民初思韻網

加入收藏   設為首頁
選擇語言   簡體中文
你好,請 登陸 或 注冊
首頁 人文思韻 傳奇人物 歷史思潮 時代作品 話題討論 國民思韻 民初捐助 賬戶管理
  搜索  
    歷史思潮 >>> 史地研究雜志方面文獻收集(一)
字體    

網載     阅读简体中文版


    一、問題的提出
    新修訂的《憲法》第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規 定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公 民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”看似平淡的寥寥數語,背后卻暗藏了“ 風能進,雨能進,國王不能進”的雷霆萬鈞。也正是些許樸素的文字,成全了眾多有識 之士翹首企盼的私產入憲之夢。制度的應然意義甚至已經使更多的溢美之詞顯得貧乏與 多余。然而,與制度的應然意義同樣不可否認的是我們目前所面臨的嚴峻現實。在“貫 徹落實憲法”之類的橫幅底下還發生著眾多侵犯公民私有財產權的行為,單薄的憲法文 本也正經歷著強大的現實慣性之洗禮。這種現象所映射的固然是社會轉型時期的種種不 規范問題,然眾多問題的表面卻往往假借著一個共同的幌子——公共利益。何為“公共 利益”?法律并未作出明確說明。在依法治國的思潮日盛、警察國家的時代一去不返的 背景之下,“公共利益”儼然已是國家權力干預公民權利的一柄尚方寶劍。乘著“私產 入憲”的東風,作為對公民私有財產保護具有重要意義的公共利益問題必將不斷沖擊人 們的眼球。本文意欲探討的正是作為一個法律概念的“公共利益”。那么,在法學的視 野中,公共利益究竟指什么?
    二、一般法律意義上的公共利益
    公共利益首先是一個一般法律意義上的概念。所謂的“一般法律意義”,主要是想表 達以下兩點含義:第一,在該種意義上的公共利益概念是適用于整個法律領域的。第二 ,也是該部分所欲著重解決的一個問題,那就是法律意義上的公共利益概念與非法律意 義上的公共利益概念是不同的。
    什么是一般法律意義上的公共利益?戰后德國公法學者對此進行了頗有成效的研究。據 我國臺灣學者陳新民教授介紹,德國學界對于公共利益內涵的界定一般分別從作為內容 的“利益”以及作為主體的“公共”兩方面入手。由于利益“不外是一個主體對另一個 客體的享有”,而這一切又與主體自身對于客體的感覺緊密相連,因而利益內容的不確 定性是公共利益的概念第一個特征。“簡言之,利益是價值判斷的結果,是人們感覺其 存在之實益,也是民所好之的不定對象,由此可見利益之不確定性及多面性。”另外對 于“公共”之理解,不確定多數人作為公共的概念,直至目前,仍是一般情況下,廣為 被人承認的標準;[1]當然,對于“不確定”與“多數”之間的關系問題,目前學界存 在不同看法,這主要表現為兩者之中以誰為重心的爭論之上。一種觀點主張應以數量上 的多數為核心標準。“‘數量上達多數’要比‘非隔離性’來得重要。”[2]也就是說 ,某范圍之人盡管依特定要素有所界限,但因其成員數量甚大,仍可稱之為公眾。[3] 另一種觀點則與此恰恰相反:“這個(指紐曼的不確定多數理論)強調不確定之特征是可 以承認。但是,……,不確定之多數人說法,該多數人特征可予省略。”[4]兩種觀點 究竟孰是孰非,目前似乎還沒有定論。
    我們應如何取舍德國學界的上述理論以界定一般法律意義上的公共利益概念?在回答該 問題之前,首先有必要對上述各種觀點進行簡單評析。
    第一,關于“利益”的界定,應該說德國學界關于“利益內容不可確定”的結論在很 大程度上正確揭示了公共利益之內容特征。當然,內容的不可確定性并不等于確定內容 的過程毫無依據與規則可循。由于利益本身是規范所欲維持之利益,因而判斷某一主客 體關系是否構成利益首先必須以規范背后之價值觀念為基準。當依據規范所含之價值亦 無法確認利益是否存在時,我們則應盡力考察社會客觀事實(而非判斷者的主觀之臆想) 進行相關判斷。
