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對“代議機關至上論”的回應
對“代議機關至上論”的回應
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  中圖分類號:D921  文獻標志碼:B  文章編號:1672-1020(2007)04-0077-10
  翟小波的《代議機關至上,還是司法化?》[1](以下行文簡稱“至上論”)頗具“觀點沖擊力”:以美國司法審查制度為批判靶子,對于已經逐漸為憲法學界認同的憲法司法化命題進行全面質疑、解構和否定,明確提出、論證和肯定代議機關至上論。正如社會的進步往往是一種不可抗拒的潮流使然,改革開放的今日中國已經走出了迷茫與徘徊,以更加理性的姿態發展自己并順應時代。而在法學研究與制度構建層面,我們已然了悟的經驗和事實表明,無論是憲法理論還是憲政實踐,都不可能“再回到從前”。
  一、沒有任何權力是至高無上的,代議機關也不例外
  人類社會的制度經驗告訴我們,承認有限政府原則,是憲政的基本特征。憲政的一個基本前提是,不承認存在任何至高無上的、不受限制的權力,不管它是以什么樣的名義出現,即便是代表民意的代議機關也不例外,任何政府權力都應受到約束和控制。這是因為缺乏控制的權力極易導致專制,就算最高權力是以人民的名義行使的,也難保其行使的適當性。在這個意義上,權力無限的所謂人民意志與專制沒有什么兩樣,民主與專制并不是絕對對立的。換言之,民主與專制之間并沒有截然分離的“涇渭分明”的鴻溝和界限。
  專制與至高無上的絕對權力即權力無限相關,而無論權力是掌握在一個人手中,還是在少數人或多數人手中,都沒有實質性的區別。“當我看到任何一個權威被授以決定一切的權利和能力時,不管人們把這個權威稱作人民還是國王,或者稱作民主政府還是貴族政府,或者這個權威是在君主國行使還是在共和國行使,我都要說:這是給暴政播下了種子。”[2]
  同時,人民或人民的代表也是普通人,也是理性的人,也存在智識上的局限性,也會犯錯誤。這也許是人類政治制度的共同難題:“人人都不是天使”,在一個由人而不由神來統治的政府,控制的必要性在于對政府中人在人性上作為普通人的假定和經驗考察——人的利己或自私是人性中所固有的自然存在。“這種缺點既然是人性中所固有的,所以我們知道它總是伴隨著一切人的,不論他們的身份和地位是怎樣;而且我們所選舉為統治者的那些人們也并不因為他們有了較高的權力和權威,而在本性方面立刻變得高出于其余的人類。”[3]因此,在不可能改變人的本性的情況下只能采用制度對擁有權力的人進行控制。經驗表明,如果沒有制約,任何人都可能“為惡”,那些通過民主程序被選舉為立法者的代表或議員們也不例外。憲政要求包括立法權在內的任何公共權力都應該是有限的和應該受到約束的。
  “至上論”對中國人大制度的合理性、正確性甚至全能性做了頗具理論深度的論證,認為以美國為代表的司法審查制度是漏洞百出的,而中國的憲法司法化更不可行。同時指出,法院宣布立法違憲是“反”民主的。“司法化,就其結構和程序本身而言,違反人民主權和民主自治的原則,是不正當的。”[1]445
  事實上,這并不是什么新鮮的觀點,由于法官一般不由選民直接選舉產生,但卻對立法的合憲性具有決定權,因而可能與人民代表所行使的權力發生沖突。所以,在美國,即使在司法審查制度實施了二百年后的今天,美國的學界及實務界對法官的作用仍然是爭議不斷,其中,最有力的反對意見就是指責它的“反民主性”,但這并沒有阻礙這一制度的實際運作以及發揮重要功能。這里首先需要追問和澄清的問題是:民主能不能“反”?
