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依法治國和憲法至上論
依法治國和憲法至上論
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  (武漢大學憲法學博士生 秦前紅)
  江澤民同志今年2月8日在中共中央舉辦的中央領導同志法制講座上明確指出:要加強社會主義法制建設,依法治國;要使國家各項工作逐步走上法制化和規范化;要逐步實現社會主義民主的法制化、法律化……。這些重要論斷對于推動我國國民經濟的持續、健康發展和社會全面進步,保障國家的長治久安,具有十分重大的意義。
  法治理論和法治實踐的產生、發展史清晰地表明,要真正做到依法治國必須樹立憲法的至上權威。
      一、奴隸制、封建國家不可能產生憲法,也不可能實行真正的法治
  依法治國或稱“法治國”或稱“法治”,其英文原文是“rule oflaw”,在德語中寫作“rechtsstaat”。“法治”或“法治國”往往同“法治政府而非人治政府”這一提法連用。
  “法治”是一個歷史的階級的范疇,不同階級不同國家的不同人物對于法治的意義與形態有不同的概括,但“法治”應有二個層面的含義乃是眾所認同的:其一,從形式上講,它指國家不僅僅通過法進行統治,而且它本身也為法所支配。具有普遍、公開、確定性特性的法律規則是衡量國家行為的標準,國家行為可行與否和國家行為的方式,都受法的條件限制,取決于法。其二,從實體價值上講,法治是人類社會組織結構的理想化的擬制,它是人類文明的尺度和社會進步的標志。法治內容應體現社會正義,反映社會公平,符合廣大人民的意志。
  法治是作為人治的對立物提出來的,劃分法治和人治的最根本的標志,應是在法律與個人(或少數統治者)的意志發生矛盾沖突的時候,是法律的權威高于個人意志?還是個人意志凌駕于法律之上?凡是法律權威高于個人意志的治國方式便是法治,凡是法律權威臣服于個人意志的治國方式便是人治。法治權威和個人專斷意志一旦產生沖突,是不可調和的。正如潘恩在其所著的《常識》一書中所說:“在專制政府中國王便是法律,在自由國家中法律便應成為國王”〔1〕。
  法治是一個古老的概念,在中國的春秋時期和西方古希臘、羅馬時代,就有許多著名思想家探討過有關法治的問題,并提出了許多真知灼見。
  春秋時期作為法家先導的管仲便已提出了“不能廢法而治”的主張,商秧則提出了“刑無等級”〔2〕“垂法而治”〔3〕的要求。到了韓非,則更明確地說:“先王以道為常,以法為本。”“道法萬全,智能多失。”〔4〕
  古希臘人把尊重法律和自由并論為實現他們的政治理想——城邦生活的和諧(“善”)——的兩個基本政治準則,主張自由就是人只受法律約束,法律比人還要有權力。畢達庫斯最早提出“人治不如法治”之說。古希臘偉大思想家(Aristotle公元前384—322 )在其《政治學》一書中,明確主張:法律是有道德的文明的生活的一個不可缺少的條件,是導致“城邦”善的一個條件。在此基礎上,他認為法治的基本要素在于“法治”應包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”〔5 〕他認為法治優越于人治,他說:“凡是不憑感情治事的統治者總是比憑感情用事的人們優良,法律正是沒有感情的。”〔6〕因此, “誰說應該由法律遂行其統治,這就有如說,惟獨神祗和理智可以行使統治;至于誰說應該讓一個個人來統治,這就在政治中混入了獸性的因素。”〔7 〕亞里士多德的法治理論對西方法治傳統產生過久遠深刻的影響。
  羅馬人的法治觀直接導源于希臘文明,他們不善于思辨,但卻精于行動,輝煌的羅馬法成為羅馬人法治觀高聳的紀念碑,西塞羅所謂的“我們是法律的仆人,以便我們可以獲得自由”成為一句不朽的名言。
  盡管上述許多主張和思想都是極其輝煌而偉大的,但在奴隸制、封建制國家中卻不可能實現真正的法治,因為真正的法治是建筑在真正的民主政治的基礎之上。雖說民主政治的含義遠較法治的含義為廣,法治并不就是等于整個民主政治,但法治不僅是民主政府的一個表現形態,而且是民主政治的一個重要屬性,民主政治的一個最根本的要求是一切權力為人民所有,人民的公意在國家中表現為最高權力。而奴隸制封建制國家的典型的統治形式、典型的政體是君主制。君王制政體的特征是國家權力由一人掌握。法國國王路易十四公開宣稱:“朕即國家”。英國國王詹姆士說過:“國王權力無限”,“是國王創造法律,非法律創造國王”。路易十五國王則宣稱:“君權僅寄于我一身……整個公共秩序皆自我出”。〔8〕中國古代的皇帝被奉為“真命天子”, 他們言出法隨,口含天憲。在這種情況下,奴隸制、封建制時代的君主專制政權,縱使根據一定的法律來實施統治,也不能算是真法治,而是假法治,這是因為這種“法治”,只不過是幫助“人治”的是手段,只不過是貫徹和鞏固君主專制的手段。固然那時有一定的法律,但這法律實際就是君主的命令,為了君主的利益,根據君主的意思,由君主自己所制定的。它只要求人民遵守和服從,君主自己是可以絲毫不受拘束的。