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法律現代化的三個層面  ——從法律“西化”概念說起
法律現代化的三個層面  ——從法律“西化”概念說起
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  提到《資本論》,大概沒有哪個中國人會認為,有一位叫馬克思的德國人在為資本主 義剝削做辯護。相反,人們會說,正是馬克思通過對資本主義真實世界的描述,揭示了 資本主義世界中應該批判和必然衰亡的東西。然而,提到法律西方化,至少有些中國人 會大為緊張,認為這是有人為法律“全盤西化”做辯護。盡管他們了解中國近代的法律 改革,大致也知道歐洲人在非洲等地的政治與法律的殖民統治,更知道當代許多發展中 國家正在被迫地或是相對主動地參照西方國家的模式進行法律改革(中國算是一種主動 改革的情況)。然而,他們忌諱“法律西方化”概念,總認為用法律借鑒、學習西方經 驗等詞匯更舒服一些。其實,我在很長時間里也是認同這種想法的。然而,在討論法律 現代化問題時,我為什么首先要從“法律西方化”問題談起呢?——是為了描述我們當 前的和以往的真實的法律世界。
  無論是回顧20世紀中國法律現代化的歷程,還是思考中國法律當今與未來的變革前景 ,西方法律的影響總是一個揮之不去的影子,是一個擁堵于心中又無合適詞語表達的內 容。在20世紀中國法律現代化主流理論的演變中,“法律西化”(法律西方化)最終蛻變 成為一個較為情緒化的貶語,成為盲目照搬西方法律思想與制度的同義語,這既有學術 語言變遷方面的客觀原因,也是人們對于西方法律的矛盾心理和對法律現代化的主觀期 盼使然。然而,作為批判性語言的法律“西化”概念在有助于澄清人們的心理愿望的同 時,卻模糊了人們對法律現代化問題的事實分析;在有助于建構和表達人們對一國法律 現代化的理想目標的同時,卻忽視了對法律現代化的世界史背景和不同國家具體情況的 歷史考察。特別是在20世紀后期的一些關于中國法律現代化的理論中,對理想的主觀追 求經常代替了對現實的冷靜分析,應該是什么的論證經常代替了現實是什么(或歷史是 什么)的討論。這很難使人們看清楚什么是現實中或歷史中存在的東西,很難使人們看 清客觀現實中的非理想性一面;很難使人們看清中國正處在何處,可能會向何處去,以 及應該向何處去。
  為此,本文希望區別出兩種意義上的法律“西化”概念。一種是從價值主張的意義上 使用法律“西化”概念,20世紀30年代陳序經的“全盤西化”概念正是這樣一種思路, 胡適的“充分世界化”思想也有這樣的影子。按照這樣的思路,法律“西化”概念揭示 的是人們想要追求的東西。另一種是從歷史描述和批判的意義上使用法律“西化”概念 ,它所對應的典型歷史是19世紀和20世紀初世界范圍內的殖民化時代。在理論上,馬克 思所說的“未開化和半開化的國家從屬于文明的國家,農民的民族從屬于資產階級的民 族,東方從屬于西方”和“工業較發達國家向工業較不發達國家所顯示的,只是后者未 來的景象”(注:馬克思:《馬克思恩格斯選集》第1卷,人民出版社1972年版,第255 頁。)的思想,即揭示了這樣一種歷史描述與批判的思路,沃勒斯坦關于“資本主義世 界體系作為一種特殊文明被普遍化”的思想(注:王正毅:《世界體系論與中國》,商 務印書館2000年版,第182頁。)也是如此。正是在這樣一種歷史描述的意義上使用法律 “西化”概念,法律“西化”概念也就被賦予了一種新的歷史描述與批判的色彩。
  從歷史描述角度使用法律“西化”概念的根本目的,意在想借此從世界歷史角度對法 律現代化的內在展開邏輯做某種框架分析,描述包括中國在內的非西方世界的一段屈辱 歷史及此段歷史對后來的影響,描述中國社會目前正在發生著的法律現代化進程以及未 來的可能走向。本文認為:法律西方化(西化),按我本文所給出的某種寬泛的理解,作 為世界近代史總體趨勢的一個組成部分,無論是表現為法律殖民化還是強制性的法律西 化,均構成了非西方國家法律現代化的起點,這是眾多第三世界國家的一段屈辱史,也 是人們不愿意承認卻應該鼓足勇氣承認的一段客觀歷史。確認法律西方化是非西方國家 法律現代化的起點,本身并不能揭示出法律現代化的終點所在,非西方國家的法律演進 道路如何走,還要取決于各國的具體條件與國際環境。所以,在不同國家的歷史進程中 ,法律西方化與法律現代化的現實關系是復雜的,并不是簡單的對立或排拆關系。超過 法律西方化,靠的不是某種主觀愿望,而是要遵循和把握非西方國家法律現代化的內在 規律和不同國家的具體條件。
