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試論中國傳統訴訟文化的特質
試論中國傳統訴訟文化的特質
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  通過全面考察中國傳統訴訟文化,我們不難看出,在中華民族數千年歷史長河中,其訴訟文化同樣源遠流長、生生不息、內容異常豐富。不僅如此,中國古代的訴訟傳統還形成了它十分獨特的運行機制、精神與原則、以及許多特殊的司法方式。所有這些內容,特別是其與眾不同的價值取向、訴訟原則、及其同樣獨具風格的春秋決獄、家族司法和調解等等司法形式,都是中華民族生活智慧的結晶,也是其人生經驗的表達,它們無不集中反映出中國傳統訴訟文化的獨特性質和風貌。倘若對這些內容加以抽象和概括,我們便可發現,與西方傳統訴訟文化和中國現代訴訟文化相比,中國傳統訴訟文化具有以下主要特質:(1 )訴訟的道德化,(2)司法的行政化與訴訟的非專門化和非職業化,(3)訴訟的人情化與藝術化,(4)訴訟的低程序化,以及(5)司法的個別化和非邏輯化。
      一、訴訟的道德化
  中國古代法最根本的特征之一就是道德法律化、而法律又道德化。在這種大背景下,中國傳統社會的訴訟運作自始至終充滿著極其濃厚的道德色彩。首先,從觀念上看,“訴訟”這一形式本身,在當事人一方就被公認為是不道德,不光彩的,而在司法一方則也不單單是為了裁決糾紛,而毋寧說是為了維護道德、弘揚道德,源自西周的古訓“明刑弼教”一直在強化著各級官吏的訴訟道德化理念。這種在“訴訟”正式開始之前就已久久環繞在司法官和各方當事人心頭的道德觀念從根本上決定了訴訟運作的道德化。可以說,中國古代的“司法”幾乎極少以忠實地執行法律為目的,其宗旨通常全在于貫徹倫理綱常。當然,按照西方社會的傳統,或者依據現代社會的常識,真正的“司法”當以忠實地執行法律為天職;但在中國古代社會卻是另一番景象。假若直觀地講,傳統中國社會“訴訟”之目的有兩點:一是平息爭端,二是實現道德精神,但這兩點在古代中國法官那里原本是相互貫通、甚至不加區分的,而其根本則在后者。這是其訴訟道德化的理念基礎。
  在訴訟的實際運作過程中,道德化是其最顯著的特征。這里涉及法律與道德在司法審判中的作用和關系問題。一般而言,中國古代法是宗法倫理的產物,法律本身就貫徹著傳統道德的精神,依法審判通常也有助于其道德目的的實現,此時的司法官們自然會懂得一手抓道德,一手抓法律。但假如法律本身的規定有疏漏、或者不遵守現有法律能更好地實現其道德精神,這時,人們所看到的就將是完全道德化的訴訟運作。儒家著名經典《禮記·王制》強調:“凡聽五刑之訟,必原父子之親,立君臣之義以權之”,這即是說,斷獄決訟首先要用“君臣之義”、“父子之親”這些道德原則和精神去衡量,而不是首先訊問事實情節。正是秉著這樣的精神,清人所編《牧令書輯要》在談到“訴訟”之事時說道:“凡關宗族親誼,必須問明是何稱呼,系何服制”,(注:[清]《牧令書輯要·刑名上·審理雜案》。)然后去訊問事實之是非、罪責之輕重。這些都決不只是書中的說教,而同時還是訴訟的實際狀況。清代康熙年間,陸隴其(后官至四川道監察御使)任某地知縣,有兄弟二人因財產爭訟狀告縣衙。這位陸知縣開庭時根本不按正常訴訟程序進行審理,既“不言其產之如何分配,及誰曲誰直”,也不作判決,“但令兄弟互呼”。“此喚弟弟,彼喚哥哥”,“未及五十聲,已各淚下沾襟,自愿息訟”。(注:《陸稼書(隴其)判牘·兄弟爭產之妙判》。)在這里,司法官(陸知縣)令兄弟二人互相呼喚對方稱謂(“名”),意在讓他們各自體會“名”下之“實”,體會各自所負的道德義務,使其明白兄當“友”(愛護)于弟,弟應“悌”(敬重)于兄的道德倫理;至于爭訟雙方的是非曲直和財產分割,陸知縣已經無心去管了。所以有人說,古時法官辦案的第一原則就是:“人有爭訟,必諭以理,啟其良心,俾悟而止。”(注:《金華黃先生文集·葉府君碑》。)
  在中國早已家喻戶曉的明代清官海瑞曾總結出一套自己的辦案經驗,頗值得玩味,他說:“凡訟之可疑者,與其屈兄,寧屈其弟;與其屈叔伯,寧屈其侄;與其屈貧民,寧屈富民;與其屈愚直,寧屈刁頑。事在爭產業,與其屈小民,寧屈鄉宦,以救弊也;事在爭言貌,與其屈鄉宦,寧屈小民,以存體也。上官意向在此,民俗趨之。為風俗計,不可不慎也。”(注:《海瑞集·興革條例·刑屬》。著重號系引者所加,文中所謂“爭言貌”指其事關乎禮儀,所謂“存體”指鄉宦小民有貴賤之別,須存大體。)這即是說,假如事實之是非曲直無法查清而又不得不結案,便可以倫理之是非準則來決斷;若兄弟相訟、叔侄相訟、官紳與小民相訟,則應依兄尊弟卑、叔(伯)尊侄卑、官紳尊小民卑的倫理原則來判決。宋代曾任湖南安撫使的真德秀在一篇給同僚及下屬的咨文中說:“繼今邑民以事至官者,愿不憚其煩而諄曉之,感之以至誠,詩之以持久,必有油然而興起者。……至于聽訟之際,尤當以正名份、厚風俗為主。(注:《名公書判清明集》卷一,北京,中華書局,1987年。著重號系引者所加。)反之,在中國傳統社會里,倘若有司法官執著于法律、而將倫理原則擱于一邊,那必定會遭致非難。明人呂坤“曾見尊長與卑幼訟,官亦分曲直用刑”,他即批評該官“愚不可及”,認為“遇有此等,即(便)尊長萬分不是,亦宜寬恕;即(便)言語觸官亦不宜用刑”。否則,“人終以為因卑幼而刑尊長也,大關倫理之教。”(注:《實政錄·刑戒》“三莫輕打”條。)由此可見, 古代中國訴訟運用的道德化已經成了一種社會性的意識形態和普遍要求(這一點在“春秋決獄”、“家族司法”和“調解”等等“特殊的司法”中自然表現得更為突出和更為顯著一些。