    第二,關于“公共”的界定,我們認為德國學界的眾多觀點都尚存可商榷之處。洛厚 德的觀點自不必說。紐曼提出的、關于公共利益的兩分理論,似乎亦存在一定的問題— —關于公共利益判斷的兩個標準并不處于同一層次。我們認為,“不確定的多數人”應 是判斷利益公共性的唯一最終標準,“國家的目的”最終也只能通過其是否為了“不確 定的多數人”的利益而判斷公共利益。當然,這里非常有必要強調的一點是,在用“不 確定的多數人”標準對權力行為的目的是否符合公共利益進行判斷時,我們所考察的層 次是權力行為主要的終極目的,而非次要或者直接之目的。但是把后者作為“不確定多 數人”標準的適用范圍則是上述眾說所普遍采用的一種做法。例如陳新民教授即以國家 對少數弱者扶助之事實作為否定“多數人”標準之論據,而德國學者克萊(Walter Klein)也只有從權力行為的直接目的出發才會得出否定“不確定性”標準之結論。相反 ,如果以權力行為主要的終極目的為考察對象,那么,“不確定的多數”之標準無疑將 貫穿所有領域。
    綜上所言,對于一般法律意義上公共利益的內涵,我們應堅持如下的界定規則:
    第一,在“利益”判斷方面,首先必須以規范背后之價值觀念為基準。當依據規范所 含之價值亦無法確認利益是否存在時,我們則應盡力考察社會客觀事實(而非判斷者的 主觀之臆想)進行相關判斷。
    第二,在“公共”界定方面,應統一采用“不確定的多數人”之標準。
    三、實證分析法學視野中的公共利益
    前人早已證明,整個法律秩序本身即是一種公共利益。作為公共利益(即龐德所指的“ 社會利益”)理論的一個重要倡導者,龐德即把社會利益理解為“包含在文明社會生活 中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。”[5]以整體法律秩序為表 現形式的公共利益與我們平時所涉及的公共利益是否為同一概念?回答顯然是否定的。 借鑒霍菲爾德關于權利類型的劃分理論,我們認為在法律體系當中亦存在兩個層次的公 共利益形態:依附于各種具體法律規定的公共利益以及獨立地受法律保護的公共利益。 依據霍菲爾德的推理邏輯,所有的法律關系形態(或者說法律秩序)可以分為兩個層次, 在第一層次當中,為了避免由于自然自由所可能導致的社會沖突,立法者對各個法主體 的作為與不作為做了直接的規范,體現在法律關系形態上即表現為“權利—義務”、“ 特權—無權利”等形式;如果從靜態意義上講,該類法律關系已完全滿足法律對行為進 行規范的需要。然社會生活尤其是現代社會生活的瞬息萬變已是不爭之事實,因而,對 規范行為的法律關系本身進行適時調整已是現代法律應有的題中之意。這體現在法律關 系形態上即表現為“權力—責任”、“豁免—無權力”等形式;兩層法律秩序的劃分也 由此而生:第一層法律秩序一般體現為一些具有明確內容的行為模式;第二層次的法律 秩序則表現為特定主體改變法律關系的能力,即立法者為了使法律適應變化的社會事實 而賦予一方靈活改變另一方權利義務的能力。以這兩層次法律秩序的劃分為標準,我們 同樣可以把公共利益分為以下兩個層次:
    第一層次——依附于各種具體法律規定的公共利益,這主要表現為民法、行政法以及 刑法等領域的各項具體規定。在該層次上公共利益以一種具體法律制度這種極其具體化 的形式存在。
    第二層次——獨立地受法律保護的公共利益,這主要表現為憲法、民法、行政法以及 訴訟法等領域的公益條款。如《憲法》第13條規定,國家為了公共利益的需要,可以依 照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。《土地管理法》第2條規 定,國家為公共利益的需要,可以依法對集體所有的土地實行征用。具體而言,它們大 都可以被歸結為權力行使的事實要件,即為了增進公益或者當公益遭受特定主體的侵害 時,權力主體有能力通過單方行為改變特定主體的權利義務。之所以賦予特定主體這種 靈活改變法律關系之能力,很大程度上是因為立法者無法通過一次立法就一勞永逸地解 決所有社會問題。但是另一方面,如果允許特定主體隨意地對既定的第一層次法律關系 加以改變,那么基于法治而產生的安定性、可預見性等優點將蕩然無存。因此,改變法 律關系時所需要的“公共利益”理由就顯得非常必要。具體而言,那就是改變法律關系 時所依據的公共利益理由必須要大于個體權利存在所體現的公共利益理由。