  一、“西化”概念與法律現代化
  在中國的法律現代化理論里,“西化”概念是難以定義的。這不是就詞語而言,而是 就它的具體社會內容。同樣,法律現代化與法律西化的關系問題也是難以澄清的,不是 就人們的主觀愿望而言,而是就它倆之間的真實關系。
  20世紀早期(特別是30年代以前)的中國,“西化”概念指的就是后來的“現代化”概 念,當時的“西化”概念基本上是積極的,反映了傳統“夏夷之辯”的中國中心觀解除 之后中國人向西方學習的開放態度。情況的復雜性出現在20世紀30年代以后。在30年代 學術界的討論中,隨著“現代化”概念的出現和陳序經“全盤西化”主張的被否定,“ 西化”概念在人們心目中漸成了“全盤西化”的簡稱。(注:羅榮渠主編《從西化到現 代化》,北京大學出版社1990年版,代序。)“西化”概念內在地分裂了成了兩部分, 它的原有積極內容轉換到了“現代化”概念之中,而原有消極內容留存在“西化”概念 的殼里,“西化”漸成貶語。在毛澤東時代的中國,由于現代化目標模式的轉換,西化 論主張徹底失去了社會基礎,又由于“現代化”概念已經從“西化”概念中成功地剝離 出來,就更無人從正面意義上繼續使用“西化”概念。在后來的改革開放時期,隨著學 習西方的浪潮重新興起,“西化”概念重新出現。不過,由于原有“西化”概念中的現 代化含義內容已經獲得了獨立的語言表達,此時的“西化”概念的含義仍然等同于原有 概念中的消極剩余物,即盲目照搬西方經驗、主張全盤西化的代名詞。由此,“西化” 概念主要成為了一種批判性詞語。
  從主張“西化”的陣營看,在20世紀中,最早主張“西化”的人,是“五四運動”時 期反封建主義態度最猛烈的人,如陳獨秀、胡適等。維新運動的失敗,使許多中國人認 識到,中國的問題單靠點點滴滴地學習西方是不夠的,必須進行徹底的改造。中國文化 與西洋文化是性質完全不同的兩種文化,只有西方文化,即西方的科學與民主,才能救 中國。這是“五四運動”時期“西化論”主張的最突出成就。所以,20世紀早期中國的 “西化”概念就是指現代化,主張西化論的人往往也是反對中國封建專制文化態度最猛 烈的人。西化論表明了一種與以封建文化為代表的中國傳統文化的徹底決裂的精神。30 年代初陳序經等人的“全盤西化”論也是針對梁樹溟的新儒學文化觀而來的。(注:羅 榮渠主編《從西化到現代化》,北京大學出版社1990年版,代序第16頁。)如果我們不 追究其名詞概念上的問題,這種“全盤西化論”也是一種主張全面的激進現代化的觀點 ,只不過當時人們普遍地還沒有把“現代化”概念從“西化”概念中剝離出來。無論是 西化觀點,還是全盤西化的觀點,就與其它們當時所分別針對的封建禮教觀點和新儒家 的“世界未來文化就是中國文化(儒學)的復興”觀點相比較而言,都是一種相對進步的 、與中國現代化的大趨勢相吻合的觀點。
  “西化”概念的更真實含義,不僅在于它本身,而應該從反“西化”論的主張中尋找 。20世紀早期最激烈的“西化”反對者,是那些封建禮教的忠實維護者,他們攻擊“西 化論”者是“覆孔孟、鏟仳常”。(注:如針對陳獨秀等人呼喚與中國舊禮教徹底決裂 的觀點,林紓等人認為這是“叛親蔑倫之論”,轉引胡逢祥:《社會變革與文化傳統》 ,上海人民出版社2000年版,第104頁。)“五四運動”后期的反“西化論”者主要是一 些接受過西方新學與民主思想洗禮、但仍對傳統文化持同情態度的文化保守主義人物。 如“五四運動”時期,針對當時新文化運動對儒學舊禮教的抨擊和西學之風盛行,杜亞 泉認為,“近年以來,吾國人之羨慕西洋文明,無所不至,自軍國大事以到日用細微, 無不效法西洋”。(注:杜亞泉:《國民今后之道德》,《東方雜志》第10卷第5號,第 113~116頁。)20世紀后期,原處于封閉狀態的中國向外部世界走出的每一步,中國借 鑒西方經驗的每一個重要舉措,幾乎都會遇到各種各樣的反對意見與阻力,都會有各種 各樣的“盲目照搬西方”的批判性言辭飛過來,都曾經被指責為“西化”。