執行法律的官吏,有時需要守法,有時不需要守法,這全以他們不守法的結果,是不利于人民,還是不利于君主來作出決斷。被稱為法家先導的管仲,據說曾輔導齊桓公歷行“法治”,使齊國大治,但他所主張的卻只是:“法者天下之至道也,圣君之實用也……。有生法,有守法,有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”。“君臣、上下、貴賤皆從法,此謂為大治。”〔9 〕在這里絕對服從法律的主體只是人民,君主是站在法律之上的法律的創造者,是不必遵守法律的。雖然他也要求“君臣、上下貴賤皆從法”,但君主的“從法”和人民的“從法”,顯然有著不同意義,它并不意味著強制人民的法律同樣能拘束和強制君主。關于這一點,商鞅更是作了明確的詮釋。他說“所謂賞刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不服王令、犯國禁、亂上制者,罪死不赦。”〔10〕“王令”即法律,誰不服從,誰就“罪死不赦”。雖上至卿相將軍亦不能幸免;但也僅是“上自卿相將軍”為止,君主本身自然不受拘束。不僅君主本身,連“太子犯法”也因為“太子,君嗣也,不可施刑”,而只“刑其傅”,“黥其師”罷了。法家的治國理論在政治實踐上只能導致這樣的結果;對于君主,既可以“以法”而治,也可以是“濫法”而治,對于臣民既可能是疏法輕刑,也可能是繁法酷刑。由于它是在確保君權至上這一大前提下談論“法治”的問題的,因而最終它必然會偏離法治的軌道。
  古代羅馬偉大法學家和政治家(西塞羅Cicero公元前106—43 )一方面認為“事實上有一種法律——即正確的理性——與自然法相適應,它適用于所有的人并且是不變而永恒的。通過它的命令,這一法律號召人們履行自己的義務;通過它的禁令,它使人們不去做不正當的事情。”人民是“集合到一處的相當數量的這樣一些人,他們因有關法律和權利的一些共同的協定及參與互利行動的愿望而結合在一起。”〔11〕因此,國家在本質上被描述為一個法的聯合體(法人團體),但西塞羅的意思并不是倡導人民主權,相反國家應該是至高無上的,因為它壟斷立法權,是法的制訂者。“執政官是能言善辯的法律,而法律是沉默寡言的執政官。”〔12〕這樣他所倡導的法治理論實質上也是一種有局限性的法治理論。
  由于在奴隸制、封建制的典型政體是君主專制,即使在實行民主制度的國家如古希臘、羅馬和中世紀歐洲的城市共和國,由于它們商品經濟發展的不充分,法律文化的不發達,造成法律表現形式上的諸法歸一,即在同一種法律文書里規定各種法律,而各種法律的效力以及制定和修改程序完全一樣,因此便造成作為國家根本法的憲法不能從普通法中分離出來。同時奴隸制、封建制的君主或皇帝也不能容忍有一個最高法律來制約他們的任性和專斷,這樣在奴隸制、封建制國家里便不可能有真正的法治。
      二、憲法的產生是近代法治確立的標志和條件
    (一)憲法的產生是近代法治確立的標志
  17、18世紀隨著資本主義商品經濟更充分的發展,資產階級日益要求取得政治上的地位和權力,因而他們與封建專制君主的矛盾日益激化。但是十五世紀以來“隨著城市與商業的復興,所帶來的羅馬法復興,雖然代表了市民階級在法律制度上的要求,但這種要求不是表現在社會整體意義上徹底法治化的傾向,而僅局限于商業領域、個人交換間的法律普遍調節,平等保護權利與義務的要求。在這樣的社會條件下,資產階級和廣大人民群眾要推翻封建專制制度,實現以分配正義代替市民階級所要求的財產關系中的交換正義,以整個社會的法治化代替財產關系法治化的偉大變革,就需要一種新的理論導引。這個理論“就必須克服兩個障礙,擊敗兩大敵人。一方面,法律必須肯定自身的獨創性,肯定自己在精神上是獨立于神學教條的,同時還須擺脫神學的危險的插手。另一方面,應該清楚地確定純屬法律的領域,并把這一領域與國家的領域分開來,同時還應保持法律的獨特的性質及其特殊的價值,使之免遭國家專制主義的侵害。關于近代自然法的基礎的爭論就是在這雙重戰線上展開的。一方面必須與利維坦國家作斗爭,同時還必須同神權政治論——一種認為法律是從人類理性無法認識的完全非理性的神意中產生出來的觀點——作斗爭。”〔13〕17、18世紀新興的資產階級啟蒙思想家們,從古代自然法學說中找到了靈感,汲到了營養,并把它改造成為一種表達法的新思想、構畫社會組織新架構的偉大革命學說。正如法國著名的比較法學家達維德指出:“自然法學派(這個名稱并不恰當)拒絕接受秩序取決于神意與事物性質本身這一古典的概念,……它不再把法視為自然現象,而是理性的產物。……法學家從世界主義的理想中得到啟發,力求公布一部一切時代與所有各族人民所共有的、不變的、普遍適用的法的正義規定。……鼓吹理性和唯意志學說,承認法律具有新的作用,這些都將為制定法典工作鋪平道路。”〔14〕
