論存在問題,接下來的問題就是這個社 會契約上寫的是什么?由于相關的古代文獻極少,我們只好從后世思想家那里尋找其蹤跡。 費希特可在這方面為我們提供幫助。古典思想家手里的社會契約,被費希特分解為3種契約 。其一,公民財產契約。它是一個人與所有其他人訂立的,其內容為社會成員相互承認對方 對占有之財產的權利要求,每個人都把其全部財產作為他不愿損害所有其他人之財產的保證 (注:參見費希特《以知識學為原則的自然法權基礎》,謝地坤、程志民譯,載梁志學主編《費希特著作選集》第2卷,商務印書館1994年版,第457—464頁。)。其二,保護契約,它是實現第一個契約的保證,其內容為社會全體成員相互保證彼此保 護得到承認的財產,為此需要組建一支公共的保衛力量。其三,結合契約,它把個人組成為 一個有機整體的一部分,保障財產契約和保護契約的履行(注:參見費希特前引書,第454—456頁。)。在這3個契約中,第二個契約即保護契約是統一客觀誠信和主觀誠信的基礎,兩種誠信都是對這一契約的信守。
  羅馬法中的兩種誠信可統一于西塞羅關于“信”的定義。人們為了保護自己的財產而通過 社會契約結合為社會,為此要承担彼此承認他人之所有權的義務。在物權法方面,明知財產為他人所有仍占有之,就最大地違背了這一義務,構成惡意或“惡信”(Malus fides),換言之,行為人違背了自己對其他社會成員所作的承諾。相反,若在不知或錯誤的情況下為此等占有,仍不失為誠信或“良信”;在契約方面,誠信地履行契約義務即為對其他社會成員之尊 重,也是對他們的財產權之尊重。因此,無論是主觀誠信還是客觀誠信,都是對社會契約的 信守。除了這樣的解釋,我不能,也不相信他人能以其他方式把這兩種誠信統一起來。
  羅馬法中的誠信觀念還具有深厚的宗教和世俗的思想基礎。作為“誠信”之基礎的“信” 的 行為規則最早可追溯到羅馬的宗教。“信”是圣法,即調整人與神之間關系的法對人的行為 要求。西塞羅復述的圣法就有這樣的內容:“許下的諾言得以認真踐現”;“對偽誓,神明 懲罚是死亡,人間懲罚是破廉恥”(注:參見西塞羅《論共和國·論法律》,王煥生譯,中國政法大學出版社1997年版,第226頁。)。因為背信是破壞“神的和平”(Pax deorum)的行為,必須嚴懲才能平息神的憤怒。十二表法第8表第23條即規定:“恩主詐欺門客的,讓他充當犧牲”(注:Rafael Domingo,op.cit.,p.32.)。恩主違背了與門客的關系的“信”的性質的,是一種宗教上的犯罪行為,要淪為 犧牲,即處在人人可得而誅之的地位(注:Storia del diritto romano,Edizione Simone,Napoli,1993,pp.29,72.)。在羅馬人的多神論背景下,涉及“信”的事項由信 義女神負責,她把一切背信行為都當做對自己的侮辱而報復之(注:參見西塞羅《論義務》,第347頁。)。公元前258年,羅馬人在卡皮托山上建廟供奉她,公元前115年重建之。它與主神朱庇特的廟宇為鄰,表明了羅馬人對她及其工作領域的高度重視。
  在拉丁文中,Fides還有“宣誓保證”的意思(注:參見謝大任主編《拉丁語漢語詞典》,商務印書館1988年版,第226頁。)。因此,“信”常常與宣誓聯系在一起,誓 言是“信”的最可靠保障。我們知道,發誓就是引入神的存在到人際關系中,神起發誓人的 證人作用;當發誓人不履行其誓言時,也起此等誓言的強制執行人的作用(注:參見門德斯·張“作為跨民族法適用于羅馬與其他民族的隨軍祭司法”,肖崇明譯,載梁慧星主編《民商法論叢》第13卷,法律出版社2000年版,第432頁。)。“信”與“誓 ”的這種聯系,也證明了“信”的強烈的宗教色彩。