  訴訟運作的道德化必然導致或者說必然包括司法判決的道德化,其突出表現是,判決常常主要依據倫理道德、而并不嚴格依據法律而做出,在許多場合,司法判決與其說是法律文書,還不如說是道德宣言。唐代書法家顏真卿為撫州刺史時,有書生楊志堅“嗜學而居貧”,其妻嫌其貧窮,要求離婚。顏刺史接案后,滿懷激憤,揮毫判曰:“楊志堅早親儒教,頗負詩名,心雖慕于高科,身未沾于寸祿。愚妻睹其未遇,曾不少留。靡追冀缺之妻,專學買臣之婦,厭棄良人,污辱鄉閭,傷敗風教,若無懲戒,孰遏浮囂?妻可笞二十,任自改嫁,楊志堅秀才餉粟帛,乃置隨軍。”(注:《舊唐書·顏真卿傳》。)縱觀整個判決,除了贊揚被告苦讀之外,通篇都是對原告的道德譴責,根本不曾引用任何法律條文,而完全憑籍一般的道德倫理進行判決。這種撇開法律而徑直依據人情、倫理判決案件的情形,決不僅僅存在于某一朝代,它的歷史往上至少可以追溯至漢代的“春秋決獄”,往下至晚清依然如此。這倒并非由于中國古代的司法官們要蓄意地貶低法律,而是因為他們深知現實的法律和訴訟本以維護綱常倫理為宗旨,當援引法律條文能夠最有效地實現這一目的時,他們自然會嚴格地依律法判決;但若引用法律反而會妨礙這一宗旨、或者不引用法律而直接依據儒家倫理和現實社會的“情理”能更好地實施道德教化時,他們就會毫不猶豫地置法律于不顧,在古代中國獨特的文化背景里,這并不算違法(至少不會有人追究其不依律例之責),而是在更靈活、更有效地“司法”。
  這樣的訴訟運作自然決定了中國古代判決獨特的精神和風格。一方面,在古代中國的判決里,法官引用最多的并不是法律條文,而是先圣前賢的詩文語錄和感人事跡,因為對于道德教化來說,圣人的教誨和先賢的榜樣及其倫理典故比之于法律條文顯然要有力得多(注:另一個與之互為因果的因素,是中國古代司法官們非法律的教育經歷和人文素養。)。所以,在判決一起改嫁之婦謀占前夫財物的訴訟時,宋代法官胡穎引了漢代陳孝婦16而嫁,夫死后養姑28年不改嫁的故事進行教育。(注:《名公書判清明集》卷一。)在前引顏真卿判決離婚案時,既引了正面典型“冀缺之妻”(春秋晉國人),也用了反面教材“買臣之婦”(西漢時人)。而為后世所敬仰的民族英雄文天祥在一篇不足四百字的判決書里竟備引孔子、孟子、子貢以及《大學》的有關學說,引文及道德說理(而非法理分析)所占比重之大令人注目。(注:詳見《文山先生全集》卷一二。)另一方面,中國古代判決書的基本模式是:法官們先對當事人進行一番道德的說教或指責,然后引用或不引用法律條文作出裁決(那種僅以“準結”、“銷案”、“附卷”等寥寥數字判決的公式腔、書吏體判詞除外),所以,在古代中國,傳誦一時的司法判決通常都是“寓教于判”的道德檄文,諸如“你們兄弟倆,名字叫‘仁’而不知‘仁’,名字叫‘義’而不知‘義’:以祖宗之微產,傷手足之天良。”(注:《陸稼書判牘·兄弟爭產之妙判》。)“夫同氣同志,莫如兄弟,而乃竟以身外之財產,傷骨肉之至情,其愚真不可及也。……所有產業,統歸兄長管理,弟則助其不及,扶其不足。……從此舊怨已消,新基共創,勉之,勉之。”(注:《陸稼書判牘·兄弟爭產之妙判》。)“父尸未窘,揮戈涉訟,何顏以對祖、父于地下,何顏以對宗族于人間!”(注:《袁子才判牘·兄弟爭產之妙批》。)及前引顏真卿判書“厭棄良人,污辱鄉閭,傷敗風教,若無懲戒,孰遏浮囂?”等等。這些“妙判”或推己及人、循循善誘,或動之以情、曉之以理,或大義凜然、嚴詞斥責,其道德風采,恐怕連中世紀崇尚說教的英國法官們也要自嘆弗如。
      二、司法的行政化與訴訟的非專門化、非職業化
  嚴格說來,訴訟的職業化與專門化直至近代社會才真正實現,但在西方,早在古希臘思想家亞里士多德提出“政體三機能”之說時,司法就已被設置為一種獨立于立法、行政之外的獨立職能;到古羅馬,則已經出現了獨立的法律家職業階層(雖然主要是法學家而非司法官),這對于西方訴訟文化的發展產生了深刻影響。到中世紀,歐洲的司法體系(尤其在英國)已經實現了相對程度的職業化和專門化。但中國傳統社會則不同,在二十世紀之前,其司法始終是行政化的,因而其訴訟始終未能實現哪怕是相對程度的專門化和職業化。
  在中國傳統社會里,可以說自始至終都沒有過與“行政”相對應的“司法”,“司法”只是“行政”應有的一種職責,因而既不存在專門化的司法系統,也沒有職業化的司法隊伍。從組織機構上看,雖然歷朝歷代在中央都設有主管司法審判的部門,但它們都是中央政府的組成部分,同時也并不具有壟斷性的專屬司法權。唐朝以后,雖然出現了相對穩固的“三法司”一類的司法審判機制,但這里不僅無所謂“司法獨立”,而且“三法司”本身并沒有單獨的從下而上的審判組織系統,除“三法司”之外,其它中央國家機關也均有一定的司法之責。在地方,同樣沒有專門的法官和單獨的審判組織體系,司法審判只是地方長官的諸多行政職責之一,或者說只是地方政權諸多政務之一種,所以中國的司法管轄與司法審級幾乎完全等同于行政管理與行政級別,司法官員則由此而完全從屬于行政長官(這種制度格局到二十世紀仍然基本未變)。有的地方機構以司法審判為主要事務(如清代省一級的按察使司),看似專門的司法機關,但實則同時兼管其他若干方面的行政事務,并非現代社會里專門化的司法機關。(注:現代中國依然常常讓司法機關去承担許多非法律的行政事務,其根本原因固在于社會結構,但也未嘗不是古代傳統的殘留。)
  從司法隊伍來看,雖然中央司法機構與地方行政長官以“刑名”為其主要職責,但中國古代極少設立專職的司法官,尤其是國家制度本身并不將司法官設置為一種專門的職業體系,各級司法官員通常也并不將司法視為其職業和本行,無論是作為司法官員,還是担任其他官職,對于他們都基本上不存在什么角色差異,職位的變化也不存在專業或職業上的障礙和感覺;他們審理案件只是履行行政職能,治理所轄百姓之一種手段;在他們看來,訴訟運作也幾乎不需要具備任何專門的法律職業技能,因而中國傳統社會里極少有職業的法律家(Lawyer),更不存在獨立的法官階層,這種狀況的造成既與古代中國司法的行政化與訴訟的倫理化相關,也與當時的教育和考試(官吏選拔)制度有關。中國古代官員(包括司法官)所接受的教育和訓練幾乎都是儒家經典和道德禮義,他們通常并不將法律作為一種專門的學問來學習、鉆研和訓練,甚至還視其為等而下之的東西;國家對官吏的選任同樣也體現這種傾向。