  自然法學說從“自然狀況中”所推衍出的自然權利、社會契約、人民主權、限權政府、公民自由等概念成為新的資產階級統治社會建設社會的最有用的理論材料。他們所設想的這個社會是以理性為基礎,一切人生而平等;人們對財產、自然、生存有著不可剝奪的自然權利;政府必須遵守法律,保護而不能剝奪人們的自然權利。這些激動人心的理論、口號、方案,對廣大工農群眾有著巨大的鼓舞力和吸引力。很清楚,這個社會的最大危險并不在于個人之間沒有法律,而是在于政府可能憑借手中的權力而實施對個人權利的剝奪。因此,就必須把自然法成文化,明確界定個人與國家的關系。隨著資產階級在政治上的勝利,資產階級也必然要用憲法這一國家根本法的形式來實現民主形式的普通化,這樣憲法的誕生也當然成為資產階級實現社會法治化的一個標志。按照自然法學說,憲法不同于其他法律,它是根本法,它是自然法的化身,因而就是正義所在。不僅國家所有的法律、法令不得違反憲法的原則,而且國家以及政府都須受憲法的限制。因為憲法是政府的政治圣經,“憲法是一樣先于政府的東西;而政府只是憲法的產物。一國的憲法不是其政府的決議,而是建立其政府的人民的決議。這是法規的主要部分,可以參照或逐條引用;它包括政府據以建立的原則、政府組織的方式、政府具有的權力,總之,凡與文官政府全部組織有關的一切以及它據以行使職權和受約束的種種原則都包括在內。”〔15〕政府受憲法這一根本規則的管轄,憲法具有至尊性,對于資產階級來說,它是建立近代法治的一個里程碑。
    (二)憲法的產生為實現近代法治提供了立法根據和操作細節
  法治既具有時代性、階級性的特征,同時又具有八類社會共同需要的一般特性,因此盡管不同的思想家、法學家關于“法治”的概念存在著分歧與分別,但應該說其基本內核卻是大同小異的。1959年在印度召開的“國際法學家會議”通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學家對于“法治”的一般看法,權威性地總結了三條原則:
  1.根據法治原則,立法機關的職能就在于創設和維護得以使每個人保持“人類尊嚴”的各種條件。
  2.法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。
  3.司法獨立和律師自由是實施法治原則必不可少的條件。
  “法治”在《牛津法律大辭典》里被看作“一個無比重要的,但未被定義,也不能隨便就定義的概念”,“它意指所有的權威機構。立法、行政、司法及其它機構都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種特性,如:正義的基礎原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念,它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重”。“在任何法律制度中,法治的內容是:對立法權的限制;反對濫用行政權力的保護措施;獲得法律的忠告、幫助和保護的大量的平等的機會;對個人和團體各種權利和自由的正當保護;以及在法律面前人人平等……它不是強調政府要維護和執行法律及秩序,而是說政府本身要服從法律制度;而不能不顧法律或重新制定適應本身利益的法律。”〔16〕
  《布萊克法律辭典》對“法治”的解釋是:“法治是由最高權威認可頒布的并且通常以準則或邏輯命題形式出來的,具有普遍適用性的法律原則稱為法治”。“法治有時被稱為法律的最高原則”,它要求法官制定判決(決定)時,只能依據現有的原則或法律而不得受隨意性的干擾或阻礙。”〔17〕
  德國《布洛克豪斯百科全書》第15卷則認定“法治國家的要素有如下內容:頒布在法律上限制國家權力(尤其是通過分權)的成文憲法;用基本法規來保障各種不容侵犯的民眾權利;法院從法律上保護公民的公共及私人權利不受國家權力的干涉;在因征用、為公獻身及瀆職而造成損失的情況下,國家有賠償的義務;法院獨立,保障法官的法律地位,禁止刑法有追溯效力,最后是行政機關的依法辦事原則。”
  總之,關于法治基本的理念是強調平等、反對特權,注重公民權利的保障,反對政府濫用權力,要把上述理論在現實生活中實現,就必須發揮實存法的固定和支持作用,從而最終形成一種理想的法治秩序。在這種從觀念到規范再到實然的法治狀況的轉換過程中,憲法發揮著至關重要的作用。
  第一,法治不只是一種制度化模式或社會組織模式,而且也是一種理性精神和文化意識,法治的制度、組織、秩序和法治狀態的模式及其變遷,在一定程度上都可以從法治觀念模式及其變遷中得到說明。法治觀念作為對法治理性精神和人們對法治的態度、信念、對一個國家的法治狀態會產生重要的影響。
  首先,法治觀念模式可以使法律規則和制度“內化”為個人的個性(認知、動機、情感、態度)和組織的目標取向,從而“驅策”個人和組織的法律行為。