  民主無疑是這個時代最具“魅力”的詞語之一。正如赫爾德教授所指出的那樣:“今天,幾乎每個人都聲稱自己是民主人士。……民主似乎使現代政治生活變得合法化了:因為一旦宣稱它是‘民主’的,那么,法規的制定和法律的實施似乎就是合理的和正當的。”[4]然而,“歷史是論據的實驗室”。盡管根據孔多塞著名的“陪審團定理”,多數決定趨于正確答案的可能性趨近于1而不是0.5,因而在一般情況下,“多數通過”的程序規則以多數人的判斷作為合理的立法決定,民主立法過程因此也就具有了“正當性”。但在人類文明史上,民主也不是始終為“善”而與“惡”無緣的。如果說“蘇格拉底的審判”只是古代直接民主缺陷的例子,那么,20世紀30年代德國議會的民主立法則是現代間接民主悲劇的典型。專制的德國納粹政權是經過民主過程產生的“合法”政權。
  1933年德國國會通過的授權法規定:“法律由政府規定,只要不影響國會和參政院的地位,可以與憲法相違背,內閣總理發布的法律于次日生效。”根據1934年的革新組織法,希特勒政府的命令可以與憲法具有同等效力。這兩部法律都是在議會的民主程序下通過的,為納粹統治提供了基于“民主正當性”的“合法依據”。這樣的“民主”與“法治”是災難性的。德國納粹統治作為人類文明史上的一個“污點”,其留給我們的思考是深重的,它從一個方面告訴我們,民主有時也不可避免地是狂熱的、情緒化的并極有可能被多數人的激情所操縱。因此,民主并不具有超越一切的合法性,也是可以被挑戰的。
  “至上論”在多處引用盧梭和洛克的著述,[1]426,432,440對于盧梭的人民主權至上的主張,近代學者在理論上已有評論,認識基本一致,因而無須贅述。①而在實踐層面,法國1958年第五共和憲法所建立的憲法委員會以及此后的違憲審查活動,已經“宣布”盧梭哲學正式退出法國憲政制度的舞臺。我們知道,雖然洛克說立法機構是“最高權力”,但是他也指出,立法機構也要對基本道義法則負責,有些事情它也不能做。[5]
  事實上,“至上論”是“多數絕對意志論”的一種翻版:不承認少數人的主張。因為在其看來,那些被法官們認為應該得到保護的權利,是在代議機關的多數討論中沒有被接受的觀點:“通常,法院對代議機關立法之為侵權的批評,不過是表達了某些早已被代議機構考慮過且已被其拋棄的意見。[1]439其“代議機關至上,還是司法化?”的選擇的實質是:民主,還是憲政?換言之,要不要從民主走向憲政?用“人民憲政”這個新詞裝飾“民主”并不能夠掩蓋其將民主視為目的與最終追求的真實選擇。
  民主和法治是憲政的基礎,憲政又是對民主和法治的控制和超越。允許公民通過憲法訴訟的方式挑戰由民主程序制定的立法的合憲性,是對多數民主規則的制約,也是對法治的性質與方向的憲法控制。民主是憲法的基本原則之一,但如果因為民主制度下的立法是多數人通過的規則就具有不可挑戰的合理性和正當性,那么就沒有理解憲政的真諦,也很可能是誤讀了今日民主國家的實質。且不說美國憲法設計的民主程序是一種“憲政民主”或“立憲民主”,其中,大小州不論人口在參議院中的議員人數相同就是一個顯例。而以現代憲法藍本著稱的德國基本法明確規定了“自衛型民主原則”,其第21條第1款和第2款規定:“政黨應參與人民政見之形成。政黨得自由組成。其內部組織須符合民主原則。政黨應公開說明其經費與財產之來源與使用。政黨依其目的及其黨員之行為,意圖損害或廢除自由、民主之基本秩序或意圖危害德意志聯邦共和國之存在者,為違憲。至是否違憲,由聯邦憲法法院決定之。”因此,現代民主在很大程度是手段而非目的。換言之,憲政國家并不以絕對的民主形式作為標準,憲政構架下的民主是一種“修正了的民主”,是對民主缺陷的克服,以實現對自由的保障。
  二、在公民主張權利的“實踐啟蒙”中,中國憲法正在成為法
  “至上論”認為,憲法未必是法律,憲法是不是法律,取決于特定國家之特定歷史階段的憲法觀。[1]429
  不容否認的是,在美國建國初期,憲法也在很大程度上是作為一種“圣經的替代物”而不是作為法為人們所“供奉”甚至“頂禮膜拜”。只是在1803年的馬伯里訴麥迪遜案之后,憲法才開始成為真正意義上的法,并且隨著憲政實踐的發展,憲法成了“活著的法”。法國從1789年人權宣言的誕生到1958年第五共和憲法真正確立違憲審查制度,憲法成為法的歷史長達169年。但是,這并不意味著,我們必須要把憲政國家發展歷程中所走過的“彎路”再重新走一遍。中國可以直接將西方迄今為止的結果直接吸收過來,不需要再去重復老路。否則,那不僅是資源的浪費,而且,時代未必會給我們這樣的“機會”。②事實上,憲法本身具有約束力幾乎成為現代法治與憲政國家的共性。“憲法之應該具有強制的拘束力,已是今日法治國家毋庸置疑之原則。尤其是釋憲制度的存在及運作,便是維護憲法不只是具有崇高象征性意義,也是具有功能性質的實證意義。”[6]
  如果說,一個世紀以前,“立憲法、開議院”及“興西學、啟民智”等聲音只是來自中國社會中首先覺醒的“士人”階層,那么,在今天的中國,普通公民已經開始以他們在實際生活中對基本權利的主張和法律訴求進行著憲政的“實踐啟蒙”,憲法也正在成為維護基本權利的真正實質意義上的“法”,而不僅僅是一個“綱領或宣言”。憲法不再是高高在上的“抽象存在”,而成為人們生活中實實在在的“樸素的真理”。與此同時,在不知不覺的社會進步中,憲法也正在獲得生命力。