就法律方面 的情況看,80年代初期,法律方面的指導思想是,西方國家的法律是體現資產階級意志 的,是有階級性的,不能照搬借鑒,只有西方法律中的一些技術性法規是無階級性的, 可以借鑒。如果有人提出在學習借鑒西方法律制度方面走得遠一點,自然就會戴上一頂 “西化”的帽子。80年代國內法理學教科書中談到社會主義的法制原則,表面上說是要 “總結建國以來的經驗和吸取本國歷史上及外國經驗相結合”,但注重強調的還是不能 照搬外國的經驗。(注:北京大學法律系:《法學基礎理論》,1984年版,第351頁。) 整個80年代談及權力制約原則、公法與私法的劃分、權利本位、人權理論等內容時,最 容易被扣上的帽子之一就是“照搬西方”與“全盤西化”甚至是“自由化”。從考察“ 西化”概念的使用情況看,人們使用“西化”概念所反對的內容,有許許多多都正是中 國在后來的改革中逐漸加以宵收、借鑒的東西。也就是說,人們使用“西化”概念所反 對的內容,正是向西方學習的做法。如果說,反“西化論”者所反對的是中國走向外部 世界,至少是反對中國在這方面走得過快,那么,西化論者所主張的主流恰恰是全面的 、盡快地融入世界,融入國際社會的潮流中去。這樣一來,在中國的現代化話語里,“ 現代化”與反對“西化”在許多方面構成了一種矛盾的伴生現象。在現代化的主張背后 ,總有反“西化論”的主張跟隨而來。因為,正如金耀基所說的那樣,“現代化”以工 業化、都市化、世俗化、普遍參與為內涵的,而這些卻又恰恰是現代的西方文化的特質 ,“現代型模”固然不等于“西方型模”,但二者是非常接近的。而幾乎是重合的。( 注:金耀基:《從傳統到現代》,中國人民大學出版社1999年12月版,第151頁。)所以 ,無論是怎樣的現代化,從某種意義上,總是有“西化”的成份在其中,總是無法避免 向西方國家學習的活動。上述情況大概主要說明了一個情況,即對“西化”概念的理解 不應該僅從“現代化”概念的剩余內容方面理解,不應該僅從盲目照搬西方經驗的意義 上理解,而應該從反對“西化”論者所現實地反對的東西方面理解。
  西化概念引發出的另一個復雜問題,是法律現代化與法律西化的關系。法律西方化(西 化)與法律現代化的關系是一個主觀上說得清楚、實際上辯別不清的問題。從主觀愿意 方面看,法律現代化是要通過借鑒、學習西方社會中已有的符合現代社會發展規律的、 合乎社會進步要求的內容,改造原有落后的中國法律,而不是要將西方社會的法律、特 別是其中不合理的及不合乎中國國情的內容原樣照搬過來,即把西方法律中的為我需的 、好的東西拿過來,留下那些不需要的或不想要的東西。但實際上,由于為我所需的、 好的東西的標準是社會功利性的、適時變化的,某項法律改革實踐到底是合乎現代化要 求的還是屬于“西化”的也就難以說清楚了。比如,從歷史上看,清末立憲,搞君主立 憲制,是否符合了當時的國情?就清末修憲的決策者而言,君主制無疑是合乎當時中國 國情的,但后人認為那是照搬當時的德日體制。沈家本奉旨修律是否屬于照搬西法呢? 后人的回答基本上是否定的,但當時清庭中將其斥為“專摹外國”(西化)者為卻大有人 在。(注:張晉藩總主編、朱勇主編:《中國法制通史》第9卷,法律出版社,第283頁 。)民國初期孫中山搞英美共和制,是否合乎當時的國情?今人似乎多持肯定態度,但無 論是當時還是如今,認為共和制徒具形式、在中國并無土壤根基的看法也很普遍且道出 了部分歷史實情。這些是歷史上的情況,如今的情況也很類似。中國在上市公司原有的 監事會框架內疊加了美國的獨立懂事制度,在糾問式審判的歷史背景下植入抗辯制,在 普通缺乏知識產權意識的社會環境下制定實施了知識產權法,這是屬于學習、借鑒西方 法律,還是屬于照搬西方或“法律西化”呢?這實際上也是容易有爭議的,爭議的焦點 在于,這些引入、借鑒西方法律制度的改革是真正符合中國國情的,還是缺乏現實社會 基礎的。這使人們感到,中國的許多法律改革,總是被置于法律現代化與法律“西化” 的評價之間,可以被人們說來說去。時下人們常說,中國法律需要現代化,但法律現代 化不是西化,這又使人感覺到法律現代化與西化之間存在著某種對抗、排斥的矛盾關系 。那么,法律現代化與法律西方化到底是什么關系?應該從什么角度看待法律現代化與 法律“西化”的關系呢?’