    以上兩個層次的公共利益共同組成了法律秩序這一公共利益共同體。其中第一層次的 公共利益確定了各種靜態的具體法律規定;而第二層次的公共利益則為動態改變第一層 次公共利益所確定的靜態秩序提供了基本依據。由于第一層次的公共利益問題在很大程 度上依附于具體的法律規定,人為地把其列為獨立的探討對象意義不大,因而本文所欲 分析的公共利益內涵僅限第二層次意義上的公共利益,即作為權力行使事實要件的公共 利益。結合以上分析,我們認為該種意義下的公共利益問題具有以下幾個特征:
    第一,公共利益本身被定位為權力行使的事實要件。也就是說,我們所欲解決的公共 利益概念不是經濟學意義上的問題,更不是倫理學所涉及之問題,而是一個不折不扣的 法律事實問題。我們所有的研究與分析必須緊緊圍繞對公共利益的這種定位進行。
    第二,公共利益是一個與個體利益相并列的概念。這也是與我們對公共利益概念的定 位緊密相關的。作為權力行使的事實要件,公共利益在根本上劃分著國家權力與公民權 利的“楚河”與“漢界”,而這種劃分的依據就是公共利益與個體利益之間的價值衡量 。
    第三,公共利益的本質功能在于保持國家權力與公民權利之間的一種良性動態平衡。 由于靜態的法律秩序很難適應社會變動的步伐,因此對權力與權利之間的關系進行動態 調整就顯得非常必要。而社會公共利益在其中無疑扮演了“啟動以及控制”兩大閥門的 重要角色。
    四、作為特定事實構成要件的公共利益
    沿著邏輯思維的臺階拾級而上,我們到了本文所欲解決的最后亦是最為重要的一個問 題——如何判斷作為權力行使事實要件的公共利益?上一部分的分析固然為我們判斷何 為公共利益提供了最基本的規則,但如果從對公共利益權力行使事實要件的定位出發, 那么與其說上文的分析為確定公共利益提供了多少幫助,還不如說它為我們排除哪些不 是公共利益提供了更多參考。因為上文所解決的只是權力行為到底是為“公”還是為“ 私”之問題。如果是為“私”,那其追求的目的顯然不屬公共利益范疇;但如果是為“ 公”呢?在崇尚人權理念的今天,那些“公益優先于私益”之主張早已隨著西賽羅們的 時代一起一去不復返了。但是種種價值沖突卻必須尋求一個解決的途徑,這就提出了一 個“利益評價”(valuation of interests)的問題。”[6]眾多學者對該問題進行了全 方位多層次的探討。在此基礎上,我們認為:作為權力行使事實要件的公共利益得以成 立與否,至少應符合如下幾個方面的要件。
    (一)功能上的必要性
    功能上的必要性是指公共利益的成立必須以依靠個體的力量難以實現相關利益或者雖 可實現但成本過高為前提。由于公共利益的主體是不確定之多數人,這也意味著公共利 益即為一種消費上不具有排他性之公共物品。也就是說,公共利益的提供者不可能做到 或者要付出高昂的成本才能夠阻止那些不承担成本的人對這些公共利益的消費。因而在 完全的市場條件下有一種后果幾乎是不可避免的——那就是公共物品提供者的退出。因 為一個人無論做什么都不會嚴重地影響公共利益的產生,他把其他人的集體行動看成是 已經以某種方式確定了的。如果公共利益已經被生產出來,那么他對這一利益的享有就 不會因為他沒有作出貢獻而減少。反之,如果公共利益沒有被生產出來,那么他的行為 無論如何也改變不了這種結果。屬于不確定多數人的公共利益反而成為了最少受人照顧 的事物。[7]然而另一方面,公共利益的提供或者維護卻是社會存在與發展所必需的。 為了緩解現代社會的這種供求矛盾,由國家來提供公共利益就顯得非常必要。例如國家 征用土地建設交通設施。此外還有一種情況,公共利益盡管有可能通過個體的協商或者 談判實現,但由于交易成本過大,此時亦宜由國家出面降低交易費用,進而促成公共利 益的實現。例如政府吸收民營資本進行公共設施的建設,其間對集體土地實施征用。
    當然有一點必須說明,由于功能上的必要性對于公共利益的判斷而言只是一個必要而 非充要條件,因而其對于公共利益判斷的意義更在于反面排除而非正面肯定。