魏晉時人衛凱說:“刑法者,國家之所貴重也,而私議之所輕賤也。獄吏者,百姓之所懸命,而選用之所卑下。王政之弊,未必不由此也。”(注:《魏書·王覬傳》,著重號系引者所加。)唐、宋試士雖有明法一科,但不為時人所重;唐時開科取士,其擇人有四事,“判”亦為其中之一,即虛構案情,讓應對者設身處地,假作判官。所以今觀唐人文集,內中多有“書判”,而張zhuó@①所著“書判”專集《龍筋鳳髓判》更流傳至今。然而此制絲毫沒有增進士人的法律訓練,因為“這種書判,講究詞章,注重用典,卻不必具引律文,照顧現實。其為司法文書是虛,經營文章是實”。(注:梁治平:《法意與人情》第105頁,深圳, 海天出版社,1992年。)于是,到宋代便有蘇軾“讀書萬卷不讀律”之說。明、清以制義取士,更無人讀律。可以說,傳統的教育和考試制度即扼殺了專門人才,更阻礙了職業法律家(尤其是職業法官)階層的形成。這種狀況使官吏們不可能為捍衛法律的尊嚴而進行有組織的奮斗,也難有人從制度和技術的層面去思考和改進訴訟的弊端。
  不過,上述情形決不意味著中國傳統社會真的不需要任何專門的法律人才,早在秦、漢時期,世代相傳的專習法律之家已然不少,到明、清兩代,不僅律學比之秦、漢更為興盛,而且訴訟的專門化和職業化也已明顯地成為一種社會的客觀需要。只不過,這種需要受到了當時國家制度和官方意識形態的多方抑制。比如,從機構設置上看,清康乾年間,曾有人多次奏請設立專門的“恤刑”一職,最后因遭乾隆帝駁斥而做罷。但從這以后卻在各省興起了“發審局”之制。(注:詳見鄭秦:《清代司法審判制度研究》,第47~49頁,長沙,湖南教育出版社,1998年。)發審局又稱“總局”、“讞局”,專門辦理全省案件之復核、以及秋審和其他司法事務,非常類似于近代之“省高等審判廳”,但它并未獲得國家的正式認可,因而并非國家正式編制,屬于臨時性機構,以致嘉慶皇帝曾言“各省無庸設立總局”。然而,后來發審局非但沒廢,反而發展成“常設的臨時性機構”,各省均有,這反映出此時沒有專門的司法機關已難以保證訴訟的正常運作。從人員方面看更形如此,其突出標志便是明清兩代刑名幕友的異常發達和訟師的迅速膨脹。由于各級官吏平日不習法律,而司法審判的專業化要求越來越高,于是聽訟斷獄之事便不得不經常依靠諳熟律例的刑名幕友。刑名幕友在明清兩代不僅已成為一種相當發達的職業,而且已接近于職業法律家的邊緣,只可惜,這種幾乎職業化、專門化了的“司法工作者”卻無法名正言順地主持和參與訴訟。相比較起來,明清兩代另一種同樣頗為興盛的法律職業“訟師”還要悲慘些,他們不僅不能合法地參與訴訟,而且為世人所賤視、為國家所深惡、為法律所嚴禁。在中國傳統社會里,刑名幕友與訟師恐怕是僅見的兩種專門化的法律職業,它們發達于明、清兩代(中國傳統社會的晚期),固然反映了社會發展的某種內在需求和客觀趨向,但他們之不能正當地參與訴訟,則集中反映出中國傳統訴訟的非專門化和非職業化特征。
    三、訴訟的人情化與藝術化
  中國傳統訴訟文化素以維護禮教、追求“秩序”、淡漠“權利”為其基本的價值取向,這容易給人以印象,似乎古代訴訟是不通人情、扼殺人性的。但實際情形往往并非如此。法律因人而設,訴訟因人而行,這其中不可能沒有人性的東西隱涵著。只是,不同民族對于“人性”的看法各不相同,因而其表達方式也迥然有別。對古代中國來說,標明“人性”的概念恐怕主要是“人情”,而由這方面著眼,則中國傳統訴訟文化恰恰是十分“人情化”的,也因此十分“藝術化”的。
  東漢時,鐘離意為縣令,縣民房廣為父報仇系獄,其母病死,廣聞之而號泣獄中。鐘縣令頓生惻隱之心,乃放房廣出獄奔喪,并說:“不還之罪,令自受之。”房廣料理完喪事即自動返回獄中。又有一位虞延,任淄陽令時,每至歲時伏臘,輒遣囚徒各自歸家,囚徒感其恩,皆應期而還。(注:以上二事皆出《初學記》卷二十。)在這里,縣令縱囚與囚犯歸獄,都無不顯現著人性或人情的因素。在中國古代司法實踐中,這種人性(情)化的作為數不勝數。據宋人撰《三朝野史》記載,馬光祖任縣令時,有位窮書生翻墻與鄰家少女幽會,被人發覺,捆送官府。依當時法律,“無夫奸”應處“徒二年”或“杖八十”之刑。但馬縣令則認為少男少女幽會乃人之常情,因而有意成全,于是當庭以“逾墻樓處子”為題令書生作詩一首。讀罷書生詩作,馬縣令十分高興,亦當場填詞一首作為判決:“多情愛,還了半生花債柳債;好個檀郎,室女為妻也不妨。杰才高作,聊贈青蚨三百索;燭影搖紅,記取媒人是馬公”。判決不但沒有對犯“無夫奸”之罪的少男少女依法處以刑罚,反而賞其三百兩銀子,并在公堂之上為之作媒,使有情人終成眷屬。馬縣令此判為時人所傳頌,被夸為“通人情”。清代書畫家及大詩人鄭板橋為縣令時,有一對年輕和尚尼姑通奸,眾人執之以報官。依《大清律》,凡人相奸杖八十或徒2年,僧道犯奸加凡人二等。 但板橋卻禁不住動了惻隱之心,非但不依法重罚,反而成人之美,信筆題詩,判令二人還俗結為夫妻。其詩判曰:“一半葫蘆一半瓢,合來一度好成桃,從今入定風規寂,此后敲門月影遙;人性悅時空即色,好花沒處靜偏橋;是誰了卻風流案?記取當年鄭板橋。”(注:轉引自范忠信、鄭定、詹學農:《情理法與中國人》第237頁,北京,中國人民大學出版社,1992年。 )這種人情味十足的判決歷代皆有,但最著名的莫過于“喬太守亂點鴛鴦譜”故事中喬太守的判決:“弟代姊嫁,姑伴嫂眠,愛女愛子,情在理中。一雌一雄,變出意外。移干柴近烈火,無怪其燃;以美玉配明珠,適獲其偶。孫氏子因姐而得婦,摟處子不用逾墻;劉氏女因嫂而得夫,司吉士初非炫玉。相悅為婚,禮以義起。所厚者薄,事可權宜。……獨樂樂不若與人樂,三對夫妻,各諧魚水。人雖兌換,十六兩原只一斤;親是交門,五百年決非錯配。以愛及愛,伊父母自作冰人;非親是親,我官府權為月老。已經明斷,各赴良期。”(注:關于“喬太守亂點鴛鴦譜”的故事,詳見[明]馮夢龍編《醒世恒言》第八卷。)