  二、法律西方化——法律現代化的歷史起點
  從中國近百年的文化思潮演變看,人們對“西方化”概念的主導評價是否定性的。然 而,我在想,我們是否可以從客觀描述的意義上使用“法律西方化”概念?因為,法律 西方化概念,客觀地說,是能夠包容多種含義的。簡單說來,從評價角度看,人們可以 把它從好的方面或壞的方面理解。從適用范疇角度看,人們可以從廣義或狹義方面理解 。從好的方面的理解,法律西方化可以等同于學習和借鑒西方的經驗,移植西方的法律 制度與文化,把西方社會自近代以來在法律發展和制度創新方面的做法和法律成果應用 于中國。從壞的方面理解,法律西方化可以等同于“照搬西方”、“全盤西化”的含義 。從狹義的適用角度看,法律西方化僅指學習、借鑒歐美國家的法律制度和法律做法。 從廣義的適用角度看,法律西方化,不僅指直接學習、借鑒歐美國家的法律制度,還可 以大致地、非嚴格意義上地等同于法律國際化。因為目前所謂國際通行的法律規則與制 度,大多是原創于歐美社會并提升為國際規則的。所以,法律西方化概念的客觀含義可 以是多重的,它的取舍問題,從技術上說,取決于我們賦予它什么樣的含義。
  從歷史上看,“法律西方化”問題似乎已經解決了。談起法律西方化,人們很容易想 起20世紀30年代中國學術界關于“西方化”或“全盤西方”問題的那場爭論,眼下的法 律西方化問題自然也有這場爭論做為某種歷史背景。現在的人們往往清晰地記得那場爭 論是以“全盤西化”論的完全失敗而告終的,其實,同時失敗的還有所謂的“中國本位 ”論,取而代之兩者的是“現代化”概念在中國學術界得到廣泛認同。20世紀90年代, 羅榮渠主編的《從‘西化’到現代化》(注:羅榮渠主編《從西化到現代化》,北京大 學出版社1990年版。)一書中記載了這場爭論的一些重要文章,該書的書名似乎也為這 場爭論做了某種學術定論。確實,從主張西化到主張現代化,這體現了一種思想的進步 。然而,也許是進步的時間太長了,年代久遠了,人們已經忘記了“現代化”概念是如 何產生的,是從何而來的,眼里只剩下“現代化”了,以致于天天喊“現代化”,或者 還拿“現代化”概念反對“西方化”概念,卻沒思考“現代化”概念的真正內涵。其實 ,為了理解“現代化”概念,我們首先要知道“西方化”(法律西方化)。
  什么是法律西方化?要給這個被人們經常使用和關注的概念作出一個明確嚴格的解說并 非易事,也不見得十分有意義。日本近代“脫亞入歐”式的法律輸入和改革肯定在部分 學者眼里屬于法律西方化,中國學習借鑒西方法律,并力圖將其適合于本國實際的做法 是否屬于法律西方化呢?對于后者,恐怕爭議會更多一些。近代土耳其廢除伊斯蘭法律 傳統,完全采取西方法律制度,應該屬于法律西方化,而一些現代伊斯蘭國家既捍衛傳 統伊斯蘭的法律信仰,又有選擇地“轉譯”了一些西方社會關于人權的法律觀念,并將 其與傳統伊斯蘭法律信仰相結合,是否屬于法律西方化呢?如果說,學習、借鑒西方國 家的法律就屬于法律西方化,那么,大陸法系和英美法系國家之間的相互借鑒、相互影 響和不同程度上的趨同的現象屬于什么呢?再者,第三世界國家遵循和采用了目前“國 際通行”的法律制度是否屬于法律西方化呢?