  其次,法治觀念可補救法律的各種弊端和缺陷,“法律的這些缺陷部分源于其保守的傾向,部分源于其形式結構中所固有的僵化呆板因素,還有一部分是源于與其控制作用有關的限制方面。”〔18〕要克服這些缺陷或弊端,一方面可由健全的法律創制者在法治觀念模式的引導下,不斷修改和矯正法律,為人們的自由活動設定更廣闊、更合理的法律空間,另一方面可由經過法律熏陶的法律操作者遵從法律的原來精神,公正地處理和裁決法律所沒有周詳的地方。“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度,它們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結合。要實現這一創造性的結合……要求立法者有對未來之趨勢和需要的明見,還要求對未來的法官、律師進行訓練。”〔19〕因為民主、自由和法治的“先決條件是必須有受過教育的人,而不是毛坯狀態的人,也就是經過培養而超越了作為純粹生物存在的個人。只有滿足進化了的人這一先決條件之后才能將個人的概念加以抽象,賦予他以相對于集體組織的某些權利。……因此,實現政治自由最大危險不在于憲法不完備或者法律有缺陷,而在于公民的漠不關心”。〔20〕在法治觀念模式中,憲法觀念占居核心地位。在任何一個法治的社會或正步入法治的社會,法治觀念首先是憲政觀念;憲法作為法治制度最重要的因素,其觀念形態當然也支配著整個法治觀念模式,這是所有推行法治和向往法治的人們之共識。戴雪(A·V·Dicey.  1835—1922 )認為英國的政治美德是愛憲法和守法。羅伯斯庇爾則說:“憲法的鞏固端賴風俗的善良,需要對神圣人權的知識和理解。”他要求“讓人權宣言永遠保存于一切人們的記憶中……,讓其作為父母給自己子女的頭一個訓示。”〔21〕
  第二,法律秩序作為特定社會人類的一種基本追求和向往,構成了工業化和民主化的秩序基礎。民主和商品經濟都主要由法律來設定其有序運轉的機制。法治秩序是衡量法治的水平、質量和規模的重要準尺。在法律秩序形成過程中,憲法起著極為重要的作用,因為憲法規定了創制基本法律、法規的基本精神、一般原則及相互之間的關系,憲法本身的一系列原則、制度和規則也直接在使法律秩序成為社會法律現實的過程中實現,從而,憲法成了法律秩序形成的最高層次、也最有權威的“指示器”。
  第三,法治的其中一個重要含義,就是法律在最高的終極的意義上具有規限和裁決人們行為的力量;法律或者是公民行為的最終導向或者是司法活動的唯一準繩,不論是私人還是政府,都必須首先和主要受法律的約束。法律至上性原則,作為一種制度形態和法律精神,主要是近現代社會法律理性化的產物,隨著商品經濟的發展,資本主義民主化進程的加速進行,權利化的法律取代了曾被奉為圭臬的神意。資產階級和其他階層對商品、民主、理性的化身——法律——的自信,取代了對天啟的信仰。1642、1689、1776、1789年,西方人都曾在法律中尋找革命權利的根據。隨后,在近代西方法典化時代,法學家又開始進一步將法律捧上神壇加上崇奉。如《拿破侖法典》被稱為“圣約柜,應該受到虔誠的尊重”,因而“遵守《民法典》將成為普遍的道德準則。”這種被人們稱之為“法律偶像化”的思潮,在19世紀不斷高漲。〔22〕馬克思曾鮮明地指出:“對資產者來說,法律當然是神圣的,因為法律本來是資產者創造的,是經過他的同意并且是為了保護他和他的利益而頒布的……,而主要的是,法律的神圣性,……秩序的不可侵犯性,是他的社會地位的最可靠的支柱。”因此,在私人行為和政府行為中,法律樹立了至上權威性,從而為現代資本主義契約關系和立憲政體奠定了基礎。
  法律至上性原則所要求的人們對法律的服從,實質上是一種非人格化的服從。因為形式化的法律是一種非人格化的普遍規則。盧梭在分析法律對象的普遍性時揭示了法律的非人格品性:法律“只考慮臣民的共同體以及抽象的行為,而絕不考慮個別的人以及個別的行為。”因此,“一個人,不論他是誰,擅自發號施令就絕不成為法律,即使是主權者對于某個個別對象所發出的號令,也絕不能成為一條法律。而只能是一道命令。”〔23〕因而人們只是服從國家的法律,而非服從國家的官吏,人們對法律表示忠誠,而非對某一個特定官員或超凡人表示忠誠。國家的文官系統是法律的執行者,只對法律負責。這種非人格化的服從,不僅使法律的權威具有至上性和獨立性,而且使法律的權威具有穩定性和一貫性。
  法律至上性原則的核心在于憲法至上。憲法的精義在于控制權力以保護權利、自由。憲法首先確定國家權力的來源、結構、范圍及其活動原則及程序,在這個意義上,憲法是控制權力活動過程的基本規則,其目的在于限制和控制政權的范圍,并劃定行使權力的合法方式。憲法又是人民或公民的權利、自由的宣言,它規定權利、自由的種類、內容及相應的義務。正如列寧所說:憲法是一張寫著人民權利的紙。因而憲法不過是對權力、權利、自由及相應義務、責任的分配與安排,是政府和公眾都應尊奉的共同約定的基本文件。如果政府不按權力的憲法規則行事,就會產生權力腐化或“權力的無政府主義”,公民的某些權利、自由就可能化為烏有。而如果公民不遵守權利、自由的憲法規則,則會導致權威和秩序的崩潰或“社會的無政府主義”,最終葬送權利和自由:而且,濫用權利、自由也會使權力為維持必要的權威和秩序而轉向強化權力,從而限制和削弱權利和自由。
  憲法至上既要求憲法成為評價和衡量政府、公民行為的根本準則或最高標準,也要求政府和公民保障憲法的最高權威,同時還需要建立健全一套完整的保障機制,它包括憲法本身所設置的政治權力結構,以及違憲審查機制等等。
  富勒認為法律“是把人類置于規范的統治之下的事業。”〔24〕資產階級在革命勝利后的政治實踐中高度重視法律規范尤其是憲法規范對法治建設的支持、導引、確認作用。正式的法絕對優先于專橫權力是戴雪在《英憲精義》中闡述法治的三個含義中所得到的第一個重要含義。