  被稱為“憲法司法化第一案”的齊玉苓案無疑拉開了中國憲法從“休眠”到“復蘇”的序幕,盡管在嚴格意義上,該案并不能夠算得上是真正的憲法司法化案件,但是,其對于中國憲政的實質意義遠遠超過了其形式意義。其后的“憲法平等權第一案”、“中國乙肝歧視第一案”,等等,③都是公民對作為憲法基本權利之平等權的訴求,使得憲法不再是“看不見摸不著”的“紙面上”的根本大法。2003年,杭州退休教師劉進成穿著寫有憲法內容的白大褂到區政府門口“宣傳憲法”而被拘留處罚,引發了該行為的性質是否是憲法所保護的言論自由之爭。[7]而就在2006年10月24日,重慶市彭水縣公安局對秦中飛涉嫌誹謗一案撤銷案件,受害人秦中飛從檢察院拿到2125.7元的國家賠償金,“彭水詩案”(“秦中飛詩案”)以秦中飛用短信發送打油詩諷刺縣領導的行為是針砭時弊的“性質認定”告終。[8][9]言論自由成為受到保護的基本權利。特別值得一提的是,2003年震動全國的“孫志剛案”直接導致了違憲與違法的《收容遣送辦法》的廢止。二十年前,沒有人會認為孫志剛事件是個“事件”,而今天,把它上升到憲法基本權利層面去思考,認為它是個憲法意義上的自由、平等與人權問題,繼而要求政府作出相應的處理。觀念層面的變革是潛移默化的,二十年前的人們不會對孫志剛事件像今天這樣關注。這表明,憲法已經成為公民保護基本權利、與政府權力論爭的根據。憲政的進程是這樣不可抗拒:我們并不因為是“中國”公民而存在權利的“禁區”,因為在作為人所共有的價值和需要方面,我們與其他國家的公民并沒有什么差異,同樣要求國家憲法的尊重和保護。
  最近在學者們之間發生的物權法制定過程中“合憲與違憲”之爭,也說明了憲法作為具有最高法律效力的法的地位和權威正在被確立。無論是合憲的主張,還是違憲的主張,學者們都以憲法條文作為依據,拿憲法來衡量,把憲法作為尺度,[10]這是重視憲法的表現,也是尊重憲法的標志。所以,時至今日,如果我們還以“無所謂合不合憲法”的觀點來“說事”,[1]428則無異于是對已有知識和實踐的漠視。憲法作為法而在實際生活中發揮效力,這是法治與憲政的基本要求。中國也不應該“例外”。
  需要澄清的是,憲法的實施是否必須經過具體立法過程去實現,換言之,憲法本身的效力依賴于普通法律的效力。“至上論”認為,我國82憲法主要是政治改革綱領,而將其具體內容委諸代議機關來決定。[1]430確實,憲法的原則性規定客觀上要求立法的具體化,但是,如果認為“就憲法實施而言,法治原則要求這些條文必須先由代議機關轉化為具體的法律。若不通過直接適用法律來間接適用憲法,依憲治國和依憲審判就毫無意義,甚至會淪落成濫權的托詞”,[1]430那么則是對憲法的一個誤讀。
  憲政國家的經驗表明,盡管作為“法律的法律”,憲法比普通法律更“抽象”些,但是憲法并不僅僅處理抽象原則,抽象的憲法條款在無數憲法案例中獲得了具體的意義。在我國,這種認為憲法必須轉化為立法才能實施的“傳統觀點”觀點也已經被憲法學界所拋棄。比如,針對民法學者提出的通過制定民法典來解決財產權的民法保護與財產權的憲法保護中的所有問題的主張,林來梵教授明確指出了其在實踐上可能導致的負面影響,“要么忽視了財產權之憲法保護這一課題本身的存在及其重大意義,要么把通過修憲完成這一課題的意義單純理解為是對民法上的財產權制度的一種確認或政治性的宣言,從而繼續滯留于憲法乃是一部‘綱領性文件’的傳統見地之上。”[11]
  那么,如何看待憲法的變化?“至上論”認為,憲法列舉的人權“清單并不能一勞永逸地解決后代的歧見,它最多是過去的人民選擇的關于人權歧見的理由依據或解決場所。新的時代可能提出新的更重要的人權要求,這只能由立法來實現;政策性條款也只能通過立法來轉化為人權。”[1]436而且,“民主的核心是人民自身做主,而不是過去的人民為當代人民做主,這依然是他者的專制,而非民主”。[1]441這樣的理解是讓人匪夷所思的。按照此邏輯,中國82憲法就是我們這一代人所不能夠接受的,因為它是過去的人民制定的,參與當年制定的人有不少已經仙逝。如果以20年為一代人來計算,那么,各國的憲法必須每隔20年推翻重新制定一次,否則,不能夠體現“當代人民自身做主。”這顯然是荒謬的。
  確實,每一代人都會面臨自己的問題,但這并不意味著過去的智慧沒有意義。憲法條文“經受漫長歲月的考驗”,其含義隨著時代的發展而不斷進化。白哲特在討論英國憲政時指出:“英國憲制周圍會出現大量的無關思想,這很自然——可能是不可避免。語言是各國的傳統;每一代人都在描述自己看到的東西,但是它使用那些從過去傳遞下來的詞語。當像英國憲制這樣的偉大實體在長時期內以連續的外在形象發展、而內在變化卻被掩蓋起來的時候,每代人都繼承了一系列不管用的詞語——一系列曾經真實過但其真實性正在消退或已經消退的格言。就像一個人的家人在這個人成年后繼續嘀咕那些來自對他小時候的正確觀察、但現在已經變得不正確的詞語一樣,在一部具有歷史性的憲法的完整活動中,它的臣民會重復那些在自己父輩在世時是正確的、由父輩們灌輸的、但現在已經不正確的語句。或者,如果可以這么說的話,一部古老的、不斷變化的憲法就像一位老人,他仍舊穿著自己心愛的年輕時流行的衣服:你看到的仍舊一樣;你沒有看到的已經全都變了。”[12]