  如果人們跳出這些具體的、看似不易說明的現象,從歷史角度把握這些現象背后的總 體特征,就可以把法律西方化看作是自近代歷史以來西方社會的法律制度、法律文化向 非西方社會的單方向傳播過程。也許有的學者更愿意用“法律的國際化”等概念來表達 某種類似的含義,這對于某些時期的情況可能也顯恰當,本人并無意見。但是,在使用 “法律國際化”之類的概念時,我唯恐人們被“國際化”之類的字眼所迷惑,陶醉在一 種關于國際社會的理想主義夢想中,忘記了“國際化”背后的國際經濟政治格局和滲透 其中的國家利益問題。如果我們愿望采用“法律國際化”一類的提法,就應該對“法律 國際化”的表述作一種更深層的追問,什么是法律的國際化?法律國際化由何而來?誰在 領導法律的國際化?有多少是國際平等秩序中的法律國際化?有多少是不平等秩序中的法 律國際化?哪個成分更多些?哪種成分是現實國際生活中主流?第三世界國家在國際化的 趨勢中處于何種地位?在如此一連串的追問下,人們就會發現,他們不得不重新面對的 仍然是西方法律文化向非西方世界的單方向傳播問題,即所謂的“法律西方化”問題。
  也許還有人認為,法律現代化概念能夠替代原有法律西化概念的有益作用,同時能夠 避免它的負面作用。從表面上看確實是如此,但這僅止于問題的表面。因為,法律現代 化概念仍是需要被說明的,其中有一些更深入的問題,比如現代化中的現代性因素從何 而來,現代性因素是如何進入中國歷史之中的等等,當前中國法律變革的方向是參照何 者而確定?——是僅僅基于對歷史的反思,我們就能夠找到法律變革的方向,還是要參 照中國外部的情況改革中國法律?這些問題都共同指向法律現代性因素的某種世界性的 歷史源頭,即先步入現代化行列的西方國家。所以,法律現代化概念雖然是有用的,是 可以用來描繪中國法律變遷方向的,但它需要法律西方化的概念作為其內在的要素。
  自16世紀以來,歐洲人在數個世紀的時間里逐步建立起了一個空前強大的、全球化的 政治、經濟、軍事、技術和科學體系的綜合體,到了19世紀70年代,形成了一個以歐洲 為中心且向外輻射擴張的新的世界格局。此后,全世界其它地區的民族都在這個文明中 心的影響下經歷了一場“近代化”和“西方化”的過程,或是如馬克思所說的,經歷了 一場“未開化和半開化的國家從屬于文明的國家,農民的民族從屬于資產階級的民族, 東方從屬于西方”的過程。這一過程的早期標志是歐洲近代文化和科學技術的引進,以 工廠制度為代表的經濟體制的建立,近現代教育體系的形成。作為這一過程的不可分割 的重要組成部分,是各非西方國家的法律西方化,包括以部門法分立為特征的法律制度 的建立,近代法院體制的形成,法律文化和法律價值觀念的變化,等等。可以說,不同 程度的法律西方化(包括法律殖民化和被迫實行的以法律西方化為主題的法律改革)是各 非西方國家法律近代化的開端,也是這些國家后來法律現代化的基礎。同時,法律西方 化不僅僅是第三世界國家在近代殖民統治時代存在的現象,在民族獨立以后的法律相對 自主發展階段,人們依然可以看到法律西方化現象在各第三世界國家不同程度地得到某 種延續,在目前正在展開的全球化進程中,法律西方化現象不僅僅是以往西方法律影響 的延續問題,而且表現為如何與西方主導型的國際規則體制的“二次接軌”問題。
  法律西方化的傳播手段是多種多樣的,既可以是強制性的法律西化,如同殖民地時代 那樣,也可以是被迫性地吸納西方法律制度,如同近代日本、中國的法律改革,還可以 表現為在當今世界上普遍流行的用所謂采取“國際通行”規則的方式改造本國法。法律 西方化不一定意味著“全盤西方”,但在現實歷史中,“全盤西方”確實是法律西方化 的一種情況,當然,在某些國家比如中國,人們普遍認為法律“全盤西化”并不是一種 理想的結果。法律西方化不意味非西方國家要全然失去本國法律的傳統或特色,但其中 必定會有一些法律傳統要發生流失或改變。法律西方化不意味著非西方國家必然要接受 許多不適合本國實際的法律制度和法律文化,但其中不可避免地會有一些引進來的法律 制度與法律文化暫時不合適或根本不適合接受國的實際。法律西方化也不意味著非西方 國家的法律會與西方國家的法律完全一樣,但在部分法律制度中將會出現與西方社會法 律基本一致的變化,并且這是非西方社會自近代以來法律變遷的主導方向。