  這類人性(情)化的判決幾乎都十分明顯地違背了法律規定,但都同樣明顯地贏得了各方當事人和社會輿論的稱頌,國家也并未追究其違法裁判之責,何以如此?這在清朝道光年間刑部對一起案件的批復中有過精彩的說明。當時有百姓周四居父親之喪期而娶周氏為妻,既違刑律“居喪嫁娶”之條,又犯“同姓相婚”之罪。依法,判其離異應屬當然,然而刑部對此案的批復卻是:“律設大法而體貼人情。居喪嫁娶雖律有明禁,而鄉典小民昧于禮法,違律而為婚者亦往往而有。若必令照律離異,轉致婦女之名節因此而失。故例稱:揆于法制似為太重或名分不甚有礙,聽各衙門臨時斟酌,于曲順人情之中仍不失維持禮法之意。凡屬辦此種案件,原可不拘律文斷令完娶。若夫妻本不和諧,則此種違律為婚,既有離異之條,自無強令完娶之理。所有該司書辨周四居喪娶周氏為妻一案,自系臨時斟酌,于律例并無不合,應請照辦。”(注:《刑案匯覽》卷七,著重號系引者所加。)
  那么,這是否意味著中國傳統訴訟散漫無章、不依法而行?其實,且不管唐以后歷朝法律中“斷罪皆須引律、令、格、式正文”的規定。只不過,中國傳統訴訟(以及整個中國古代法)的基本價值取向之一就是貫徹倫理的精神,而中國古代倫理學的精髓與要義之一,就是既重“經”,又講“權”。“經”是禮義,是原則;“權”是變通,是靈活。歷代賢君對于“權”之一字均有許多精彩的闡述《論語·子罕》:“可與立,未可與權”;皇侃義疏:“權者,反常而合于道者”。《孟子·離婁》:“男女授受不親,禮也;嫂溺援之以手,權也”,趙歧注:“權者,反經而善者也。”(著重號系引者所加)《春秋繁露·玉英》:“夫權雖反經,亦必在可以然之域”。《全唐文》卷四○四馮用之《權論》:“夫權者,適一時之變,非悠久之用。……圣人知道德有不可為之時,禮義有不可旋之時,刑名有不可威之時,由是濟之以權也”。(著重號系引者所加)可見,只要是“反經而善者”,即屬于“權”;“權”之所用,不僅是不得已而為之,而且是實現“善”、貫徹“經”之所必需。正因為這個道理,所以每當“刑名有不可威之時”,高明的司法官們便“濟之以權”,于是便出現了那許許多多“通人情”的判決,訴訟也因此而十分地人性化、藝術化了。
  北宋太宗年間,四川安崇緒進京狀告其繼母在其父生前已被休棄、而今又企圖霸占其父遺產,致使其生母與他二人生活無著。后查明,其父生前并未休棄其繼母,依據宋代法律,安崇緒控告繼母當處絞刑。但當時多數大臣認為,原告因遺產被奪、生母生活無著才將繼母告到官府,實出于孝心,值得同情;再者,原告系獨子,如依法處死,則其父將無辜而受絕嗣之罚,其生母亦將無處托身,于情于理均不通。此案最后判決如下:遺產全部判歸原告安崇緒,但其繼母須由其供養,不得有缺。(注:詳見《宋史·太宗本紀》。)顯然,如此判決遠比機械地執行法律更合于“仁道”和人道,自然也更為百姓所稱道,而其中不僅貫通著“人情”,而且包含著“理”。
  當然,“經”、“權”之道,古今中外皆然,但在司法實踐中將“權”之一字運用得如此普遍而出神入化者,恐怕也只有古代中國方能做到,這其中無疑蘊藉著傳統中國獨特的人生智慧。宋代張齊賢為丞相時,外戚有分財不均而“相訴訟”者,屢斷不能決,官司一直打到宋真宗那里。張齊賢請理,乃啟訟者至相府,問明兩造都認為對方所得多于自己,即命雙方寫定供狀,然后調換各自所分財產,交換文契,訴訟就此止息。(注:詳見南宋鄭克撰《折獄龜鑒》卷八“嚴明”類, 該條下還附引了王延禧任沅江令時所斷兄弟分財案,其判法與張齊賢基本相同。)后人談及此判,無不認為“此案難翻”。清代段光清任縣令時審斷的一起案件則讓我們體會到另一種智慧。其時鄉人甲與店主乙爭訟。甲不慎踏死乙之雛雞一只,乙詭稱雞雛雖小,去系異種,飼之數月,可重達九斤,依時價,雞一斤值錢百文,故索償九百錢。段縣令問明底里,假意允諾,先命甲照索償之數賠乙,事畢,該縣令忽又喚回二人,對乙說:“汝之雞雖飼數月而可得九斤,今則未嘗至九斤也。諺有云:斗米斤雞。飼雞一斤者,例須米一斗,今汝雞已斃,不復用飼,豈非省卻米九斗乎?雞斃得償,而又省米,事太便宜,汝應以米九斗還鄉人,方為兩得其平也。”乙語塞,只得遵判而行。(注:詳見徐軻編撰:《清稗類鈔》,“獄訟類”。)類似此種風格的判決,在中國古代的各種文獻典籍,尤其野史筆記中常可見到,有學者因而感慨道:“審之以道德,辨之以真偽,斷之以是非,這或者是一般清明的判官可以做到的,但在這樣做時不露聲色,欲抑先揚,寓貶于褒,執法于‘游戲’之中,卻需要另一種特別的智慧。”(注:梁治平:《法意與人情》第121頁,深圳, 海天出版社,1992年。)
  不過,以上案例還算不得古中國最浪漫、最藝術化的聽訟法。據林語堂《蘇東坡傳》載,蘇軾任職杭州時,一扇子店主欠債不還,被人告到官府。在法庭上,店主申訴苦況,云年前父親去世,留下債務若干;今春多雨,扇子滯銷,償還不能,實出無奈。東坡聽后并不責怪,卻命他取來一捆扇子,當堂揮毫潑墨,不多時,便將二十把團扇扇面題寫畫成,遂交店主拿去還債。時人聞知消息,早已候在門外,所以扇子一出門即被搶購一空,結局自是皆大歡喜。但這種浪漫的理訟方式,卻也只有文人才能做出,而在中國歷史上亦是屢見不鮮。
  前已敘及,中國傳統社會的司法官們幾乎全是文人出身,他們雖然不曾接受專門的法律訓練,但卻飽讀詩書,大多精通文學藝術,且行事風格也常常帶著文人雅士的揮灑、浪漫,由此不僅衍化出上述種種獨具匠心的決訟方式,而且妙筆生花,成就了無數傳誦古今的藝術化判詞(判決書)。前文提及唐人書判,無不極盡文章之妙,所以明人稱贊《龍筋鳳髓判》“辭極藻絢,用事奧賾”,視之為文學作品,并為之作注。唐代“書判”雖是虛判,卻不可能不對這些士人入仕后的實判產生影響。南宋《折獄龜鑒》卷八“嚴明”類載有五代之后晉時張希崇的一道判決:“父在已離,母死不至。雖云假子,辜二十年養育之恩;倘是親兒,犯三千條悖逆之罪。甚為傷害名教,豈敢理認田園。其生涯盡付嫡子所有,訟者與其朋黨,委法官以律定刑。”這種判詞風格,顯與唐人書判有著直接的淵源關系(是書編撰者鄭克在按語中清楚地指明“希崇之判,蓋本于唐之試判”)。
