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論德國憲法“第三人效力”的正當性
論德國憲法“第三人效力”的正當性
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    一、憲法“第三人效力”問題的提出
    根據傳統的憲法理念,憲法權利是一種消極的防衛權,是公民與政府間用來約束政府 權力的契約。“憲法關于基本權利的規定,意在保障人民免于遭受國家權力濫用的侵害 ”,(注:Carl Schmid,Verfassungslehre,1928,S.126.)“條款本身包含有純粹針對國家的性質,而不是針對人民的性質”。(注:D.Merten,Anmerkung,Njw 1799,1972.)所以,國家制憲的目的就是“限制國家不得為非”。這種憲政理念深深地鐫刻在德國人民關于公民基本權利的認識中。1949年制定的《德國基本法》并沒有直接賦予憲法上的基本權利以私法性質,而是保持了公法的純粹性。憲法“第三人效力”理論是在理論與實踐的推動下建立起來的。該制度的建立,源于二戰后德國對法西斯踐踏人權的惡行進行的深刻反思。憲法雖然主要是規范國家與人民的關系,然而,新形勢下公民個人也有侵害他人憲法基本權利的可能,社會對憲法“私”用的內在要求向傳統憲政理念提出了挑戰。若依傳統的憲法立場嚴格限制憲法的適用對象,會自縛手腳,造成人權保障的重大缺失。這樣還可能變相鼓勵國家借私權行為,以逃避國家應負責任。因此,以尼伯代為代表的一批學者提出的基本權利的“第三人效力”理論(盡管遭到了杜里希、蓋格等眾多學者的反對),筆者認為,在新形勢下有其必然的正當性基礎。
    二、原則上憲法不具有“第三人效力”的原因
    憲法權利之所以被認為不具有“第三人效力”,基于如下原因:
    (一)避免不同性質的憲法權利在當事人間摩擦。不論公法還是私法,其最終目的都是 保障公民的權利,但他們各有不同的職能。私法職能是調控公民私人的權利與義務,并 通過政府來強制實施公民義務,而公法主要職能則是迫使政府履行自己的義務以保障公 民權利。通常情況下,公民的憲法權利必須待立法機關將其具體化以后才能夠成為私人 間權利防范的憑借,而不能直接適用于私人關系。因為憲法中所確定的公民之諸項憲法 權利往往存在彼此間的沖突,直接用來調整私人之間的權利義務關系難免會發生不同屬 性權利間的摩擦,從而使担負救濟責任的司法機關處于尷尬境地。德國憲政史上著名的 “魔菲斯特案”(注:30 BverfGE 173.)就是一個典型的例子。該案的被告,德國著名 作家克勞斯·曼恩在30年代流亡時期,以他的妹夫古斯塔夫·格朗斯基的經歷為素材, 發表了諷刺小說《魔菲斯特》。該小說把古斯塔夫·格朗斯基描寫成“典型的叛徒、腐 化與玩世不恭的象征”。1964年德國出版商準備重新發行《魔菲斯特》一書,遭致古斯 塔夫·格朗斯基養子的不滿,遂向聯邦法院提起訴訟。在該案中,法官就面臨一種尷尬 的兩難選擇。若滿足原告的請求禁止該書出版,將侵害到德國基本法第5條第3項絕對保 護的藝術自由;反之,如果否認原告請求的話,將會侵害到德國基本法第1條和第2條所 確認的個性自由(注:見《德國基本法》第1、2、5條之規定。)。再如,1973年的“刑 滿出獄報道案”,(注:Lebach Case,35 BverfGE 202.)原告勒巴赫曾因協助搶劫軍火 并殺死與打傷數名戰士而被判6年徒刑。在他即將刑滿出獄時,電視臺把當時的犯罪經 過制成新聞報道,并展示其姓名、照片及其同性戀傾向。勒巴赫要求州法院禁止電視臺 的報道。在該案中,法院若將憲法權利“私”用的話,將面臨如下的困境:如果不應允 原告的請求,將違反德國基本法第2條保護的“個性自由”;反之,如果滿足原告的訴 求,又將侵害到基本法第5條第1項保護的“言論與新聞自由”。很明顯,在憲法具有“ 第三人效力”被“私”用由此引發不同類型的摩擦的情況下,法官很難做出選擇。