  從世俗的角度看,羅馬人“信”的觀念以斯多亞派的倫理學為基礎。該派的格言是“順從 自然生活”最好(注:參見全增嘏主編《西方哲學史》上冊,上海人民出版社1983年版,第248頁。)。所謂的“順從自然生活”就是按美德生活(注:參見西塞羅《論義務》,第259頁。)。而美德即誠實,斯多亞派 認其為惟一的善(注:Cicerone,Dei Doveri,op.cit.,proemio,V.),如此,“順應自然生活”就是“誠實生活”。而“誠實生活”與“毋害 他人”、“分給各人屬于他的”(D.1,1,10,1)一起,被吸收為羅馬法的基本原則,構成 其關于誠信之規定的出發點。
  當然,羅馬人的誠實(Honestum,該詞也有“高尚”的意思)觀念不同于我們的,要廣泛得多。西塞羅認為,誠實的行為來源于4種美德:第一,確切地、謹慎地明了真理,因此不盲目 行動,此謂之知識之德;第二,為了人類社會的保存,分給各人屬于他的,忠實地遵守契約 ,此謂之共同的社會生活之德;第三,精神宏大、崇高,不屈不撓,此謂之心靈宏大之德; 第四,所有的言行都合乎分寸,此謂之節制之德(注:Cfr.Cicerone,op.cit.,proemio,V.也參見王煥生的中譯本,第147頁。)。在上述4種支撐誠實行為的美德中,只 有社會生活之德關乎誠實的民法意義,西塞羅將其意義提升到了保存人類社會的高度。
  此乃因為人是社會的動物。社會狀態對自然狀態的取代改變了人的屬性,使之不同于野獸 。如果說野獸的“美德”是勇猛,則人類的美德是合作。通過理性和語言的紐帶,人們互相 接近,教導、學習、交往、討論、判斷,彼此聯合起來(注:參見西塞羅《論義務》,第51頁。)。在這種背景下,“人類是為了人類而生,為了人們之間能互相幫助,由此我們應該遵從自然作為指導者,為公共利益服務,互相盡義務,給予和得利,或用技藝、或用勞動、或盡自己的能力使人們更緊密地聯系起來”(注:參見西塞羅《論義務》,第23頁。)。如此,“生活變得更為有保障,并且通過給予和接受,彼此互相效力,使得我們不缺 少任何東西”(注:參見西塞羅《論義務》,第167—169頁。)。所以,社會狀態極大地提高了人們的生活質量,彌足珍貴。要想維持它,就要做到“信”,因為“信”是人類團結的粘合劑。“誠實生活”的相反行為是危害他人,這種行為會瓦解最為符合自然的東西——人類社會。
  斯多亞哲學還提供了誠實的另一依據——博愛。實際上,“博愛”(Fraternity)在西方語 言中都是“兄弟之情”的意思。按斯多亞派的理論,人都是神的兒子,有著共同的本性,人 與人都是兄弟,因此應相互友愛。這種兄弟之情要求愛所有的人,不問他是誰,愛他的依據 不是別的,僅僅因為他是人。既然他是人,就是兄弟。按照這樣的要求,一個人當然要愛自 己的同胞,而如果他只“關心自己的公民們的利益,對于外邦人則不關心。就會破壞人類的 共同聯系……破壞由神明建立的人們之間的聯系。”(注:參見西塞羅《論義務》,第269頁。)由此看來,誠實的美德要求善待陌生人,最極端的陌生人——外邦人,也不能作為誠實的美德之適用對象的例外。善待的表現就是誠信而不詐欺。如果做到了這一點,就能“把人們聯系起來……每個人像自己愛他人那樣地為他人所愛,許多人由此變成一個人。”(注:參見西塞羅《論義務》,第56—57頁。)正是以這樣的思想為基礎,羅馬才發展起了萬 民法,它為誠信訴訟的發展提供了最肥沃的土壤。