  作為1791年法國憲法序言的《人權宣言》系統地宣告了法治原則的諸項內容,為近代各國憲法確認法治提供了樣板。人權宣言宣布:“法律是公共意志的表現,全國人民都有權親身或經由其代表去參與法律的制定。法律對于所有的人,無論是施行保護或處罚都是一樣的。在法律面前所有的公民都是平等的,故他們都能平等地按其能力担任一切官職,除德行和才能的差別外不得有其他差別。”它以政治文書的形式確認了人民的立法權與法律的平等權利。
  人權宣言同時宣布:“除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得處罚任何人。”“任何人在未被宣告為犯罪以前應被推定為無罪。”它確立了罪刑法定主義原則和無罪推定原則。
  人權宣言還宣布:“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的手段不得控告、逮捕或拘留任何人。”它確立了適當的法律程序。
  美國人以其特有的求實自由和求實精神,探索自己的法治道路。美國人不承認“對自由的要求與法律的要求有什么矛盾,從神學上或哲學上找不到論據說明,應該限制對自由的熱烈追求,他們做到了以法律規定的自由作為他們共和國、他們的社會秩序和道德的基礎。”〔25〕“當他們設想天堂的時候,他們以為天堂也是受美國憲法管轄的。”〔26〕 美國憲法的早期修正案第1條至第10條和第14條,就規定了公民的基本權利和公民平等的平等保護,并且還用“適當法律程序”條款從訴訟秩序上保障公民權利和平等保護的實現。
  美國人襲承了孟德斯鳩的“人性論”觀點,認為人性是不完美的,賢人之治是靠不住的。美國憲法之父麥迪遜明確主張“在這方面,如同其它方面一樣,防御規定必須與進攻的危險相稱。野心必須用野心來對抗。……如果人都是天使,就不需要政府了。如果是天使統治人,就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。”〔27〕“防止把某些權力逐漸集中于同一部門的最可靠辦法,就是給予各部門的主管人抵制其它部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。”正是在上述思想的支配下,美國憲法規定的政府機構的組織機構,采用了典型分權制衡形式。這樣,“在美國的復合共和國里,人民交出的權力能分給兩種不同的政府,然后把各政府分得的那部分權力再分給幾個分立的部門。因此,人民的權利就有了雙重保障。兩種政府將互相制衡,同時各政府又自己控制自己。”
  美國以“憲法主治”為特點的法治發展模式最典型、最充分地演示了憲法在近代法治形成、發展中的至上作用。
      三、堅持憲法至上是依法治國,建設社會主義法制國家的關鍵
    (一)重視法律的權威性,是鄧小平法制思想的核心
  在社會主義社會,憲法和法律是全體人民共同利益及其共同意志的體現,它必須有至高無上的權威。我國改革開放的總設計師鄧小平在創立建設有中國特色的社會主義理論時,一直密切注意和高度重視社會主義法制建設,并形成十分全面、系統的關于中國法制建設思想,這一思想的核心就是社會主義法律必須有極大的權威和崇高地位。
  首先,針對建國以來我們沒有能把民主加以制度化、法律化和已經制定的法律又沒有應有的權威,從而導致曠世未有的十年浩劫的歷史教訓,鄧小平同志明確提出“為了保障人民民主,必須加強法制”。“必須使民主制度化、法律化,使這種制度和法律不因領導人的改變而改變,不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”〔28〕他認為制度較之于人來說是更根本的問題,“制度好可以使壞人無法任意橫行,制度不好可以使好人無法充分做好事,甚至走向反面……”〔30〕
  其次,鄧小平同志認為社會主義法律權威的樹立,必須靠貫徹社會主義法制原則來實現。他完整闡述了社會法制的基本原則,即“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”。他要求用法制原則來處理社會主義社會的各種關系,如國家、集體、個人三者關系等等都要“用法律形式來確定,通過法律手段來解決各種關系中產生和存在的矛盾。”〔31〕同時他特別重視社會主義法制原則的實施。他提出“我們要在全國堅決實行一些原則:有法必依,執法必嚴,違法必究。”〔32〕從而使“全國人民都看到了嚴格實行社會主義法制的希望”〔33〕鄧小平的上述思想奠定了黨在新時期法制思想的基調。黨的十一屆三中全會公報明確提出要使“制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威,做到有法可依,有法必嚴、違法必究……”1979年中共中央進一步明確闡明:刑法、刑事訴訟法能否嚴格執行,是衡量我國是否實行社會主義法治的重要標志。”〔34〕