總之 ,憲法權利具有完全不同于私權的秉性,基本的立足點在于限制國家權力,而不是對私 人間關系的調整。肯定憲法“第三人效力”會導致公權侵入私權,破壞私權自治的傳統 。傳統憲政理念將憲法權利固定于公權,有其內在的正當性基礎。誠然,憲法并不體現 憲法權利的絕對性,憲法中也為憲法權利的行使確立了界限,(注:周偉:《憲法基本 權利救濟研究》,中國人民公安大學出版社2003年版,第47—48頁。)但憲法的原則性 注定其不可能担當起具體協調的重任。憲法具有“第三人效力”的前提被確定下來,對 不同憲法權利之協調的職責將結構性地轉移到承担司法救濟責任的各層級法院的身上。 由于普通法院(不包括憲法法院)的泛化存在,對多元權利平衡的混亂局面將不可避免出 現。
    (二)憲法權利的性質和功能決定了它不應具有“第三人效力”。首先在性質定位上, 傳統憲法學理論認為,憲法中規定諸項自由權利的意圖僅僅是為了防范國家公權力的侵 害,但是從20世紀開始,國家職能由過去維護社會秩序發展到了提供全方位的社會服務 和社會福利,憲法又增加了對經濟、文化及社會等方面權利的規定,憲法權利在范圍上 的擴展標志著傳統憲政理念的重大轉變。在轉變了的憲政理念背景下,對國家來說,自 由權的意義不再僅限于消極的不作為,而更在于積極的保護落實。(注:對于自由權的 積極保護功能,德國憲法學界及實務界大多持肯定的態度。可參閱E.Klein,NJW1989,163ff.)“憲法上的受益權,先天就有難以直接實施的特質,必須由國家通過具體法律 來落實”。(注:許宗力:《法與國家權力》,臺灣月旦出版社股份有限公司1993年版 ,第61頁。)而且從歷史上來看,“受益權與參政權具有主體專屬性,私人不僅不適合 直接承担憲法義務,成為被請求給付的對象,而且甚至連間接地推導出使私人受到某種 拘束的客觀規范,也有違憲法的本質”;(注:蘇永欽:《合憲性控制的理論與實際》 ,臺灣月旦出版公司1994年版,第37頁。)如將原本由國家承担給付責任的受益權擴充 適用到對私主體行為的規范,無疑會摧毀私法所由以存在的基礎。而且對受益權的現實 滿足本質上是經立憲者確認的政治意思表達,立法、行政機關在做出相關決策的時候, 必須考慮到現實統治秩序的承受能力。將這種政策性決策功能結構性地轉移到普通司法 機關的身上,必將使保持獨立的司法機構介入到政府決斷的層面,從而有可能危及到國 家的現實統治秩序。其次,在功能定位方面,相對于私法而言,憲法所規定的自由權決 定私法的規范空間,即憲法權利的“領域界定效力”。(注:蘇永欽:《合憲性控制的 理論與實際》,臺灣月旦出版公司1994年版,第37頁。)如果憲法上沒有給予自由權以 特殊的保障,就難以防范因規制不力而出現的立法恣意,這無形中等于說,在憲法中先 期作了承諾以后,再由立法者以法律的形式變相地取回,(注:我國的民事立法之所以 較落后,從法律體系自身來看,我國憲法在相當長的時間里沒有關于財產權的規定就是 一個非常重要的原因。)如果賦予基本法“第三人效力”的話,其傳統的防御國家公權 力侵害功能必然會受到削弱。這種憲法之公權屬性的降低,將導致憲法權利很難發揮出 那種相對于私法的“領域界定效力”。這無形中等于說,人們在本著保障人權之切實實 現的宗旨而將憲法權利“私”用的時候,卻在無意中摧毀了私法權利賴以存在的制度基 礎。將憲法權利的效力“集中在政府身上,一方面有助于公民權利對政府權力的制衡, 另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領域,同時也有助 于妥善處理憲法與法治、立法機構與憲法審查機構之間的關系,并有助于保證民主、防 止司法專制”。(注:參見張千帆《認真對待憲法》,載中國法學會憲法學研究會、中 南財經政法大學編:《紀念現行憲法頒布實施20周年研討會暨2002年年會論文匯編》, 2002年10月。)因此,在面臨著功能調試壓力的情況下,《德國基本法》仍固守憲法權 利的傳統機能。
    三、新形勢下賦予憲法“第三人效力”的正當性