  總之,客觀誠信和主觀誠信統一在社會契約論的基礎上,而羅馬法中以信守諾言為意義的 統一的誠信觀念又是由上述宗教和哲學思想鑄造的,兩者盡管一為彼岸性的,一為此岸性的 ,但都要求社會契約的參與者做個好人,以便在社會生活中,人們的如下期望可以得到滿足 :“但愿我不會由于你和我對你的信任而蒙受損失,被欺騙”;“要像在正派的人之間應該的 那樣行事而無欺詐”(注:參見西塞羅《論義務》,第309頁。)。可以說,越是古遠,誠信就越依靠宗教維持;越是晚近,世俗的哲學觀念對維持它的作用就越大,因此,誠信在羅馬法中還經歷了從宗教到世俗的演變過程。
      六、結論
  本文力圖揭示客觀誠信與主觀誠信在羅馬法中的對立統一,運用社會契約論解釋了兩種誠 信之統一前提的困難問題。本文使用了裁判誠信、客觀誠信和主觀誠信3個概念,但前者與 后二者并非處于同一層次。在古代,裁判誠信是主客觀兩種誠信的原因;在現代,則是后兩 者的結果。本文中,“客觀”取行為規則、“主觀”取內心確信的含義。我們看到,羅馬法 史上最早的誠信是客觀的,古典時期,誠信分叉為客觀和主觀兩個方面,分別在訴訟和物權 兩個領域發揮作用。就主觀誠信而言,其主觀性是相對的,因為個人的主觀狀態并不必然構 成誠信,而必須受制于社會的評價,如果把這樣的評價理解為對個別主觀性的限制,那么, 主觀誠信也有一定的客觀色彩。社會契約論在漫長的歷史時期內為眾多的思想家們忠誠相信 ,他們并以之為基礎進行了許多理論建構。我們可以以此來理解羅馬法中主客觀誠信統一的 基點。本文還揭示了羅馬人的誠信觀念的宗教的和世俗的思想基礎,證明了誠信觀念的宗教 起源,這有助于理解它在現代民法中的宗教性行為標準的意義。即使從世俗的角度看,斯多 亞派提出的誠信思想已超越了經濟人假說而對人的行為提出了更高的要求。我們還可看到, 現 代誠信原則的裁判誠信功能在古羅馬的訴訟制度中,不僅由誠信訴訟承担,而且由許多制度 承担。誠信訴訟主要涉及合同誠信問題,在侵權關系中,在物權關系中,都有相應的制度起 同樣的作用。在這個意義上可以說,現代的誠信原則是多源產生的,而不僅僅從誠信訴訟和 誠信契約產生。我們可以注意到,誠信訴訟與誠信契約的外延并不重合,而且兩者并非 同時代的現象。羅馬法史還告訴我們,誠信訴訟還有便利當事人訴訟、方便法院辦案的一面 ,過去我國的誠信原則研究只注意該原則賦予法官自由裁量權和對當事人提出較高行為標準 的意義,未看到誠信訴訟的降低訴訟成本的功能,是為缺憾。
  本文試圖以羅馬法為材料證明現代民法中統一客觀誠信和主觀誠信的必要性問題,這是一 個尚未被我國法學界意識到的題目,現在已到了注意并解決的時候。從立法史來看,客觀誠 信與主觀誠信的對立歷來存在,除了要求遺產之訴這樣的例外情況,它們像兩條平行線一樣 永遠相伴而永不相交。德國民法典以不同的術語表達兩者的做法鮮明地表現了這種格局。但 客觀誠信在近代民法中地位的提升引發了兩者的相交,從而產生了主觀誠信的存廢問題,因 為既然客觀誠信已上升為民法基本原則,主觀誠信應無必要存在。在使用拉丁語族語言的國 家中,由于客觀誠信與主觀誠信都采用同樣的符號表現形式,可通過對兩種誠信進行同一化 的解釋消除這一困境。但把兩種誠信以不同術語表達的德語國家不能如此,必須對兩種誠信 有所取舍。令人感到意外的是,瑞士民法典采用了把兩種誠信都提升為基本原則的解決,其 第2條(誠實信用的行為)第1款規定了客觀誠信;第3條(善意)規定了主觀誠信;第4條(裁判)規定了法官的自由裁量權。兩種誠信在這些條文中形成鮮明的對立,表達了立法者對統一它們之可能性的絕望。盡管如此,瑞士民法典仍是最徹底地考慮了兩種誠信之關系問題的法典,也是對誠信原則作了最深透之理解的法典,因為它把不論是客觀誠信還是主觀誠信,最終都 歸結于裁判誠信,大哉斯斷!“起源說明一切”,誠信原則的訴訟法起源賦予它的屬性盡管 被從程序到實體的法律重心演變所遮蔽,它們最終仍暴露出來。歸根結底,誠信原則在任何 時代都是一個訴訟問題。