  從史料上看,唐人應試而虛擬之書判甚多,而當時法官的實判記錄卻甚少。目前已知實際的司法判決錄以南宋《名公書判清明集》最早,內中判書大多用詞淺濕,文風質樸,與唐人書判迥然有別(這或許與當時社會一般文風的演變有關),而與清代判牘大體相仿,顯然更切近于實際的社會生活。但在極盡樸素的同時,這些判書依然保有濃厚的文學色彩,仍能給人以某種藝術的享受。比如,在吳革判叔侄爭業一案中,其判決書開篇便是一串對仗句式:“盛榮與盛友能(系原告與被告——引者注)為從叔侄,富貴蓋有不同,釁隙已非一日;友能必饒于財,索無周給之恩;盛榮乃饒于舌,遂興連年之訟。”(注:《名公書判清明集》卷六。)比之于今人慣常所見的那種枯燥刻板的“八股”公文式判決,這種判書顯然要生動而有靈氣得多。
  當然,中國古代也有許許多多簡略、枯燥如“準結”、“銷案”之類的公文化判詞,但其它駢體、散文體、甚至詩判、詞判(如“四江月”、“踏莎行”之類)等等各種藝術化判詞也同樣層出不窮。本節前引各例人情化的判詞莫不如此,而據林語堂《蘇東坡傳》載,蘇軾通判杭州時,竟將一起風流和尚殺人案的判詞寫成了小調:“這個禿奴,修行忒煞,云山頂空持戒。只因迷戀玉樓人,鶉衣百結渾無奈。毒手傷心,花容粉碎,色空空色今安在。臂間刺道苦相思,這回還了相思債。”至于喬太守制作的那篇亂點鴛鴦譜的著名判詞通篇以駢麗行文,左旋右抽,文采飛揚,更是堪稱古典文學的大手筆。
      四、訴訟的低程序化
  中國傳統社會始終以自給自足的小農經濟為根基,在這種自然經濟條件下生長起來的中國古人,其觀察和把握世界的方式相比較而言通常較為直觀和具象,由此形成的中國傳統思維方式也主要是“經驗——實用”型的,而非“抽象——超越”型的;這種民族性思維方式的特點是重判斷而輕分析、重結果而輕過程、重實體而輕程序。在這種文化背景中逐漸發展起來的中國傳統訴訟文化,盡管在其漫長的歷史演進中建立了一系列較為良好的訴訟制度,如御史監察制度、法官責任制度、回避制度、驗尸制度、直訴制度、會審制度、死刑復核復奏制度、錄囚制度等等,其中的尸體檢驗制度還形成了相當嚴格而完備的程序規定,也盡管到中國傳統社會后期(特別是清代),其司法活動的程序化程度已有很大提高(如清代許多欽案處理的程序化),但從總體上講,其程序法的發展仍然是較為落后的,而低程序化則構成了中國傳統訴訟文化的又一重要特質。
  中國古代立法的重點歷來都是實體法(刑法)、而非程序法,在清末沈家本修律之前,成文法典不可謂不發達,但卻從無訴訟法典,“訴訟斷獄,附見刑律”,歷來都只是作為刑律之一部分而加以規定,且所占比重既輕,又未單獨成篇,如唐以后歷朝都基本散落在律典之“斗訟”、“捕亡”、“斷獄”各篇之中。這反映出中國傳統社會對于“訴訟”或程序尚缺乏足夠的重視和正確的理解,因而不僅相關的立法技術較為落后,而且對訴訟運作的程序規制相當有限。
  這種程序規則的薄弱首先表現在古代中國對于民事訴訟與刑事訴訟缺乏明確而科學的劃分。盡管據《周禮》記載,周代刑事訴訟稱“獄”、民事訴訟稱“訟”,后世也時有“戶婚”案件與“刑獄”案件略加區分者(如唐朝州之“司法參軍”與縣之“司法”掌刑獄,州之“司戶參軍”與縣之“司戶”掌戶婚),似乎兩者有所區別,但實際上,從法定訴訟程序來看,古中國的全部訴訟活動都籠統地適用著來自同一部法典的同一套程序(即刑事訴訟程序),這里根本不存在明確的所謂民事訴訟與刑事訴訟的劃分,哪怕審理田宅錢債家庭婚姻繼承案件,原則上亦須適用刑律中所視定的那些訴訟程序(再者,這些所謂的“戶婚”案件也決非都是現代意義上的民事案件,其中相當一部分應屬刑事案件)。
  當然,傳統中國訴訟的低程序化更多地還表現在其法律中的程序規定既是殘缺不全的,又往往是模糊不清的。在這里沒有專門的刑事偵查程序,偵查活動與審訊工作合一;沒有專門的起訴程序,起訴實際上就是向官府控告或檢舉犯罪;古羅馬那種由商業活動所需要、所產生的固定的起訴范式在這里是不存在的;沒有專門的刑事逮捕程序,法律上對于逮捕罪犯的機關、條件和手續等等均無明確的規定和限制,無論州、縣等司法機關逮捕,還是鄉、里、亭、保等基層組織捕送,或者普通百姓扭送,都一概稱之為“捕”;這里也沒有現代意義上的上訴程序,而對未生效判決的“上訴”與對已生效判決的“申訴”更是幾乎不加區別。最后一點不得不提及的是,中國傳統社會對于民事關系的調整主要不是依靠國家司法程序,而是大多付諸社會組織自我調處,這是中國古代民事訴訟的基本特點,然而對于社會組織如何調處民事糾紛(包括家族司法與民間調解),法律上卻沒有任何程序規定。總之,古中國對于訴訟運作的程序規范是相當粗糙而不完備的。
  中國傳統訴訟文化的低程序化特征還突出體現于庭審過程中。大體而言,古代中國的法定庭審程序如下:先依次個別訊問原告、被告及相關的證人;如各執一詞,則讓他們進行對質;若仍然不服,最后實施刑訊拷打(注:古代中國對于庭審程序規定得較為詳細而具代表性的是明朝,《明會典》記載如下:“其引問一干人證,先審原告詞因明白,然后放起原告,拘喚被告審問;如被告不服,則審干證人,如干證人供與原告同詞,卻問被告,如各執一詞,則喚原被告干證人一同對問,觀看顏色,察聽情詞,其詞語抗厲顏色不動者,事即必真;若轉換支吾,則必理虧,略見真偽,然后用笞決勘;如不服,用杖決勘,仔細磨問,求其真情。”)。這樣的程序設置顯然是相當簡略而粗糙的,然而,即便是這種發達程度不高的庭審程序, 它也不是一概適應、 更不是被嚴格遵守的。首先,在古代中國的司法實踐中,最大量的訴訟活動乃是州縣的所謂“自理案件”即“戶婚”之類民事案件和輕微刑事案件的審理,對于這些案件的審理,州縣官們幾乎都以調處息訟為首要原則,而很少按照上述法定的刑事化庭審程序運作。可以說,由州、縣官主持和參與的調處息訟構成了中國傳統社會實際司法審判生活的主要畫面,而對于這種最經常的法庭調處,當時的法律恰恰沒有規定它的程序,以致在審判實踐中,法官們調處息訟的方式花樣百出、各盡其妙。