  許多中國法學家都會主張,中國的法律現代化不應該完全等同于西方化,而應該是適 宜本土的東西,應該創造出一種有別區于西方國家的法律現代化的中國模式。這種態度 和立場是完全可以理解的,然而,這是另外一個問題。在這種民族主義情感因素的支配 下,人們經常看到法學家們不愿意承認法律西方化現象的存在,看到法學家們急切地把 作為目標性的法律現代化的中國模式作為一種現實存在的東西加以論證,以此作為對法 律西方化的抗爭。其實,無論是中國,還是其它第三世界國家,西方法律的歷史和現實 的巨大影響,都是無可回避的現實。這是一種錯綜復雜的、需要冷靜分析的客觀事實。 自20世紀中葉中國人民取得民族獨立之后,完全意義上的“法律西方化”運動雖然已經 不存在了,但西方法律制度、法律文化和法理分析模式依然對中國社會,對中國的法律 現代化運動起著非常巨大的影響。就中國的法學家(包括那些呼喚法治的中國模式和反 對“法律西方化”的法學家們)自身來說,他們所論證的有中國特色的法律現代化的價 值、目標、體制特征與他們從書本上學習來的西方國家的法律又有多少實質性的差別呢 ?他們關于法律現代化的思維方式在某種程度上已經很接近“西化”標準了。尤其是中 國在20世紀80年代重新啟動法律現代化運動以來,西方法律的制度因素與文化價值觀念 正在全方位地滲透到從學校到課堂再到教科書再到法制建設領域的各個方面。西方法律 因素的這種全方位浸入,更以中國經濟、文化和社會體制的全方位借鑒西方經驗、全方 位“與國際接軌”和決心擠身于國際社會的法律努力作為一種強有力的支持背景,成為 中國推進現行法律制度改革與社會變革的重要工具。
  反對法律“西化”概念的一個最大的價值因素就是,人們不希望出現法律“西化”現 象。一些人看見“西化”兩字就認為是鼓吹“西化”。其實,這完全是兩回事。信奉共 產主義的人最痛恨的就是資本剝削,但馬克思卻在他的《資本論》中通篇以客觀理性的 態度分析剝削現象及其本質。就我個人而言,或許我就是反對法律西方化的,惟其如此 ,我才希望揭示法律西方化事實的存在。在理想層面上把中國的法律現代化事業完全等 同于法律西方化,大概并無可取之處;否認法律西方化事實的存在,也是一種幼稚和自 我麻痹。不管人們是否使用“法律西方化”這種提法,在所謂法律本土化和法律全球化 趨勢中,西方法律因素的全面浸入已經構成了中國法律現代化的一個重要方面。并且這 種法律西方化的趨勢在我們這代人的生活時段中恐怕還有加強的可能,或許中國正處在 法律西方化的高峰前夜(沒看到中國的部長們正在忙著按照WTO規則修改法律嗎)。沒有 西方法律的浸入,就沒有中國法律的現代化,同樣也沒有中國法律現代化所面臨的挑戰 。這個事實與其它方面的同樣重要的事實——包括西方法律因素在中國社會中得到“本 土化改造”,西方法律因素與中國現在法律因素的銜接與適應過程,以及可能產生的法 律制度與現實生活的隔閡,和在中國社會中引起的或可能引起的現實利益與文化價值沖 突,等等——共同構成了一種更為復雜的、需要理性把握的事實。
  所以,如果把法律西方化概念視為一個中性的描述性概念,用它概括自近代以來的西 方法律向非西方社會的單方向傳播,它依然是一個有價值的概念。使用“法律西方化” 概念,本身并不等于我們贊同法律西方化,贊同與否是一個價值判斷問題,與是否使用 這一概念無關。進一步說,理性地承認法律西方化事實的存在,可能遠比否認此現象更 有助于人們看清現實的復雜性,更有助于人們警惕和防范“法律西方化”所可能產生的 負面效應,更能達到警惕和抗拒不合理的法律“全盤西化”的消極現象出現的目的。
  三、什么是法律本土化
  時下一些中國學者經常把法律的國際化、西方化與本土化結合起來思考,把法律的本 土化作為抗拒和反抗法律西方化的一種做法,也就是把法律的本土化作為法律西方化的 一種對立面來解釋。按照這種理解,法律的本土化,就是法律的制定,以及法律制度的 改革,都要適合本國、本民族的現實情況、特點和歷史狀況。進而言之,中國的法治模 式只能適合于中國本土,與中國的政治、經濟、文化相融匯。這種理解確實有一定的道 理。然而,這只是問題的一種表面結論,它忽略了結論本身的一個重要的邏輯的和歷史 的前提。