  目前我國尚屬以不同術語表達兩種誠信的國家,因此存在與德國、瑞士相同的問題。民法 通則第4條將“誠信”規定為基本原則,但立法和學說中同時也有“善意”的表達(注:參見梁慧星主編《中國物權法草案建議稿》,社會科學文獻出版社2000年版,第363頁及以次關于“善意取得”的規定。),兩者漠不相干。這是立法者和學術未意識到主客觀誠信的對立統一問題造成的。一旦這一問題得 到認識,我建議在我國未來的民法典中以總則中一個單獨的條文確立主客觀統一的誠信原則 。首先在第1款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”;第2款規定誠信 對當事人的內心狀態的要求;第3款規定誠信對當事人的行為的要求,這兩個方面是統一的 ,因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為;第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠 信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面,把 瑞士民法典第2條、第3條、第4條的內容概括在一個條文中。此外,在物權編中,過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之。如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代;“動產善意取得”應以“動產誠信取得”取代。這樣,統一的誠信原則將規制過去被分別稱為“誠信”和“善意”的兩類關系。
  字庫未存字注釋:
    @①原字母a上有¨
    @②原字左木右丹
  
  
  
中國社會科學京97~113D412民商法學徐國棟20022002本文力圖揭示客觀誠信與主觀誠信在羅馬法和現代各國民法典中的對立統一,并運用社會 契約論解釋了兩種誠信之統一的前提。本文證明,羅馬法史上最早的誠信都是客觀的,到了 古典時期,誠信才分叉為客觀和主觀兩個方面,分別在訴訟和物權兩個領域發揮作用。羅馬 人的誠信觀念具有宗教起源以及斯多亞哲學的世俗起源。在古羅馬的訴訟制度中,現代誠信 原則的裁判誠信功能不僅由誠信訴訟承担,而且由許多制度承担,由此可見,現代誠信原則 是多源產生的。本文還揭示了誠信訴訟便利當事人訴訟、方便法院辦案、降低訴訟成本的功 能,并基于主客觀誠信統一的立場,就設計未來中國民法典中的誠信條款提出了建議。裁判誠信/主觀誠信/客觀誠信/誠信原則/民法典徐國棟,1961年生,法學博士,廈門大學法學院羅馬法研究所教授。 作者:中國社會科學京97~113D412民商法學徐國棟20022002本文力圖揭示客觀誠信與主觀誠信在羅馬法和現代各國民法典中的對立統一,并運用社會 契約論解釋了兩種誠信之統一的前提。本文證明,羅馬法史上最早的誠信都是客觀的,到了 古典時期,誠信才分叉為客觀和主觀兩個方面,分別在訴訟和物權兩個領域發揮作用。羅馬 人的誠信觀念具有宗教起源以及斯多亞哲學的世俗起源。在古羅馬的訴訟制度中,現代誠信 原則的裁判誠信功能不僅由誠信訴訟承担,而且由許多制度承担,由此可見,現代誠信原則 是多源產生的。本文還揭示了誠信訴訟便利當事人訴訟、方便法院辦案、降低訴訟成本的功 能,并基于主客觀誠信統一的立場,就設計未來中國民法典中的誠信條款提出了建議。裁判誠信/主觀誠信/客觀誠信/誠信原則/民法典
2013-09-10 21:43

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