  第三,鄧小平同志特別重視“法律面前人人平等”原則的實行。他認為要克服舊中國封建專制傳統多而民主傳統少對今天的影響,克服不尊重法律的現象和特權現象,保證法律的權威性,就應從制度上入手,確立法制原則。“公民在法律和制度面前人人平等,黨員在黨章和黨紀面前人人平等。人人有依法規定的平等權利和義務,”人人“應當平等地享有一切應當享有的權利,履行一切應當履行的義務。”在法制實施過程中,不管誰犯了法,都要依法處理,“任何人都不許干擾法律的實施,任何犯了法的人都不能消遙法外。”〔35〕
  第四,鄧小平同志認為法制是反對腐敗,促進廉政建設,樹立群眾法制觀念的重要手段,他說:對干部和共產黨員來說,廉政建設要作為大事來抓,還是要靠法制,搞法制靠得住些。”〔36〕“反腐敗,我們主要通過兩個手段來解決,一個是教育,一個是法律。”〔37〕對于特權現象和違法亂紀問題,“要有群眾監督制度,讓群眾、黨員監督干部和領導,讓人民有權檢舉、控告、彈劾、罷免他們,還要制定各種條例”,建立“專門的機構進行鐵面無私的監督檢查。”〔38〕
  第五,鄧小平同志辯證地分析了法制建設與經濟、教育發展的相互關系,提出了一手抓建設,一手抓法制的偉大思想。同時,他認為,要鞏固安定團結的局面,既“要依靠發展經濟、發展教育,同時也要依靠完備法制”,經濟和教育搞好了,法制完備了,社會就會發展和前進。
  第六,貫徹司法獨立原則,實行黨政分開是關乎人民樹立社會主義法制觀念的大事情,鄧小平同志尖銳地指出“有些屬于法律范圍的問題,由黨管不合適。黨干預太多,就會妨礙在全體人民中樹立法制觀念。黨要管黨內紀律的問題,法律范圍的問題應該由國家和政府管。主要是這么一個黨和政府的關系問題,是一個政治體制的問題。總之,法律范圍的事由黨來管,……這不利于在全體人民中樹立法制觀念。”〔39〕
    (二)樹立憲法至上權威,是中國市場經濟發展的內在要求
  當代社會的潮流是出現了“一種以法為手段來組織和改革社會的新趨勢。法已不再被看作單純的解決紛爭的手段,而逐漸為公民們甚至法學家們視為可用于創造新型社會的工具。”〔40〕而人們“對法律的尊重以種種鮮明的方式顯示出來。這種尊敬表現為這樣一種趨勢,即在制定政策時以憲法上的考慮取代政治上的考慮——采用法學詞匯來討論一切問題,運用法律的技術細節來限定一切問題,并根據抽象的法治標準而不是根據明智的或有利的實用主義標準來判斷議會的立法”〔41〕中國的經濟體制改革、市場經濟發展必須以憲法作為行動的“指示器”,必須在憲法有極大權威下進行,這不是任何個人的臆想,而是一個歷史的現實的必然選擇。
  第一,市場經濟是一種規則經濟,它比自然經濟形態和產品經濟形態更需要法律規則。首先,市場經濟是與社會分工相聯系的,為交換而進行的經濟活動。而商品交換是在由于分工而互相分離和獨立化,同時又更加相互依賴的生產者之間進行的。為了保證這種商品交換有序地進行,必須完備以憲法為核心的規則體系。其次,市場經濟的存在意味著對具體勞動產品具有獨立的經濟利益并追逐這種經濟利益的不同經濟主體的出現和分化,從而意味著利益的交叉和沖突是現實和潛在的,為了確認在相互交叉或相互沖突的利益之間,哪個(哪些)是應當受到尊重和保護的正當利益,清除抗衡、阻礙市場經濟發展的逆向勢力,也需要法律規則。再次,市場經濟下由于利益機制的驅動作用,人們通常是“唯利是圖”,這樣在經濟活動過程中,也需要通過公認的權威性規則解決相應問題。因而“遵循規則,給予了人類事務以某種程度的可預見性,所以人們通常都能夠知道對他們的要求以及他們應當預防何種行為,以預防出現相反不利的后果。”〔42〕
  統一市場和統一市場活動是市場經濟的構成要素,也是它的基本前提,與之相適應,市場經濟又要求其基本行為準則的統一,使所有參加者都按照統一的行為準則在平等基礎上展開競爭。沒有統一的市場準則,就沒有平等的市場環境,也沒有公平的市場競爭。在法律對社會經濟生活全面擴張、滲透的今天,經濟生活要求法必須如馬克思所說的那樣,不僅適應于總的經濟狀況,不僅必須是它的表現,而且還必須是不因內在矛盾而自己推翻自己的內部和諧一致的表現”。所謂市場準則統一,就是法律制度統一。而要實現這種統一,自然只有依靠作為母法的憲法科學地反映市場經濟的客觀規律,科學地界定國家(政府)、市場主體、市場在市場經濟活動中的關系,合理地設置權利、利益保護機制,然后以憲法為統帥,構建管理微觀經濟和宏觀經濟行為的法律規范體系。同時保證國家憲法具有最高法律效力和至上權威,一切法律、法規如與憲法抵觸皆屬無效,這樣才能保證我國市場經濟法律體系的和諧、統一、協調。
  第二,市場經濟下政府主要采取共和政體,并以間接民主(代議制)作為政權組織形式。我國憲法明確規定:中華人民共和國一切權力屬于人民,人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。由于生產資料所有者(他們也是國家權力的真正所有者),不直接行使國家的政治權力,而是由他們的政治代表以社會的名義來行使政治權力。這種權力的享有和權力的行使之間的分離,可能引起政治失控——政治權力不是按照權力所有者的整體意志,而是憑著權力行使者的意志和情緒而遠行,甚至政治權力在運行中發生異變,出現權力的行使不利于權力所有者甚至偏袒部分所有者的情況。為了防止政治失控和異變,有必要制定憲法,并賦予憲法以最高權威。通過這一根本法的形式來宣布人民的神圣權利、自由不可剝奪,來嚴格地規限國家代表機關、行政機關、司法機關以及其它機關的職掌范圍和行使職權的程序;來確定有效的監督體系制衡機制;來以憲法的原則和精神,創制行政法、各類程序法、公務員法等公法體系,從而實現政治生活領域的法治。