  比如說,中國法律制度應該合乎和順應中國的社會現實,這多少是不言而喻的很自然 的事情。然而,為什么一個自然而然的事情卻需要如此強調,惟恐它不能發生。惟一的 解釋是,已經有了某種強大的外部影響,正在改變或已經改變了中國的法律制度。我們 都知道,中國的政治家和法律專家們在設計和起草中國的法律制度時,已經不是僅僅在 中國現實情況與將要制定的法律之間做文章,而是在引入了大量關于西方國家法律制度 的知識,并以此作為設計改革思路的重要參照。換言之,上述所謂“法律本土化”的邏 輯前提,是中國的現實法律或擬定中的法律已經存在了許多“非本土化因素”,即西方 化因素的存在。沒有“法律西方化”事實的存在,又何來“法律本土化”的問題!與法 律本土化相關聯的早期國外事例,是19世紀歐洲殖民者在非洲搞的政治“本地化”運動 。19世紀歐洲國家在非洲和亞洲殖民地推行西方式的文官制度、政黨制度和地方自治制 度,逐步將一部分殖民地居民吸收到政治管理制度中來,如非洲的部落酋長在殖民地行 政審議會中占有議席,印度人參加殖民地機構的文官考試,競爭公職,實行所謂的“政 治本地化”。(注:暢征、陳峰君:《第三世界的變革》,中國人民大學出版社1997年 版,第214頁。)政治本地化也好,法律本土化也好,基本含義之一是讓外來的東西適合 本地情況。
  從更深一層的角度看問題,法律本土化的首要含義,不應該是對法律西方化的否定, 而恰恰應該是對法律西方化的肯定。法律“本土化”所“化”何物,其對象是誰?按照 學術界中存在的某種理解,法律本土化的對象是自然是某種本土法律,就中國而言,自 然是中國的法律及其法律改革。但我理解,法律“本土化”所“化”的是某種域外法律 ,或者說是西方法律,是要用本土因素消化、吸收西方法律制度,將西方法律消化于本 土環境之中。所以,法律本土化的邏輯前提是法律“西方化”,是要學習西方法律、借 鑒西方法律,是要參照西方的法律制度和法律文化,對本國的傳統法律制度加以改進、 改造。沒有法律“西方化”的邏輯前提,也就沒有東西可供“本土化”,也就沒有法律 的“本土化”問題的存在。所以,法律的本土化是法律西方化的邏輯延伸,是法律西方 化的一個過程與環節。它首先是對法律西方化的邏輯肯定,是對西方法律的消化,然后 才是對法律西方化的一種提升和揚棄。
  從世界歷史的角度看,在法律殖民化時代,東方社會與西方社會法律的相互作用、影 響的主導方面是強制性的西方化與簡單、全面的西方化,這構成了東方社會對西方強勢 文化沖擊的被動性回應的組成部分。在冷戰時期的法律自主化時代,這種相互影響、作 用的主導方面是在民主主義、民族主義的思想指導下,使西方法律制度、法律文化在東 方社會中的本土化過程。法律本土化既是對以前簡單照搬的西方化的否定,又是對自主 地學習西方法律、借鑒吸收西方法律文化的肯定。它是一種合理的法律西方化,是一種 自主的、“為我所用”的西方化。
  與法律本土化概念迥然不同的是法治本土論(法律本土論)的概念,它可能是一種思潮 ,也可能是一種潛意識。依我個人的理解,法律本土論的核心是把法制現代化的希望寄 托于東方社會的固有傳統或現有傳統之中,希望以傳統社會中的固定內容構建東方社會 的法制現代化。如果確實如此,那么,法律本土論不同于法律本土化之處在于,它是對 法律西方化的一種抗拒,也是法律本土化的抗拒。法律本土化與法律本土論的具體區別 ,可以有以下幾方面:第一,法律本土化和法律本土論的中文詞義不同,從各自中引伸 出來的意義也可以是不同的。法律本土化是一個動名詞,強調的是消化、融化的動作, 所消化、融化的是西方法律;法律本土論是一個完全意義上的稱謂名詞,所指是一種強 調本土因素的論點,可以引伸出與西方法律并肩而立、相互無關的含義。第二,人們在 使用法律本土化和法律本土論概念時都可以強調本土因素的作用,但意義不同。法律本 土化強調以本土因素消化西方,將西方法律制度與本土因素相結合,將西方法律融于本 土環境之中,為我所用;法律本土論卻可以用于強調依靠本土因素重建法律文化,用本 土資源建構法制現代化。第三,法律本土化與法律本土論都可能包含否定西方法律的意 義,但法律本土化強調的是肯定之中的否定,是先肯定西方法律的價值,然后再通過西 方法律與本土因素的結合來否定簡單西方化;而法律本土論卻可能用于強調簡單否定西 方法律制度的價值。所以,法律本土化與法律本土論,兩個概念一字之差,卻可能包含 著兩種完全不同的含義,可以用于旨趣和目的完全不同的理論主張。