  另外,對于新時代所提出的新的人權要求,也并不是“只能”由立法來完成。憲政國家的經驗表明,憲法的實質性修正既可以是成文的——立法機關依照修憲程序制定憲法修正案,表現為大眾民主過程,也可以是“不成文的”——由普通法院或憲法法院及專門的憲法委員會通過在具體的案件或爭議中解釋憲法而修正憲法,表現為司法過程。正如今天是昨天的明天,歷史從來都難以割斷,我們對于未來世界的探求是一個經驗的過程,憲政的傳統也是在修正中完善,只要人類還生存著,這個過程就沒有終極。
  三、憲法司法化是手段而非目的,自由與尊嚴才是憲政的追求
  準確地說,“憲法司法化”一詞至少可以在三個意義上使用:一是指司法機關對于憲法的直接適用,而且憲法一般只能被適用于公法領域,在特殊情況下,憲法具有“第三者效應”——間接適用于私法領域。這是憲法作為法的最基本要求,也是法治規則的直接結果。二是指美國模式的由普通法院進行司憲的司法審查制度。三是指所有由獨立于立法機關的具有司法性質的專門機關所進行的違憲(或憲政)審查制度。
  迄今為止,關于中國應該采用什么樣的違憲審查模式,憲法學界是有爭論的。有的主張借鑒德國的專門憲法法院模式;有的主張借鑒美國普通法模式;還有的主張采用法國憲政院(憲法委員會)模式。這些觀點各有理由,但有一點是共同的:美國式的司法審查模式并不是唯一的存在,而且,憲法司法化的本身不是目的而是手段,是實現憲法對于公民自由與尊嚴保護的手段。
  憲法的意義在于對普通法律的偏差的糾正,在于對普通立法限制公民基本權利的那張“法網”不至于太緊而危及憲法所保護的基本權利和自由。更具體地說,由于立法機構進行普通立法的民主過程不可避免地反映了多數人的利益,因而要求建立獨立于立法機構以外的政府機構,通過審查普通法律的合憲性,以保護少數人的權利,即“司法審查的力量應該被用來保護那些通過政治過程無法有效地保護自己利益的人們”。[13]如果我們把美國的司法審查模式當做唯一的模式而且把它作為目的來看待,也許就在“常識”問題上犯了錯誤。
  在此,姑且不論“至上論”所引用的國內法官和學者對于憲法司法化的理解本身是否存在缺陷,④這里需要認真對待問題是:“至上論”提出,美國的最高法院的9位大法官憑什么就比參加民主立法過程中的多數人更知道人權何所在?[1]440—442這確實是個“悖論”:其實質是司法審查可能和民主政治發生矛盾。一方面,要保證憲法能夠獲得有效的實施,在實踐中具有法律效力從而成為真正意義上的“法”,就必須要建立司法審查制度;但另一方面,根據司法審查制度,由非民選的少數法官審查代表人民的議會所通過的法律的合憲性,又無疑與多數民主規則相沖突。特別是作為監督立法機構的司法機關,其本身的監督又該如何實現?即誰來監督監督者?這始終是一個在理論上難以獲解的“戈耳迪之結”(Gordian knot)。但是,我們并不能夠因此而得出結論:多數人的判斷必然比少數人的判斷更加正確,多數人比少數人更少犯錯誤,甚至多數人的錯誤就不是錯誤。
  事實上,憲政與民主這一對潛在矛盾不僅是美國司法審查的難題,也同樣存在于歐洲,因此違憲審查權在美國和歐洲至今都是爭議的問題。在法國和德國這樣的“柔性憲法”國家,對司法監督的權力本身進行的監督,通常是通過修憲或立法機構的監督來實現,比如法國憲法的修正比較頻繁,有時直接否定憲政院的憲法解釋。“至上論”認為,由代議機關再次廢止法官的司憲決定是很不可行的,[1]441而憲政實踐的事實是:法國的運作就是如此,且也沒有因此“出亂子”。1993年,針對憲政院判決新移民法的幾項條款侵犯了1946年憲法前言的決定,議會兩院以五分之三超多數成功修憲,明確允許移民法的通過,直接否定了憲政院的憲法解釋。
  從本質上說,矛盾是無處不在的,與歷史上任何制度一樣,憲政審查也不可能完全消除人類所必然面臨的矛盾。正如張千帆教授所指出的那樣:“憲政的宗旨是要使政治服從憲法,使民主過程受制于司法控制。這就決定了憲法是一部‘政治法’,決定了司法性質的機構必須能夠干預民主政治,從而產生了司法過程所代表的精英政治和議會過程所代表的大眾政治之間的沖突,并有時表現為少數人權利和多數人利益之間的沖突。作為理性動物,人所能做的只是使不同性質的機構能夠相互控制,同時盡量減少制衡所產生的能量浪費與內耗。這表明議會過程完全不受控制或完全受制于司法控制,都是失衡的表現;更為合理的體制應該讓議會和它的審查機構進行一種有益的對話,其中司法性機構對立法行為有所控制,但立法最終還是能體現至少大部分公民的意志。”[14]196
  “至上論”舉出英國、荷蘭、新西蘭、瑞典、法國五個“沒有司法審查的代議機關至上的國家”來說明“即使不采納憲法司法化的道路,也完全可以發展出高度的自由憲政。”[1]444必須指出的是,其對于非司法化國家的列舉是有瑕疵的,法國就是一個憲法司法化國家,雖然其采取了與美國、德國不一樣的審查模式。