  第三,憲法是“法律的法律”,是最高法,它是本質上表現階級統治、形式上表現民主制度、民主權利的根本法律。按照馬克思主義觀點,憲法和其它部門法一起構成社會上層建筑的一部分,必須適應于總的經濟狀況。“無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關系的要求而已。〔43〕”“每一時代的社會經濟結構形成現實基礎,每一歷史時期由法律設施和政治設施以及宗教的、哲學的和其他的觀點所構成的全部上層建筑,歸根到底都是由這個基礎來說明。”〔44〕同時馬克思主義認為法對經濟狀況,經濟關系絕不是機械的被動的反映。“盡管經濟運動會替自己開辟道路,但是經濟運動必然要經受自己所造成的并具有相對獨立性的政治權力及其自我運動的反作用。”〔45〕政治、法律等等在經濟基礎上發展起來,又都相互影響并對經濟基礎發生影響,并不是只有經濟狀況才是原因,才是積極的,其他諸如政治、法律等等都是消極的結果。法對經濟反作用的結果有兩種可能性,當它按照合乎規律的經濟發展的精神和方向去起作用,在這種情況下,它和經濟發展之間沒有任何沖突,經濟發展就加速了,當它“違反經濟發展而起作用,在這種情況下,除去少數例外,它照例總是在經濟發展的壓力下陷于崩潰。”〔46〕包括法在內的“政治權力能給經濟發展造成巨大的損害,并能引起大量的人力和物力的浪費。”〔47〕因此,避免法給經濟造成損害的辦法是使法“按照合乎規律的經濟發展的精神和方向起作用”。如前所述,構建以憲法為核心的統一的市場經濟法律體系,保持憲法的至上權威,這是市場經濟發展對法治的內在要求。但是在資本主義社會卻時常發生上述規律,導致憲法權威喪失,最終妨礙經濟發展的情形。這種情形大致有二種:其一是明顯的違反憲法的行為,指原來是為了保護憲法而建立的各個權力機構發生了沖突。比如憲法把實際權力授給了總統,只讓國民議會保持精神上的權力,而“法律條文不可能創造精神上的權力”;同時,憲法的解釋權實際上不屬于憲法制定者,而是屬于憲法執行者或接受者……由此憲法自己否定了自己。〔48〕其二是隱蔽的,而且是極端惡劣的違憲行為,即用構成法來取消憲法條款的行為。如法國1948年憲法同其他一切地方的憲法一樣都規定了保障自由的條款,但它“附帶著一些法律已經規定的或者可能另行規定的例外情況”;關鍵是法律可能另行規定“例外”,這就足以使憲法規定的自由減少乃至化為烏有。憲法一邊通過其措詞使每一條款都包含著相反的,可以完全取消條款本身的一面;一邊反復強調一個原則,“對人民的權利和自由的調整和限制將由以后的組織法加以規定”,而這些組織法則用取消的辦法來規定憲法允諾了的自由。〔49〕我國是人民民主專政國家,我國法律最大限度地將法律的階級性與科學性完整地統一起來,因此擯斥了象上述資產階級立法者從其反動階級立場出發,扭曲規律、限制人民權利,從而違反憲法的情況。但是在社會主義條件下不排除由于認識水平、立法技巧,個人法律素養、道德水平、經濟發展成熟程度等主客觀因素的制約引致的法律性文件、政府行為、個人行動違反憲法,從而阻滯以憲法為核心的社會主義法治的形成的情形。因此隨著市場經濟的發展,我們更應加強護憲、守憲機制,更應注意培養尊重憲法權威的概念。
    (三)我國經濟體制改革,市場經濟創立的特點決定了憲法在其中的特殊作用
  中國的經濟體制改革是中國人民在中國共產黨的領導下所進行的一場曠無古人的事業,這種改革具有幾個鮮明的特點。
  第一,我國經濟體制改革是帶有嘗試性的實踐。它既不可能企求從馬克思主義經典理論中獲得具體的編制程序,也不可能完全照搬其他國家的模式,它只能從馬克思主義的一般理論出發,根據以往的經驗教訓,借鑒他國的實踐,探索相對有利的途徑,而難以設定理想的最佳預期作為追求的極值。幾乎一切具體改革的辦法、方案。都需要經過或長或短時間的實踐過程,才能在效益驗證中擇定。但是,法律對對象的有序化機制必須以對象的確定預期為前提,據此“設范定制”,進而矯正對象的編導,或排除對對象干擾的各種因素。沒有確定預期也就喪失了機制的目的性。所以我們一方面呼喚建立和健全社會主義經濟法律體系,另一方面又很難將經濟體制改革中帶嘗試性的改革措施用法律手段進行規制,很難憑空預制各個部門法律法規。然而,改革又不可無序,市場經濟本身是具有兩面性需要國家調控的經濟,在這種兩難的情況下,憲法正好以它的包容性、抽象性、綱領性來規定“中國實行社會主義市場經濟”“國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”,“國家加強經濟立法、完善宏觀調控”。然后以此來引導改革,規避改革的逆向而行或錯向選擇。