    盡管德國憲法學通說不承認憲法具有“第三人效力”,但在憲法權利的個別環節卻存 在著憲法“私”用的現象,如《德國基本法》第9條第3款關于結社權利的規定等。尤其 是在憲法的傳統功能和社會的現實需要之互動整合下,以憲法來解決私人之間爭端是一 個無法回避的現實問題,即社會發展要求憲法具有“第三人效力”。原因主要有如下兩 個方面:
    (一)國家行為方式的變化和市場經濟的現代發展使私法主體有可能侵犯到公民的憲法 權利。憲法的主旨一向以確認和規范人民的權利和國家的權力為主,對國家與公民間關 系的協調是憲法永恒的主題。(注:蔡志方:《公法與私法志區別》,臺灣《法聲》第1 7期。)憲法權利的確立固然有著塑造政府統治的正當性意蘊,但更多的是出自對國家權 力的防范。由于憲法是其頒布時社會生活的一面“鏡子”,其功能(解釋)需隨社會的發 展而與時俱進。同時憲法權利所涉及的權利相當廣泛,加之事物本身性質極其復雜,單 憑國家自身的力量遠遠不足以滿足公民對憲法權利的需求,因此,國家就開始委托私人 或非政府組織以公益性職能或壟斷性權力,以承担某些公共職能。這些私法主體因其所 擁有的實力和資源,可以對其他的私人產生實際上的強制力,從而妨害他人基本權利的 實現。在這種特定情形下,傳統私法上的“自我決定”基礎已經不存在了,(注:如契 約自由是憲法明示的基本自由權。但如果契約一方地位相當優越,以至于實際上可以在 契約內容上作單方面的決定,則對另一方來說,就不是自由意志的“自主決定”,一方 的契約自由權就受到了強勢者的契約自由權利的壓抑。)私法主體之間已經無法維持相 互的平衡了。強勢主體打著“私法自治”的幌子對社會弱者的損害往往正是基于弱者無 奈的同意。既然是弱勢者基于“自由意志”而接受了這種損害,其在民法領域獲得救濟 的可能性就極小,弱勢者的基本權利因而也就難以有效落實了。如此,私人團體的私事 行為就發生了潛移默化的改變,具有了實質意義上的公權力的性質。若僅僅從私法主體 的外在行為著眼,無視其組織及行為的本質,以爭端屬于私事爭端為由而拒絕憲法的“ 私法”適用,必將背離憲法的本意并最終損害到憲法權利的實現。尤其是由于大規模投 資的要求和激烈的市場競爭,報社、電臺等新聞媒介的所有權也逐漸集中于少數財團寡 頭手中。他們出于自身利益的考慮,對該媒體發表的內容施加事前的限制,由此使公民 的言論自由、新聞自由受到這種來自私人團體而不是國家的侵害。然而,若按照傳統憲 法學理論,憲法對此卻無能為力,因為這些損害來自國家力量所不及的私人團體。1969 年的“聯合抵制周報案”(注:在1969年的“聯合抵制周報”(BverfGE 25,256 f.)案中 ,布林曼爾根據德國民法典第823章,訴斯普林格犯有不正當競爭行為,并在地區法院 勝訴。上訴后,最高民法院基于憲法法院在“抵制電影案”中的決定,認為斯普林格的 傳單受到《基本法》第5章的保護,因而撤銷了地區法院的判決。但布林曼爾根據憲法 第5章在憲法法院提起申訴,宣稱最高民事法院的決定和斯普林格侵犯了其言論自由。 憲法法院最后確認自由民主國家保障新聞自由之制度,必須維護出版公司不受其他經濟 力量強大團體侵害及妨害其出版物之傳播及產生,因此撤銷了原判決。)即反應了這一 點。
    (二)立法不作為導致了公民的憲法權利虛置,公民沒有防范來自私法主體侵害的法律 憑借。當立法者的有效多數基于諸多原因而無法形成,或者當立法者根據對現實諸種情 勢的考量而無法從量上完全滿足制憲者先期所做的承諾的時候,由立法不作為而導致的 憲法權利虛置現象就不可避免,公民個體因此也就沒有防范來自私人團體侵害的憑借。 若仍依傳統的憲法立場嚴格限制憲法的適用對象,會造成人權保障的重大缺失,還可能 變相鼓勵國家借私權行為以逃避國家應担負的責任。從憲政的角度講,立法不作為有其 存在的正當性,(注:劉志剛:《立法不作為的制度研究》,載《法學評論》2003年第2 期。)但這絲毫不能證明以司法為責任的司法機關之不作為同樣具有正當性。且為了防 范法官的消極、懈怠,法律往往會施加制度性限制,在這種情勢下,憲法的“私”用就 不可避免。