其次,如前所述,中國古代倫理學最重“經”“權”之道,而那些飽讀詩書的古代法官們又大多諳熟于“權”之一字。這一廣泛適用于訴訟過程之中的“權”,一方面,若以現代法律語言視之,即為“自由裁量”,而對于此種普遍存在的“自由裁量”活動,中國古代法上卻沒有任何嚴格的程序規范;(注:談到法官的“自由裁量”,眾所周知的是英美法系最為發達,然而同樣眾所周知的是,英美法系的程序法(包括其程序正義理論)也是全世界最為發達的。將英美法系與中國古代做一比較,也許我們不得不思考,普遍存在的“自由裁量”若無嚴格的程序來規范,其后果將會如何?)另一方面,這些司法官們在靈巧地運用“權”字訣時,恐怕不只是涉及實體問題,也常常會將法定的程序“權”在一邊,前引清康熙年間陸知縣審理兄弟爭產一案便根本未按正常的訴訟程序進行,而是“但令兄弟互呼”。其它或如前引段縣令執法于“游戲”之中,或如蘇東坡潑墨釋訟者,他們又兒時想過要嚴格依法定程序聽訟?這種訴訟的低程序化特質,一方面給予了中國古代的司法先賢以自由揮灑的廣闊空間,使他們不僅如“八仙過海,各顯神通”,而且能夠率性而為,創造出無數令人嘆為觀止的人情化、藝術化訴訟場景:但另一方面,這也使得中國傳統訴訟過于隨意任性,極容易滋生司法專橫和司法腐敗,也極容易損害法律本身所應有的嚴肅性和權威性,從而在根本上不利于法制的發展,而古代中國屢見不鮮的司法黑暗更與此有著直接的因果關系。
    五、司法的個別化與非邏輯化
  前已分別論及中國傳統訴訟文化的“道德化”、“非專門化”、“非職業化”、“人情化”、“藝術化”及“低程序化”等等各項重要特征,值得注意的是,上述各特征不僅相互之間存在一定程度的因果關系,而且它們還共同演繹出中國訴訟文化的另一重要特征,即司法的個別化與非邏輯化。
  所謂司法的個別化,乃是指這樣一種訴訟傾向,即司法官在訴訟過程中所追求和注重的乃是使具體個別案件的處理結果盡可能公正而合乎情理,至于案件的裁判是否依據或符合一般規則(尤其是法律)則不具有根本的重要性。這種傾向恰恰是中國訴訟傳統的一大特征,而其學理支撐則是中國古代倫理學所津津樂道的“經”、“權”之道。相對于司法實踐而言,所謂“經”便是嚴格執法,所謂“權”則是用人情、倫理去替代或糾補法律之不足、以謀求案件結果之公正(即所謂“反經而善者”)。在這里,“經”(嚴格執法)固然是常道,但事實上,對于中國古代清廉的司法官們來說,他們之所以在大多數訴訟活動中依律法裁判(持“經”),那是因為他們認為這樣可以實現案件結果的公正而合乎情理;一旦嚴格執法不能達此目的,他們馬上就會“濟之以權”,依“人情”“天理”而非法律裁判。顯然,真正為他們所看重的,乃是每個具體案件處理的妥當性,或者說,他們所真正追求的,乃是訴訟運作過程中的具體正義,而不是法律的一般規則(“經”)之實現,不是總體上和制度上的法律公正。比如,在著名的《喬太守亂點鴛鴦譜》一案中,依法律,主人公(玉娘、慧娘)不僅無法成婚,而且已犯“無夫奸”之罪,應處徒刑,就連其雙方父母也犯有“縱子女犯奸”之罪,應予重責。而喬太守決非不知法律,但他并沒有依法而行,而是著重考慮了此案的具體情境,即所謂“情在理中”、“變出意外”、“禮以義起”、“事可權宜”等等。由此,其判決不僅沒有依法對各方當事人予以責罚,反而“將錯就錯”、成人之美。其結果,不僅當事人滿心歡喜,而且社會輿論對于喬太守是“人人誦德,個個稱賢”。公平地說,這的確是當時所能做出的最完美的判決。只是,國家法律的一般規則被拋在一邊卻已無人去管了。古代中國那些人情化、藝術化的判決多半都是如此,而它們也無不為百姓大眾所稱頌,這說明司法的個別化在中國原有著廣泛而深厚的社會和文化根基。
  也正由于這種司法的個別化有著廣泛而深厚的社會和文化根基,所以它不僅為各級官吏所實行、為普通民眾所擁護,而且還獲得了皇帝的支持。清朝嘉慶年間,鑒于當時條例、成案泛濫成災,與司法“畫一”之要求大相矛盾”(此亦是司法個別化之惡果),有御史上條奏請“將刑部辦理秋審‘章程’通行各省”。以現代的法律學立場來看,這是一種使司法規范化、使法制統一化的合理主張,然而卻因其不合時宜而遭嘉慶皇帝斷然駁斥:“至于秋審時某項應入情實,某項應入緩決,以及可矜、留養種種區別之處,全在法司衡情準法,隨案詳求……焉有拘定‘章程’,毫無變通之理?”(注:《大清會典事例》卷849, 刑部,斷獄,有司決囚等等,歷年事例。著重號系引者所加。)在這里,嘉慶的批駁實質上就是一種司法個別化主張,是以“司法個別化”來反對和否定法制的形式化和司法的規范化,而在古代中國獨特的文化背景里,它又確有其正當性與合理性。所以,前引道光年間刑部批復周四居喪娶周氏一案時反復強調各衙門應“臨時斟酌”,而不可拘泥律文。
  中國古代司法的個別化傾向在其證據制度方面亦有所體現,這就是傳統中國社會基本上不實行形式證據制度,判斷證據、認定案情,主要依靠法官個人的臨場決斷,其操作方法主要就是著名的“五聽”斷獄。所謂“五聽”即“以五聲聽獄訟,求民情:一曰辭聽(觀其出言,不直則煩);二曰色聽(觀其顏色,不直則赧然);三曰氣聽(觀其氣息,不直則喘);四曰耳聽(觀其聽聆,不直則惑);五曰目聽(觀其眸子,不直則mào@②然)。”(注:《周禮·秋官·小司寇》,括弧中為鄭注。)這種相當藝術化、運用起來也非常個別化的證據制度始終為歷朝所重視、且一直沿用到清末。如在唐代,“依獄官令,察獄之官,先備五聽。”(注:《唐律疏議·斷獄》“訊囚察辭理”條及疏義。)明朝惠帝為太孫時,有人抓來七個盜曲,太孫審視一番后對太祖曰:“六人皆盜,其一非之”。經審訊,果然如此,問太孫如何知之,答曰:“周禮聽獄,色聽為上,此人眸子liǎo@③然,顧視端祥,必非盜也。”(注:《明會典》卷六十五。)在古中國獨特的文化氛圍里,這種如同看相術一般的聽訟法自有其屢屢奏效的時候,但其功效究竟如何,卻全因法官的“法眼”和疑犯的表現而異,因而實質上還是一種通向“司法個別化”的制度(假如它還稱得上是一種制度的話)。