  第二,體制改革的檢驗標準具有概括性,它是以“是否有利于發展社會生產力作為檢驗一切改革成敗得失的最主要標準”,這種概括性標準不可能規定在各種部門法中,成為具體行為的構成和評價的價值尺度。這是因為行為性質往往具有非直觀性,某一行為對生產力作用的性質往往內潛于各種表象之中。同時某些行為從微觀角度對生產力的作用是積極的,但從宏觀角度看,對生產力發展卻起著束縛、阻礙和破壞作用。因此,要把上述概括性評價標準轉化可操作的法律評價尺度,只有先經過憲法運用普遍、確定性的規范將其轉化為基本原則、基本制度,然后再由各個部門法依照憲法的原則、制度將其具體化為法律行為的評價要件。比如多種所有制格局是有利于當前我國市場經濟發展的。基本憲法規定了以公有制為核心的各種所有制形式,民法就可規定相應的財產制度,經濟法即可規定相應市場主體行為制度、合同交易制度等等。
  第三,經濟體制改革的完成具有較長周期性,由于法律通常是統治階級在對經濟現象的成熟、典型、穩定狀態充分認識的基礎上而為規制現象所提出的一般要求,因此對非成熟現象,局面性現象、過渡性行為或關系等等這些具有多變性不可預測性的因素不可能指望部門法作亦步亦趨朝令夕改式調整,這樣既影響法律的權威性、又影響法律的嚴肅性,它們只有涵蓋于憲法基本原則、基本精神的指導下,才能既使改革不偏離法制總軌道,又使法治成為富有生命力的制度和機制。*
  注釋:
  〔1〕《潘恩選集》1982年商務印書館中譯本第35—36頁)
  〔2〕《商君書·賞刑》
  〔3〕《商君書·壹言》
  〔4〕《韓非子·飾邪》
  〔5〕《政治學》商務印書館1983年版第199頁
  〔6〕《政治學》商務印書館1983年版第169頁
  〔7〕《政治學》商務印書館1983年版第1287頁
  〔8 〕轉引自(蘇)維·彼·沃爾金著《十八世紀法國的社會思想的發展》第11頁,商務印書館1983年版
  〔9〕《管子·任法第四十五》
  〔10〕《商君書·賞刑第十七》
  〔11〕《共和國》(De. Re public )轉引《自法理學——法哲學及其方法》博登海默著,華廈出版社第14頁
  〔12〕《論共和國》第1卷第25章
  〔13〕《論法律》第3卷第1、2章
  〔14〕E卡西勒《啟蒙哲學》第231頁,山東人民出版1988年版
  〔15〕《當代主要法律體系》第44—45頁
  〔16〕《潘恩選集》第146頁
  〔17〕《牛津法律大辭典》第790頁
  〔18〕《布萊克法律辭典》第1196頁,英文版第5版
  〔19〕《法理學—法哲學及其方法》第388頁,華廈出版社
  〔20〕《法理學—法哲學及其方法》第392頁,華廈出版社
  〔21〕《歐洲文明》克洛德·德爾馬著,上海出版社1988 年第121頁
  〔22〕(法)羅伯斯庇爾《革命法制與審判》第453頁, 商務印書館1965年版
  〔23〕(法)亨利·萊維·布津爾著《法律社會學》第68頁,上海人民出版社
  〔24〕《社會契約論》盧梭著第51頁
  〔25〕富勒《法律的道德性》耶魯大學出版社1964年版第106頁
  〔26〕H·S·康馬杰《美國精神》第38頁,光明日報出版社
  〔27〕同上第256頁
  〔28〕《聯邦黨人文集》第264頁
  〔29〕《聯邦黨人文集》第264頁
  〔30〕《聯邦黨人文集》第265—266頁
  〔31〕《鄧小平文選》第136頁
  〔32〕《鄧小平文選》第136—137頁
  〔33〕《鄧小平文選》第219頁
  〔34〕《鄧小平文選》第136—137頁
  〔35〕見《中共中央關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》(1979年9月9日)
  〔36〕參見《鄧小平文選》第291—292頁
  〔37〕見《鄧小平文選》第3卷第379頁
  〔38〕見《鄧小平文選》第3卷第148頁
  〔39〕《鄧小平文選》第291—292頁
  〔40〕鄧小平《建設有中國特色的社會主義》(增訂本)第135 —136頁,人民出版社1987年版
  〔41〕(法)勒內·達維德《當代主要法律體系》第378頁
  〔42〕(美國)H·S·康爾杰《美國精神》第532頁
  〔43〕《法理學—法哲學及其方法》博登海默著第218頁, 華廈出版社
  〔44〕參見《馬克思恩格斯全集》第4卷,第165頁
  〔45〕《馬克思恩格斯全集》第20卷,第29頁
  〔46〕參見《馬克思恩格斯全集》第37卷第460—461頁,第39卷第199頁
  〔47〕參見《馬克思恩格斯全集》第20卷,第199頁
  〔48〕參見《馬克思恩格斯全集》第37卷,第478頁
  〔49〕參見《馬克思恩格斯全集》第7卷, 第75—76頁,第8 卷第136—137頁
  〔50〕參見《馬克思恩格斯全集》第7卷,第579頁,第588—589頁
                   (本文責任編輯:林士平)
  
  
  
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2013-09-10 21:55

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