尤其是20世紀以來,隨著憲法中受益權的出現以及與之相伴隨的憲政觀念的 轉變,這些傳統自由權的內涵也相應地發生了“目的性擴張”,但由于多方面原因,立 法機關并沒有將這些自由權利納入私法保護的軌道,由此就出現了立法的缺位并進而使 憲法不可避免具有“第三人效力”。在1958年的“聯合抵制電影案”(注:Lüth Case,7 BverfGE 198)中,糾紛發生在民事行為個體的電影制片商與Lüth之間,訴訟的理由是商業利益受損要求保護。按傳統憲法理論,憲法沒有任何適用的余地。但是Lüth以憲法上的言論自由權為由提出了憲法訴訟。這就把一個普通的民事爭議變成一個憲法爭議,并首次制定了價值的客觀秩序理論,澄清了基本權利和私法的關系。
    四、德國的憲法私用機制——“第三人效力”理論
    為在確保基本法之傳統防御性職能的同時,兼及對公民私法權利的現實保障,德國憲 法創造了憲法“第三人效力”理論。所謂憲法的第三者效力,是指除了《德國基本法》 第9條第3款以及各州憲法中的明文規定外,基本權利條款能在何種范圍內、以何種方式 對私人關系產生拘束力。大多情況下基本權利條款并不具備直接的“第三人效力”,即 不能被直接用來禁止私人對他人基本權利的侵犯,但這些條款對普通法的解釋產生影響 。憲法法院承認:憲法關于基本權利的規定,目的就是要建立一個客觀的價值秩序,以 強化基本權利的適用力。由于基本權利對立法、行政及司法都有拘束力,因此法官在具 體審判案件的時候,必須以基本法條款的精神來審查、解釋及適用民法條文,如果法官 忽視憲法所保障的客觀規范,即基本權利的本質,就構成公權力(對憲法權利)的侵害, 人民可以提起憲法訴愿,由憲法法院來審查基本權利對民法的放射作用是否得到實現。
    從實踐中來看,雖然“第三人效力”的適用也較為寬泛,但其依然不能包容私人行為 的全部,而且事實上也不可能全盤擴張,否則將會因為憲法權利內容的沖突而有可能侵 犯到其它的憲法權利,從而形成惡性循環。米勒所提“依事務之本質”的方針,即是為 解決基本法“第三人效力”而帶來的權利沖突問題。(注:陳新民:《德國公法學基礎 理論》(上冊),山東人民出版社2001年版,第299頁。)事實上,憲法進入私人領域的擴 展,不可避免地要求對不同個人的權利進行平衡。因為某些私法權利具備憲法維度,意 味著其他權利(例如言論自由)將受到限制。因此,法院必須了解所有事實,才能準確衡 量對抗利益。這種平衡要求法院去考慮對立權利的相對重要性,以及其它結果將侵犯這 些權利的程度。否則,直接適用憲法來解決私法問題將有損于憲法的公法屬性,危害公 法與私法的正當性分離,并將不自覺地把“私法帶上毀滅之路”。
    縱觀聯邦法院的司法審查實踐可以看出,盡管德國的“第三人效力”理論適用較嚴格 ,且遭到大多學者的反對,但對公民憲法權利的保護起了重大作用。具體表現為三個方 面:
    第一,有效地防止了對公民基本權利的變相侵害。“西德墮胎免罚案”(注:39 Bverf GE 1.)明顯反映了這一點。歷史上德國法律一直禁止婦女在任何階段墮胎,并對醫生與 孕婦的違規予以刑事處罚。在1975年的“西德墮胎免罚案”中,法院平衡了胚胎的生命 權和婦女的墮胎自由之間的沖突指出:把個人及其尊嚴置于所有決定的中心……憲法授 權憲法法院去監督所有國家機構遵從其基本原則,并在合適情形下實施之。從而使婦女 具備了一定程度地獨立做出和自身關系重大決定的權利,保障了婦女根據《基本法》第 2章所享有的個性自由。
    第二,回應了新形勢下侵犯公民憲法權利的形式上的變化。例如,在1983年的“人口 調查第二案”中(注:65 BverfGE 1.),《聯邦人口調查法》規定對德國的人口和社會 結構收集全面數據。法案不僅要求提供基本的個人信息,而且要求公民填寫詳細表格, 法案并且授權把某些章節統計數據移交地方政府以幫其行政。由于法案直接威脅基本權 利,應公民的申訴,憲政法院非同尋常地中止了《聯邦人口調查法》的實施,并且通過 發展案例法首創了個人的“信息自決權利”。