  對于中國古代司法的個別化,德國著名的思想家(也是中國學研究的“偉大的外行”)馬克斯·韋伯曾從另一個角度做過一番評價,他說:“中國的法官——典型的家產制法官——以徹底家長制的方式來判案,也就是說,只要是在神圣傳統所允許的活動范圍內,他絕對不會根據形式的律令和‘一視同仁’來進行審判。情況恰恰根本相反,他會根據被審者的實際身份以及實際的情況,或者根據實際結果的公正與適當來判決。”(注:[德]馬克斯·韋伯:《儒教與道教》,洪天富譯,第174頁,南京,江蘇人民出版社,1995年。)在這里, 韋伯的著眼點乃是中國古代法的如下根本性缺陷:“缺乏……形式的法邏輯”。而實際上,司法的個別化就是不依據一般的普遍規則,因而也就是訴訟的非邏輯化。
  一般而言,法學乃是與邏輯學關系極為密切的科學;尤其是司法,它往往是一個自覺或不自覺地運用邏輯進行推理和判斷的過程。然而這種聯系在不同的文化背景和文化傳統中不僅有程度的差別,有時還會有完全不同的表現形態。近人唐德剛對此便有過一番生動的描述,他說:“‘法律’是最講邏輯的,因而個個律師都是邏輯專家;而律師在西方社會里的地位——從古希臘羅馬以今日英美法蘇——那還了得!可是我們傳統中國人(古印度人也是一樣)最瞧不起所謂‘寫藍格子的’‘紹興師爺’和‘狗頭訟師’。我們‘仲尼之徒’一向是注重‘為政以德’的。毫無法理常識的‘青天大老爺’動不動就來他個‘五經斷獄’。斷得好的,則天理、國法、人情、良心俱在其中;斷得不好的,則來他個‘和尚打傘’,無法(發)無天,滿口革命大道理,事實上則連起碼的邏輯也沒有了。西方就適得其反了。西方的律師,訴訟起來,管他天理、人情、良心,只要邏輯不差,在國法上自有‘勝訴’。因而他們的邏輯也就愈發展愈細密了。”(注:唐德剛編譯《胡適的自傳》第五章注[22]。)當然,這并不意味著中國古代的司法總是在蓄意地破壞邏輯、違反邏輯,而只是說明,在傳統中國的訴訟運作中,倫理、人情之類的考慮總是高于法律本身的邏輯,當法律邏輯的運用有助于倫理、人情的實現時,其司法判決自然會是合乎邏輯的,但反之則否。這就是所謂中國傳統訴訟文化的非邏輯化特征。
  這種司法的非邏輯化特征在中國古代主要有兩種表現形式,一是以自然現象和其它典故來類比和推導社會現象與法律因果關系,由此做出司法判決;二是直接以人倫道德來推翻或替代法律本身的邏輯而做出判決。第一種情形源出于古代重“譬如”的“賢人作風”,如孟子便以日月之食喻君子之過,以草上之風喻君子之德,以水之就下、獸之走壙喻民之歸仁(注:詳見《孟子》“公孫丑下”、“滕文公上”、 “離婁上”等篇。)等等。這種思維方式在后來的司法實踐中常常表現出來,比如漢代董仲舒在以經義決獄時就引《詩經》“螟蛉有子,蜾蠃負之”而推出養父子關系等同于親父子關系;宋人審理一起“庵僧盜賣墓木”案,其判決書如下:“許孜,古之賢士也,植松于墓之側,有鹿犯其松栽,孜泣,嘆曰:“鹿不念我乎。明日,其鹿死于松下,若有殺而致之者。獸犯不違,幽而鬼神,猶將聲其冤而誅殛之,矧靈而為人,豈三尺所能容哉!”(注:《名公書判清明集》卷六。)這種奇怪的“邏輯”,與遠古的占卜裁判法、后世的拈鬮斷案法一樣,所反映的,都是司法的非邏輯化。
  相比而言,第二種情形在中國古代要更為普遍得多,那些人情化、藝術化的判決大多如此,前引海瑞的那一段判案原則也不例外。宋代法官吳革審理過一起不動產(房屋)糾紛案,寡婦阿章及其孫要求贖回11年前典與(后查明并非典與而是賣與)徐麟的兩間房屋及宅基地,此房現已于9 年前由本案被告徐十二(系阿章之小叔子)依親鄰條法贖為己有。此案在審理過程中遇到兩個重要法律問題,其一,原告作為寡婦和卑幼無權買賣房產,該項交易依當時法律應屬無效;其二,此案已過訴訟時效,依法不在可贖之例。按照現代的法律邏輯,其判決結果如何可想而知,但在古代社會則全然不同,且看吳法官怎樣判決。判決書首先指出,依“律之條令,阿章固不當賣,徐麟亦不當買”,因而合乎邏輯的裁定(依矛盾律)應是宣告賣賣關系無效,然而法官卻話鋒一轉,說道:“但阿章一貧徹骨,他無產業,夫男俱亡,兩孫年幼,有可鬻以糊口者,急于求售,要亦出于大不得已也”,從而又承認了這一非法交易的效力。緊接著,判決書又談到訴訟時效問題:“經隔十年有余,若以寡婦、卑幼論之,出違條限,亦在不應受理之域。向使外姓展轉得之,在阿章已斷無可贖之理”。現代讀者看到此處,定以為法官馬上要駁回原告之訴訟請求了,然而事實并非如此,判決書最后以原被告間的叔嫂關系為由,宣稱被告“合該念其嫂當來不得已而出賣之意,復幸其孫可自植立,可復舊物,以為蓋頭之地。楚人亡弓,楚人得之,何忍迫之出外,而使一老二孤無所歸乎!”(注:《名公書判清明集》卷六。)可見其通篇充滿著邏輯矛盾。這種司法運作的風格,與莎士比亞劇作《威尼斯商人》中那起著名的法律糾紛案所展示出來的嚴格得近乎殘酷的邏輯化運作,同樣形成了一種殘酷的對比。
  上述司法的個別化、非邏輯化與中國傳統訴訟文化的道德化和人情化、藝術化等等特征有著十分直接的因果關系。事實上,訴訟的道德化乃是司法個別化和非邏輯化的主要文化基礎。在談到中國古代司法判決中的種種邏輯矛盾時,有學者評論說,“如果我們將這種種矛盾放到儒家倫理的大背景之下,便會發現只有這樣的矛盾才能達到倫理層面上的大和諧。倫理上的和諧要以司法中的反邏輯為代價正反映了我國傳統司法制度的一個重大弊病所在,它使得司法乃至整個法律制度總是處于一個維護禮治秩序工具的從屬地位。”(注:賀衛方:《中國古代司法判決的風格與精神》,載《中國社會科學》1990年第6期。 作者在文中還指出,傳統司法判決的邏輯性同時還受到了其語言裁體的傷害。)而人情化的基本傾向即反理性化,即非邏輯化;至于藝術則總是意味著個性化,因而藝術化必然導致個別化;同時,程序的本質就是規則化、理性化、一般化、普遍化,因此,所謂訴訟的人情化、藝術化、低程序化等等,它們與司法的個別化、非邏輯化原是同一事物的不同側面和不同表現形態,它們的相互結合、甚至彼此不分才真正共同構成了中國傳統訴訟文化的特質。