    (二)價值上的優位性
    價值上的優位性是指公共利益只有當其所代表之特定價值在與其他價值的衡量中處于 優先位置時始能成立。對于這個問題目前存在眾多爭論。在種種不確定因素之下,我們 應如何獲得一個相對確定的公共利益判斷規則?對此我們認為:
    首先,在利益衡量的理論進路問題上,應采用一種廣義的規范主義立場。所謂“廣義 的規范主義立場”,主要是指如下兩種含義:其一,它首先是一種規范主義立場,即“ 主張法律與事實相分離,主張法律的本質只能以規范加以說明”。[8]這就要求在利益 衡量的時候,必須以法律規范(而不是社會需求等社會因素)為基準。其二,它又是一種 廣義的規范主義立場。所謂的廣義是指——我們所講的規范,它不僅是指具體的某個法 律規范,更是指作為一個整體的法律規范體系;它不僅包括規范本身的邏輯結構,也包 括了其背后承載的價值判斷、甚至于這些價值判斷之后立法者所考慮的因素(包括各種 社會因素)及其思維方式。
    其次,在利益的個案衡量之同時,還應遵守一些基本的衡量規則:
    第一,當各種利益之間發生沖突而較難衡量之時,一般應以人的生命或人性尊嚴為最 高利益。“相對于其他法益(尤其是財產性的利益),人的生命或人性尊嚴有較高的位階 。”[9]在此基礎上可以依照所需衡量的價值與該最高價值之間關系的緊密程度來確定 相關價值之位階。
    第二,下位法確定的價值不能成為限制上位法所確定的價值之理由。這一點在德國聯 邦憲法法院的不少判例當中已有涉及。例如在針對Klaus Mann所寫的《Mephisto》而做 成的裁判中,聯邦憲法法院的法官一致地認為:基本法第五條第三項賦予個別藝術家的 基本權不受相關下位法之拘束——基本權的界限只能求諸于憲法本身的規定。此外在Lüth一判決中法院亦表達了類似的見解。[10]
    (三)手段上的比例性
    手段上的比例性是指作為公共利益其在被實現時必須符合一定形式上的要求。在確定 某一利益為價值優位的利益之后,并不意味著國家可以依據結論而隨意地行使相關權力 。公共利益的最后成立還必須具備執行手段上的特定形式要求。這即是一般意義上所言 的“比例原則”,通說一般認為包括適當性原則、必要性原則以及狹義比例原則。[11] 當然,由于作為比例原則一個重要內容的狹義比例原則大致相當于上文所分析之價值優 位性衡量,因而在該部分內容我們將側重從形式方面來闡釋公共利益對于其實現手段之 比例性要求。所以稱之為“形式”,是因為與利益衡量時涉及對各種價值本身的優劣作 出評判不同,這里所關注的只是執行手段必須遵循的一些客觀邏輯規則。也正因為脫離 了對于價值本身的優劣衡量,這使在該層次上得出一些相對客觀明確的判斷規則變得可 能。手段上的比例性原則亦因此奠定了其在公共利益判斷中之地位。
    另外,由于該層面的條件亦只是公共利益成立的一個必要而非充要條件,因而從這種 論證本身的價值來看,其突出意義不在于對公共利益的證立而在于證偽。對于這一點德 國法學大師羅伯特·阿列克西(Robert Alexy)亦曾作出了正確揭示。阿列克西將國防安 全(已經確定位優位價值)以P1為代表,表現意見之自由(與國防安全相對處于劣位之價 值)以P2為代表,進而將比例性原則表述為如下幾個規則:
    1.某一措施不適于P1之促進,亦有礙于P2之實現,禁止此一措施用于P1及P2之關系上 。
    2.某一措施并存有其他手段,而其與該措施具同等程度促經P1之作用,同時其對于P2 之限制,少于該措施,則禁止該措施。
    3.對于P2加強限制之程度,該措施對于P1須屬重要。(注:關于阿列克西的具體論述可 參見何子倫:《憲法上利益衡量之研究》,資料來源:http://www.lawintime.com/Rea dNews.asp?NewsID = 2330&BigClassName = &BigClassID = 40&Small ClassID = 48&SpecialID = 0。最后瀏覽日期:2004年7月8日。)
    (四)程序上的正當性