    第三,救濟了立法不作為所引發的憲法權利虛置問題。《基本法》所規定的憲法權利 建立了“價值的客觀秩序”,且這項秩序顯著加強了基本權利的效力。因此基本權利影 響私法的發展,每項私法條款都須符合這項價值體系,須根據其精神而獲得解釋。在19 73年“伊朗王妃案”(注:Princess Soraya Case,34 BverfGE 269.)中建立了“憲法理 由之訴”,允許個體基于其憲法權益向另一民事個體提起訴訟。使德國憲法對私法的影 響不僅體現在被告有權以其享有的憲法權利對抗司法機關的不利裁決;而且憲法對民事 主體之間關系的影響,要求司法機關主動創立一種憲法理由之訴訟。它是基于《基本法 》第1、2條對“人格權”的保護,明確肯定在民事個體間的賠償訴訟中。因此,這一憲 法權利不僅可以用來制止國家對個體權利的侵犯,且可以用來對抗個人。若不建立這種 訴訟,公民的憲法性權利就可能受到來自其他公民的侵犯而得不到保護。
    總體來看,憲法“第三人效力”理論的適用為公民憲法權利的保障、為傳統憲法理念 和現代社會需要起到了積極的作用。但是該理論也存有一些問題,如違憲目的難以認定 ,憲法法院藉著對概括條款解釋的影響行使實質的最后審而造成雙重(最后審)裁判權之 現象等。所有這些都會給“第三人效力”理論的具體應用造成一些消極的影響。應該看 到,隨著我國市場經濟的逐步成熟,傳統的中國社會正面臨著和往昔西方國家相同的問 題,如國家職能的結構性轉移、承担公共職能的私人團體日趨增多、人們的權利意識日 趨覺醒等,如果這些和立法缺位現象相結合,使憲法“私法”適用的必要性日趨突出。 如何契合中國國情,在現實的政治架構下謀劃出一個可行的憲法“私法”適用的有效機 制,是中國憲政建設所必須面對的一個現實而緊迫的問題。德國的“第三人效力”理論 也許能為我們提供有益的德國研究滬55~59D411憲法學、行政法學郭百順20052005憲法權利原則上不具有“第三人效力”,既可避免不同性質的憲法權利在當事人間摩 擦,又可保持憲法權利的公法性質和“領域界定”功能。但社會的發展為憲法具有“第 三人效力”提出了內在要求。在憲法權利的傳統定位和現實社會的內在需求沖擊下,德 國司法審查中出現的“第三人效力”有其必然的正當性。憲法權利/私法/第三人效力本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石張長浩,西安政治學院武裝沖突法方向碩士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089郭百順,南京大學法學院碩士研究生。(南京 210093) 作者:德國研究滬55~59D411憲法學、行政法學郭百順20052005憲法權利原則上不具有“第三人效力”,既可避免不同性質的憲法權利在當事人間摩 擦,又可保持憲法權利的公法性質和“領域界定”功能。但社會的發展為憲法具有“第 三人效力”提出了內在要求。在憲法權利的傳統定位和現實社會的內在需求沖擊下,德 國司法審查中出現的“第三人效力”有其必然的正當性。憲法權利/私法/第三人效力本文系司法部預防犯罪研究所2003年度所級課題《西方監獄罪犯個案分類與管理技術 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官職業學院舉行的“中國監獄學科建 設暨監獄制度創新論壇”上以“論個別化矯正模式”為題作了一個發言,本文便是在該 發言基礎上經進一步充實和完善后形成的。本文之所以用“個案矯正模式”代替“個別 化矯正模式”,主要考慮到兩點,一是“個案”的著重點在個人、個體本身,在外延上 包括了與他人的不同點與相同點兩個方面,而“個別化”更多強調的可能是個人或個體 與他人之間的區別和不同點,顯然,使用“個案”更加貼近本文中的涵義;二是“個別 化矯正”與通常所說的“個別教育”比較容易混淆。滴石
2013-09-10 21:48

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