  法國曾經是世界政治制度史上以堅持“代議機關至上”的人民主權原則而著稱的國家。受到盧梭理論的影響甚至主宰,從法國大革命后到1958年第五共和憲法前,人民主權一直被塑造成一種“整體主義的政治實踐概念”,而在制度層面,法國政體最顯著的特征是議會主權和立法至上。在法國人的心目中,法治代表著正義的立法——而非憲法——的統治。人權宣言第6條宣布了盧梭的社會契約觀念:“法律表達普遍意志”。[15]但是,“這種整體主義的政治實踐概念,現在也失去了它的光澤和推動力。……人民,所有國家權力應該從此出發的人民,并不構成一個有意志有意識的主體。它只能以復數而出現,而作為人民它既無法整個地具有意識,也無法整個地采取行動。”[16]627更為重要的是,“現代社會并不是同質的”,“統一的人民主權的虛構,只能以隱藏或壓制個別意志的異質性為代價才能實現。”[16]631法國在1958年第五共和之后的憲政制度發生了根本變革,在兩個方面糾正了“議會至上”傳統的偏激:一是由憲法授予執法機構(內閣)有限立法權,不允許立法機構的侵犯;二是建立憲政院以維持政府機構的分權。歷史的事實是:在1789年,法國首先向世界宣布議會主權的民主理念;近兩個世紀之后,它又率先明確拋棄了這一理論,對立法無限制權能規定了顯著約束。[15]1958年法國第五共和憲法專門建立了憲政院(也譯作“憲法委員會”)以維持政府機構的分權,其后,憲政院對憲法所規定的分權和基本權利發展了相當豐富的案例法,法國憲法獲得了“司法化”。
  法國的憲法司法化具有自己的特點。憲政院并非普通意義上的法院,它主要是政治性機構,但在后來的運行中逐漸具有了司法性質。法國憲政院作為專門的憲法監督機關,具有審查立法合憲性的職能,此職能不僅源于其初始目的——制約議會權力,而且更基于晚近的擴展目的——保護公民權利。⑤憲政院進行的違憲審查是事前審查,立法公布后就不再審查。這種事前審查又分為兩種,一種是法定審查,即組織法、議會議事規則等憲法性法律必須經憲政院審查,非經審查就不能成為法律。一種是應特定機關請求而審查。事前審查制度體現了這樣一種理念,即為了保證憲法的權威和憲法秩序,應當在法律等規范性文件公布之前使其內容與憲法保持一致,避免與憲法不一致的法律等規范性文件在公布以后的實施過程中,對憲法秩序和公民權利造成侵害。這樣做有效地避免了違憲法律的頒布和實施而帶來不良的影響,有利于維護國家法制的統一和法律關系的穩定。與美國聯邦最高法院相比,憲政院對于立法的控制事實上是更加嚴格的。
  美國的情況是,第一,事前不審查,國會通過立法,經總統簽署即獲生效;第二,當發生爭議時,由當事人提起訴訟,這時法院要看問題的性質是政治問題還是法律問題。如果不是政治問題,那么要看是不是“成熟”,其提起違憲審查的要求是嚴格的;第三,如果對被提起的法律的審查結果是違憲的,那么,這個法律的這個條款也并不會從國會的法典中被剔除,還作為法律存在。只不過由于普通法遵循先例的傳統,在以后的同樣案件中,被宣布違憲的這個條款不再生效。因此,在這個意義上,美國的體制是強調司法權對于立法權的充分尊重,即使進行審查也是有限的,與被提起訴訟的法律相比,沒有被提起的占絕大多數。更為重要的是,是事前審查還是事后審查,直接涉及到對于權力的控制程度。
  所以,就對立法權的控制和約束程度而言,法國更加嚴格,在這個意義上,法國人比美國人走得更遠。不僅如此,在法國,除了憲政院,其他機構如總統、中央行政法院、司法訴訟機關均有違憲審查的權限,所以有法國學者指出:如果說憲法委員會之成立與其發展,對于法國違憲審查制度有著莫大之貢獻,那并非意味著只有憲法委員會具有如此之功能。[17]
  四、不存在完美的制度一如不存在完美的人,憲政也是如此
  經歷了“祛魅”時代,我們已經明白,完美不再是判斷是非曲直的標準。制度也不是一種完美的存在。人類社會迄今為止的所有制度都是人的經驗。既然不存在完美的人,那么何來完美的制度?憲政國家的經驗也不會是完美無缺的。
  事實上,美國司法審查制度從來就不完美,而只能說是一種相對而言“缺陷較少”的制度;而美國聯邦最高法院也不是“全部精英所在”,“最高法院并不是一個完美的機構,但有它總比沒有好。”[18]十全十美的制度是不存在的。正如施瓦茨教授在評價美國法律時所指出的那樣:“美國法與美國生活的其他方面一樣,都不是盡善盡美的杰作。然而,盡善盡美并不一定是評價某種制度的恰當尺度。……一種效力于社會的法律制度比柏拉圖的大群捍衛者脫離社會需要的空洞概念要好。”[19]事實上,“各國憲法在保障基本人權和自由方面的發展是一個漸進的過程,并且永無止境。美國也不例外。”[20]
  在世界憲政史上,完美的憲法文本與缺位的憲政實踐之間形成反差的典型當數法國。法國的《人權宣言》堪稱完美,但由于在1958年第五共和之前,法國沒有實質性的憲政審查制度,《人權宣言》只是作為“宣言”存在而沒有落實到國家政治生活的具體實踐中,因而法國人的權利并沒有受到憲法的保障。直到20世紀70年代憲政院的“結社法決定”才改變了這種局面。無怪乎柏克認為,盡管法國權利宣言寫得很漂亮,但是英國人有自由,法國人卻沒有。[21]
  與法國不同的是,美國憲法并不是建立“在理想主義和革命言詞的基礎之上”的,與《人權宣言》相比,美國的《權利法案》顯然離完美的境界相差很遠,但卻給美國人提供了實實在在的保護。憲法的意義在于真正的有效,而不是神圣的理念、精美的言詞和完善的結構。“至上論”指出,憲法內容“應有理想追求的面向”,并認為“這是20世紀以來的憲法的突出特征”。[1]430不知道這樣的判斷從何談起:是對中國憲法的總結還是對法國第五共和憲法或德國基本法的概括?