    程序上的正當性主要是指公共利益的確認過程應充分融入正當程序之理念。受公共利 益界定本身特點的影響,我們在該部分的探討主要是指行政領域內公共利益決定程序的 正當性問題。針對公共利益界定中存在的種種問題,我們認為有必要從以下幾個方面完 善公共利益的確認程序:
    引入聽證制度。依照自然主義原則對于正義古老而又富有生命力的理解,一個理性的 公共利益決定過程中應當能夠聽到代表不同利益之呼聲。聽證制度就是把這些呼聲有機 融入公共利益決定機制的制度化選擇。
    明確舉證責任承担規則。凡是權利爭訟之類的問題,與此相伴的就必然涉及到舉證責 任的承担問題。鑒于程序的發動者以及個體權利的保護等方面的考慮,我們認為在公共 利益的確認過程中,權力機關應當對公共利益的證立承担舉證責任。
    建立說明理由制度。即權力機關必須對其最后作出的有關公共利益判斷的結論——尤 其是對決定過程中的不同意見的取舍問題——說明理由。這使權力機關決定的過程本身 亦以一種“物理”的方式呈現于社會公眾,權力的運行也必將因其透明度的提高而受到 無形但卻極為有效之監督。
    當然,以上眾多關于公共利益判斷的論述都是從理論層面提出的一些見解。其作用(如 果說有的話)最終只能通過與司法實踐的結合才真正得以發揮,因而從立法等多個層面 完善對公共利益的界定亦是一項十分重要之工作,如增加關于公共利益確認程序的規范 ,明確一些公共利益事項的列舉,等等,(注:最近已有學者提出了一系列建議以完善 相關法律規范,參見姜明安:《界定“公共利益”完善法律規范》,法制日報2004年7 月1日第9版。)最終實現理論與實浙江工商大學學報杭州3~7D411憲法學、行政法學朱新力/黃金富20052005在法學視野中,公共利益具有一般法律意義以及作為權力行使事實要件兩個層次的含 義。權力行使的事實要件是其本質屬性。一般法律意義上的公共利益是指不確定多數人 依規范和客觀社會事實所享有之利益。對于權力行使事實要件意義上的公共利益則應從 功能上的必要性、價值上的優位性、手段上的比例性以及程序上的正當性等方面進行判 斷。公共利益/內涵/一般意義/事實要件本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩,西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089朱新力,浙江大學法學院教授/黃金富,浙江大學法學院憲法學與行政法學碩士研究 生。(浙江 杭州 310028) 作者:浙江工商大學學報杭州3~7D411憲法學、行政法學朱新力/黃金富20052005在法學視野中,公共利益具有一般法律意義以及作為權力行使事實要件兩個層次的含 義。權力行使的事實要件是其本質屬性。一般法律意義上的公共利益是指不確定多數人 依規范和客觀社會事實所享有之利益。對于權力行使事實要件意義上的公共利益則應從 功能上的必要性、價值上的優位性、手段上的比例性以及程序上的正當性等方面進行判 斷。公共利益/內涵/一般意義/事實要件本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石
2013-09-10 21:47

歡迎訂閱我們的微信公眾賬號!
春秋茶館訂閱號
微信號 season-tea(春秋茶館)
每天分享一篇科技/遊戲/人文類的資訊,點綴生活,啟迪思想,探討古典韻味。
  清末民初歷史人物  民初人物
清末民初學者大師
梁啟超(1873年2月23日-1929年1月19日),字卓如、任甫,號任公、飲冰子,別署飲冰室主人,廣東新會人,中國近代思想家、政治活動家、學者、政治評論家、戊戌變法領袖....
傳奇人物傳記 風華絕代 物華天寶
此間選取古往今來傳奇人物的傳記與軼事,事不分大小,趣味為先,立意新穎,足以激越古今。
資助民初精神網
        回頂部     寫評論

 
評論集
暫無評論!
發表評論歡迎你的評論
昵稱:     登陸  註冊
主頁:  
郵箱:  (僅管理員可見)

驗證:   验证码(不區分大小寫)  
© 2011   民初思韻網-清末民初傳奇時代的發現與復興   版權所有   加入收藏    設為首頁    聯繫我們    1616導航