    六、簡 評
  一種文化的特質既往往是長期發展演變的結果,又總是適應該社會的特定需要而產生的,因之,相對于其所處的時空背景而言,其合理性無疑要遠多于不合理性,甚至可以套用一句俗話:存在即合理;即便是相對于文化的現代發展而言,其優與劣、價值與缺陷也無不同時維系于此。這是我們評價中國傳統訴訟文化之特質的基本前提與立場。
  訴訟的道德化乃是古代中國道德文化的必然產物,也是所謂中華“倫理法”的具體表征:盡管一切民族的司法都不能不帶有或多或少的倫理道德色彩,但全部訴訟的運用達至如此“道德化”的程度卻不能不說是中國傳統文化的特質。這一特質使得傳統中國的司法為捍衛當時社會的主流道德、從而為中華民族“禮義之邦”的造就立下了汗馬功勞。只不過,在這一過程中,國家的法律被經常性地犧牲掉了;但在當時的中國人看來,這是無關緊要的,因為那時的政治是德治政治,那時的社會是禮治社會,那時的法律原本就是為實現德治和禮治服務的,在訴訟過程中為社會倫理而犧牲國家法律不惟是必然的,而且有其相當的合理性。但自從進入近代以來,情形便漸漸有了根本性的變化:現代中國所追求的乃是法治,在積極謀求法律與道德相統一的同時,我們斷不能為了遷就某種道德而讓司法犧牲國家法律;在這樣的時代背景下,訴訟道德化的傳統對于我們就顯然是弊大于利因而也是應予糾正的。
  以現代眼光來看,司法的行政化和訴訟的非專門化、非職業化無疑是阻礙中國古代法發展的一個重大因素,自近代以來,世界法制發展的潮流無一不是司法的獨立化和訴訟的專門化、職業化,這也正是現代中國“法治”建設的基本要求和重要內容之一。然而中國的古代傳統也決非毫無可取之處,至少,傳統中國那樣一種對于司法官人文素養和道德素質的高標準要求也正是現代“法治”條件下法律職業者所必需的,假如還考慮到二十世紀下半葉中國司法官整體人文素養相當低劣這一現實情況,那么我們的古老傳統就顯得愈加可貴而又值得借鑒了。也正是由于古代中國的司法官們無不飽讀詩書,大多極富人文修養,這才產生出無數令人嘆服的藝術化判決,其判詞充盈著文采、洋溢著靈氣,那才顯得生動、才叫人覺得親切、才真正是“萬物之靈”的造化呢。反觀二十世紀下半葉中國大陸的判決書,不僅簡單得幾乎每一個識字者均能制作,無法令人信服,而且呆板、枯燥得就象機器所造一般,直讓人感到生硬、疏遠。
  在中國傳統訴訟文化的特質中,我們印象最為深刻的莫過于那“反經而善”的“權”,它是傳統訴訟人情化、藝術化、個別化、非邏輯化、以及低程序化等等特質背后的靈魂。其實,所謂“經”即通常所言之原則的確定性,而“權”則是規則的適應性,因而“經”“權”之道實為所有受規則支配的人類都必然面臨的問題和必須掌握的技巧,各民族間的差別僅在于程度之不同。然而,在司法實踐中將“權”之一道運用得如此普遍而出神入化,那實在是中華民族獨有的人生智慧;也正是依靠這種人生智慧,中國的司法先輩們才能夠創造出那許許多多各盡其妙、皆大歡喜的人情化、藝術化判決。只不過,中國的傳統社會也真的“權宜”得太多、太濫,其負面后果,重則導致司法黑暗,輕則引發司法個別化和非邏輯化。這種司法的個別化和非邏輯化傳統使得中國的司法官們習慣于就事論事,只從個案“公平”來思考和決斷,只追求具體糾紛處理結果的“公正”,而忽略“形式理性的法”(韋伯語),忽略法律的內在邏輯聯系和整體關系,忽略法律乃是一種普遍化的原則和制度,從而也忽略總體上和制度上的法律公正之實現,這樣的司法傳統和思維方式實在是現代“法治”之大敵。
  一般而言,訴訟法即程序法,訴訟的低程序化無疑是對事物本質的違犯,至少與事物本身的發展要求背道而馳。或許可以說,盡管中國傳統訴訟文化(包括其藝術化、人情化等等特質)的確凝聚著中華民族獨特的人生智慧,也盡管其中蘊藏著許許多多值得今人借鑒的優秀制度和原則、精神(比如“和諧”精神、“仁道”原則、調解傳統、以及判詞的優美化等等),但從總體上看,中國傳統訴訟文化乃是附屬于自然經濟和禮治社會的特定范疇,一旦進入發展商品經濟和民主“法治”的現代社會,它就必然為更高形態的訴訟文化所取代。
  字庫未存字注釋:
    @①原字為族下加鳥
    @②原字為目右加毛
    @③原字為目右加僚的右半部
  
  
  
南京大學法律評論112~123D410法理學、法史學胡旭晟19991999文章認為,中國傳統訴訟文化在其漫長的歷史發展中形成了自身獨特的性質和風貌,其中主要有:訴訟運作(包括司法判決)的道德化;司法設置的行政化與非專門化、非職業化;訴訟活動因司法官員高操的“權”變之術和良好的人文修養而人情化和藝術化;訴訟規制的低程序化;因過于注重個案處理的妥當性而導致的司法個別化和非邏輯化等等。這些特質是中華民族生活智慧的結晶,其中蘊藏著許多值得今人借鑒的因素;但從總體上看,它們乃是附屬于傳統禮治社會的特定范疇。胡旭晟,1963年生,法學博士,湘潭大學法學院副教授、副院長,《湘江法律評論》主編,湖南省人大常委,主要從事法律史和法理學的研究,已發表學術論文40余篇。 作者:南京大學法律評論112~123D410法理學、法史學胡旭晟19991999文章認為,中國傳統訴訟文化在其漫長的歷史發展中形成了自身獨特的性質和風貌,其中主要有:訴訟運作(包括司法判決)的道德化;司法設置的行政化與非專門化、非職業化;訴訟活動因司法官員高操的“權”變之術和良好的人文修養而人情化和藝術化;訴訟規制的低程序化;因過于注重個案處理的妥當性而導致的司法個別化和非邏輯化等等。這些特質是中華民族生活智慧的結晶,其中蘊藏著許多值得今人借鑒的因素;但從總體上看,它們乃是附屬于傳統禮治社會的特定范疇。
2013-09-10 21:49

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