  “至上論”認為,可以依靠“民主程序的自我修正功能”來改正代議機關自身的錯誤,[1]444不需要司法化。這一判斷在多大程度上是能夠成立的?如果從民主作為“他律”的角度來理解,或許是有道理的:民主體現在政府的組成與基本運作中,人民通過選舉來確定其利益的代表,由人民選舉出來的代表作為立法官員制定法律,同時,人民通過定期政治選舉、罷免等壓力機制以保證立法官員制定法律的立法反映民意。這就是麥迪遜所說的“依靠人民是對政府的主要控制”。但是,“經驗教導人們,必須有輔助性的預防措施。”[22]如果我們從同樣作為他律的法治的角度來理解,則這句話就不能夠成立。法治的核心是他律而不是自律——強調對于包括立法官員(人民代表)在內的政府官員的外在控制而不是依靠他們對于自身的內在約束,這也是憲法進行分權構造的基礎,即在政府內部建立相對分散與獨立的權力中心,以實現不同部門之間的相互制衡——官員之間的控制,所以分權是法治的題中之意。而無論如何,如果我們在既缺乏他律意義上的民主程序也不存在他律意義上的法治與分權機制的前提下,相信“人大自身改革能夠有效杜絕錯誤和暴政”,則無異于是把人民代表設定為“每日三省吾身”的圣人,這只能是“一相情愿”的善良愿望。
  與對人大“完全信任”的態度相反,“至上論”對法院“完全不信任”,認為“在探知我國憲法之真意方面,我國法官并無任何能力和資格上的優勢。”[1]441在中國,司法存在的問題是有目共睹的,其中原因復雜多重,既有制度層面的,也有其他層面的。但是,是否由現行體制下的法院來承担違憲審查的任務或者說由法院承担是否合適,與是否應該建立和存在憲法司法化的制度或者說是否必要與可能,是兩個完全不同的問題。因此,我們不應該以現實存在的不足而推斷“未來的失誤”并以此作為根據來證明憲法司法化的不合理性。同時,如果我們把美國的司法審查模式作為“理想”模式,那么,只能說明我們對他國制度的學習是“得形忘意”。
  確實,多數人的暴政不應被夸大,[1]442但是,司法審查的“壞處”也同樣不應該被夸大。“至上論”認為,對代議機關來說,多數暴政就是極其例外的非常性特征。[1]444這樣的理解是準確的。但還必須認識到的是:憲法司法化從來就是作為民主決策過程所可能帶來的“非正常”結果的修正而存在的。就美國憲法審查而言,審查是例外,而不是常規,尊重立法權、適用國會通過的法律才是法院的“常態”。在實踐層面,法官對于法律是否違憲的決定是“慎之又慎”的。據統計,自1803年馬伯里訴麥迪遜案起至2000年,美國聯邦最高法院裁決違憲的國會立法數量是151件。[23]同時,由于憲法所保障的權利與自由并不是在所有情形下都和民主原則相矛盾,而且,即使多數人權利與少數人權利發生沖突,如果并不涉及到“基本權利”層面,那么,由民主原則所通過的法律仍然可以“正當地”限制少數人的權利,司法審查并不介入。
  也許在憲政發達國家,民主、法治和憲政已經成為“常識”,但在中國,卻仍然是“前所未有的事業”。“沒有人生來偉大”,也沒有人天生就知道如何行使民主權利,法官也不是“生就”一個“智慧頭腦”——無所不知,完全能夠解決司法化中的所有問題。中國近年來的基層民主實踐表明,“沒有一種文化是實現民主的絕對障礙”,盡管我們的文化傳統中與民主相契合的因素比較少。長期以來,“文化落后、經濟不發達、公民素質低”一直是我國不能進行直接選舉的理由。事實證明這些理論是不能成立的。特別是中國農民,“他們遠不是人們認為的那些不懂民主,缺乏行使民主權利能力、愚昧的一群,而是有很強的民主要求和民主能力,對選舉相當積極的一群。”[24]與民主一樣,憲法司法化的過程同樣需要學習和實踐。從根本上說,承認我們不完美、不是“真理在握”甚至是“無知”的,才有可能不斷進步。就連最偉大的智者蘇格拉底也始終堅持說,他是一個對于真理的卑微和謙遜的探索者,而不是窮盡一切知識的驕傲的擁有者。[25]由此也許我們可以認為:謙遜并不是美德,而是人類自身對世界所應該持有的基本態度。
  五、結語:回不去的不僅僅是思想
  從民主、法治走向憲政的歷程,各國不同,其間有坦途,也有坎坷。“至上論”認為,對于憲法學者來說,應該竭力避免選擇“發動憲法革命”,除非現行體制真的不可救藥。[1]430筆者十分贊同。值得慶幸的是,到今天為止,憲法學界還沒有學者提出這樣不負責任的主張。這多半是因為:以憲法研究為業的人,大抵都懂得,憲政作為妥協的產物,其寬容精神所主張的一個基本理念就是,任何矛盾和沖突都應該在制度框架內通過法定程序解決,而非訴諸于武力或其他引起社會激烈動蕩的強力手段。“憲法學者應該對極端、全盤、大規模的社會改革持懷疑態度。……如果可能的話,憲政改革應一點點來,且在邁出每一小步之后,都有充分的時間檢查并糾正改革中的錯誤。”[14]50更加幸運的是,在憲法學研究領域,同樣沒有人不認為:“與西方保持一致,只是出于可能與需要,而不是義務。制度的確立不能純粹出于盲目的模仿。”[1]427
  倒是“至上論”的推論“憲法司法化的代價就是拋棄現行政體,發動憲法革命”[1]430能否成立,是一個值得討論的問題,這樣的危言聳聽,無異于把司法審查看作是會導致“國將不國”的禍水,這卻真的是憲政不能承受的“宿命”之重。
  也許,回不去的不僅僅是我們的思想,還有我們的思想方法。
  第一,制度的正當性或合理性是邏輯證成、道德證明的結果,還是實踐經驗的結果?
  “至上論”的論證主要圍繞制度邏輯本身展開,必要時,也用經驗材料來支持制度邏輯的比較。[1]431其結論是:“司法化也未必能產生好結果,也許它能,但這只是偶然事實,制度正當性的基礎應該是它自身的邏輯及其品德,而不應該是它可能產生的偶然事實。”[1]445那么,我們要問的是:由邏輯論證所推導出的結論,其意義何在?況且在自己所確定的前提下來論證,又如何避免“自說自話”的自我證成?比如,將人民主權理解為代議機關至上,又將其作為唯一具有正當性的制度存在,然后在這個既定的前提下展開邏輯推理,自然就得出“司法化反民主,所以不正當”的結論,這樣的論證看似完整——在一定程度上做到了“自圓其說”,但本質上并不具有客觀性。這就同任何一個規范性命題一樣,其并無“真值”,無所謂“正確”或“錯誤”,因為,規范性命題最后只有基于其他規范性命題而獲得“理由”,而為所有其他規范提供理由的最終廣泛——如果存在的話——本身是不可說明的。[14]47-49因此,事實陳述是客觀的,而規范與價值的來源則是主觀的。
  不僅如此,“絕對正確”的邏輯命題的最大意義就在于邏輯研究,而可以被“證偽”的經驗命題卻可以使我們獲得知識。法學研究也是如此。在這個意義上,我們可以接受“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”的總結。不可否認的是,法律作為經驗,必然包含著錯誤的風險,因此,法律是在不斷“檢驗、否定、修正、完善”的“試錯”中進步,而不是在“絕對正確的邏輯和道德”中“完美地展現”。“至上論”認為,“審查是必要的,但未必是司法審查,后者只是偶然的可能”。[1]430如果說,馬伯里訴麥迪遜案在美國是“歷史的偶然”,那么,如何解釋在當代有那么多的國家實施了憲政審查制度?在這偶然中是不是也有必然?面對各國活生生的憲政實踐,是不是還能夠說這“只是偶然事實”?法國大革命時期,針對雅各賓派對于諸如“人民主權至上”等理論的盲目推崇,柏克曾經深刻地批判道:“生搬硬套一種理論體系,不管它是多么完美,只能是窒息并扼殺活躍的生命力。問題不是怎樣使現實符合理論,而是怎樣使理論能適應現實;這里需要的是向傳統的智慧學習,而不是尋求抽象的原則或理論的推導。”[26]看來,這并不是思想家一時一地的感慨。
  第二,以“為我所用”的方式進行論證,有多強的說服力?
  如果以一種“為我所用”的態度來分析問題,以別人的不完美來到證明自己的完美,其說服力是值得質疑的。事實上,這樣的論證只能陷入“在中國,存在就是合理”而“在他國,存在就是不合理”的循環論證的“怪圈”,得到的恐怕也只能是“我們永遠正確,別人永遠錯誤”的“不容置疑且不證自明”的結論,這樣的結論對社會的進步又有多少實際的貢獻呢?
  如上所述,美國學者對于司法審查的批評由來已久,但其目的多半在于使該制度克服其消極性,在“批評聲”中完善。而我們如果將這種批評當做是對該制度的“完全否定”并加以“光大”,那么,是否有誤讀或膚淺之嫌?同時,選擇和確定怎樣的論證基點才是公正的?
  “至上論”的論證是“把我國現實的法院和全國人大及其常委會做比較”,[1]433這樣的比較——以人大及其常委會五十多年來的立法活動,與迄今為止仍無獨立地位且無真正司憲實踐與經驗的法院的司法活動相比——是否有“錯位”之虞?這并不是一種公正、客觀的研究——只有立法活動與司憲活動都成為已經實踐的經驗存在,才可能客觀地分析出立法與司法的優劣所在。這樣的論證無異于評判兩個在不同起點上的人比賽:一個已經跑了100米,而另外一個仍在原點——不是他不想跑,而是命令他不準跑,憑什么說,已經跑了100米的人就一定比在原點的人跑得快呢?用中國沒有經歷過的司法化經驗來論證其存在問題因而反對司法化,有說服力嗎?更何況以民主作為判斷標準,怎么會不必然得出“選舉和代議制也不是絕對完美的,但就民主價值而言,它顯然優越于法院”這樣常識性的結論呢?[1]441法院本身就不是一個民意機關,幾乎也不直接反映民主價值。也難怪在“至上論”看來,代議機構“其代表機制的構造,使代表時刻保持對民聲的覺醒,銳敏感覺民間的疾苦和吁求,躬念人民的情義福患。”[1]435而“法院顯然比代議機關要差得很遠”。[1]439
  第三,如何對待他國的制度?
  如果不采取開放與開明的態度對待人類生活的制度文明,我們仍然會徘徊在世界憲政文明的邊緣。學習外國不是目的,而是服務于構建適合中國的制度。中國法學的實質性進步應該表現為對于制度構建的具體貢獻,在這個意義上,找到問題所在,然后對癥下藥,也許是比較明智的選擇。德國法學家耶林在其名著《羅馬法精神》中指出:“外國法制的繼受與國家無關,只是合乎目的性及需要之問題而已。如果自家所有,同屬完善或更佳,自然不必求遠。惟若有人以奎寧皮藥草非長于自家庭院而拒絕使用,則愚蠢至極。”[27]
  我們欣慰于歷史的變遷,并滿足于對昨天的超越,是的,我們回不去了——那是憲政獲得生命力的必經過程,而明天又會是新的一天。
  (作者曾與南京大學法學院研究生于博、李承華以及法學碩士方明就本文論題交流意見,并從中獲益,于博提供了相關文字材料。在此致謝。)
  注釋:
  ①如,在《法國大革命的背景》一文中,阿克頓勛爵指出:“盧梭的最先進之處是人民不會犯錯誤的信條。朱里曾教導說,他們不會做錯事,盧梭則補充說,他們必定正確。這種思想與大多數其他思想一樣并不新鮮,可追溯到中世紀。曾經出現過這樣的問題:當主教發生分歧而教皇不在其位時,有什么保護傳統真理的措施,有人回答說,信仰妥善地存于民眾之中。‘人民的聲音即神之聲音’這句格言可追溯至阿爾昆,一些在民主制之前的偉大作者如胡克和波舒哀使它得到復興,而我們的時代,紐曼利用它來支持自己的發展論。盧梭則把它運用到國家上。”參見[英]阿克頓:《自由與權力》,侯健等譯,北京:商務印書館2001年版,第200頁。另可參閱[法]弗雷德里克·巴斯夏:《財產、法律與政府》,秋風譯,貴陽:貴州人民出版社2003年版,第320頁。
  ②中國清末以來的百年立憲史表明,在幾個關鍵的歷史時刻,我們意識到了憲政制度的重要,但往往是來不及思考我們的制度安排,“列強”就已經逼近國門,因而“富國強兵”、“救亡圖存”成為首要需求。
  ③上述三案參見:“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯名譽權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案”,《最高人民法院公報》,2001年第5期,頁158—161;“蔣韜訴人行成都分行招錄行員案”,四川省成都市武侯區人民法院(2002)武侯行初字第3號行政裁定書;“張先著不服被告蕪湖市人事局公務員招考行政錄用決定案”,安徽省蕪湖市新蕪區人民法院(2003)新行初字11號行政判決書。需要指出的是,這些案件并不真正意義上的憲法訴訟案件,但與憲法的基本權利規定密切相關。
  ④比如黃松有法官的理解顯然是對憲法司法化的“個人解釋”。事實上,這些理解本身在一定程度上并沒有準確地反映司法化的內涵。
  ⑤在1971年的“結社法決定”中,憲政院判決包括內閣提議的法案第3章違憲。《人權宣言》自1789年以來一直缺乏法律效力,憲政院通過賦予憲法前言(《人權宣言》是前言一部分)以實際效力,使得《人權宣言》在“司法化”以后獲得了法律的生命力。在對于法國人權保護的意義上,該決定被稱為是法國的“馬伯里訴麥迪遜”。參見張千帆《西方憲政體系》(下冊),北京:中國政法大學出版社2001年版,第79—80頁。
江蘇警官學院學報南京77~86D411憲法學、行政法學趙娟20082008
代議機關至上論/憲法/憲政
A Response to "Theory of Paramountcy of Representative Organization"“代議機關至上論”是對今日中國的憲法理論和憲政實踐的漠視,然而憲法研究和實踐不可能再回到從前。沒有任何權力是至高無上的,不受限制的,代議機關也不例外。中國憲法正在成為維護公民基本權利的法,而不僅僅是綱領或宣言;憲法司法化是手段而非目的,自由和尊嚴才是憲政的追求。與民主一樣,我國憲政并不完美,憲法司法化需要學習和實踐。
作者:江蘇警官學院學報南京77~86D411憲法學、行政法學趙娟20082008
代議機關至上論/憲法/憲政
2013-09-10 21:43

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