  四、法律本土化的內在沖突
  以法律本土化的理論對抗法律西方化,僅僅在法律本土化與反對法律西方化的關系之 間做文章,這種做法并沒有完全把握法律本土化問題的關鍵。人們也許注意到,在許多 第三世界國家中,特別是在中國的近代法律改革史中,法律現代化過程中既存在著某種 程度不同的法律西方化運動,又存在著某種抗拒法律西化的運動。這似乎是一種矛盾。 恰恰是這種矛盾,可能是理解法律本土化問題的一個重要因素。可以這樣認為,在非西 方國家中,法律本土化雖然包含著對西方法律的肯定,但它又不等同于法律的西方化運 動,法律本土化雖然還包含著法律西方化的否定因素,但它也不等同于法律西化的抗拒 。法律西方化和對法律西化的抗拒構成了法律本土化運動的兩極,構成了法律本土化內 部的一種對應矛盾,而法律本土化正是在法律西化與抗拒西化的矛盾之間的東西。(注 :在思考法律本土化問題時,我在中國法律近代史的經驗啟發下,把法律本土化理解為 法律西化和反對法律西化之間的東西;我的思考過程曾受到了艾森斯塔德的《現代化: 抗拒與變遷》一書的啟發。本文最終在“反對西方化”之類的表述中選擇“抗拒西化” 的提法,無疑與該書的書名有關。)從中國的歷史看,近代以來不斷出現的法律西化努 力,既構成了法律改革的主要方向,也構成了對法律傳統與現實的巨大沖擊,而對法律 西化的抗拒又構成了對這種法律改革的速度和力度的牽制,構成了對沖擊的緩沖。西方 法律的本土化過程就是在這種西化與抗拒中尋求某種微妙的平衡中不斷遞進實現的。當 然,尋求完美的平衡是不容易的,這不僅取決于實踐的藝術,改革知識的積累,還取決 于不同時期的社會條件與政治情況。當法律西化的勢力過強、大大超過抗拒西化的努力 的時候,法律改革的速度就會加快,形式上的進步就比較明顯突出,但實際效果常不見 得很理想。當抗拒西化的力量過強、大大超過法律西化的努力的時候,法律改革又會受 阻,至少是激進的改革舉措受到遏制。清末改革之前,中國政府中的保守勢力過于強大 ,致使導致向西方學習的第一次政府行動的戊戌變法失敗,使清王朝失去了一次較佳的 改革時機。辛亥革命后,時局發展使得反對改制的保守勢力表面上的歸于衰弱,建立起 了憲政體制,但過快地仿效英美模式建立起來的政體又缺乏社會力量的支撐,最終歸于 失敗。就具體法律改革而言,清末法律改革中的禮法之爭,既體現了改革派與保守派的 斗爭,也體現了西方法律理念與中國倫理民情的沖突。如果沒有以沈家本為代表的法理 派的改革主張,中國法律仍會固守于相對于西方而言的落后狀態之中,依舊實行凌遲梟 首之酷刑;如果沒有禮教派的反抗,法律進步的步伐又會過快,以至于表面上順應了西 洋各國,卻難通行于中國社會。法禮之爭的結果,是西方法律在中國獲得初步的有限度 的植入,為中國法律現代化拉開了序幕。
  非西方國家的域外法律本土化過程,是在法律西化與抗拒西化之間的不斷沖突中艱難 實現的。然而,在法律本土化過程中,法律西化與抗拒西化的沖突又呈現出比較復雜的 情況。其中一種復雜表現是,這種沖突可以在社會不同層面上表現出來——或許是在政 府內部展開,或者表現為政府與社會的矛盾,甚至還會表現為外來殖民統治者與當地居 民的矛盾。在一國的政權或政府面臨外部沖擊面前擁有一定主權的情況下,這種沖突可 能主要在政權內部展開,表現為政府內部的改革派與保守派之間的矛盾。中國近代和當 代的許多法律改革就存在這種情況。在一國政府精英集團內部對法律改革無明顯分歧, 或矛盾不突出時,矛盾的表現可以會轉向改革決策后的政府與社會的關系上。比如,19 26年,土爾其政府過于急切地模仿西歐法律進行改革,頒布了新婚姻法,但許多青年男 女繼續按老的習慣方式結婚,這種婚姻按照新婚姻法來說是無效的,這種非法婚姻所生 的子女也是非婚生子女。但是傳統習慣的力量太強了,以致于傳統的習慣產生的婚姻過 多,產生了大量的所謂非婚生子女。在民間普遍抗拒的壓力下,土耳其政府被迫對向前 走得太快的法律進行調整。(注:中國社會科學院法學所:《各國法律概況》,知識出 版社1981年版,第254頁。)這種被動性地、但卻并非無力的民間抗拒,也是在法律本土 化過程中糾正法律過份西化的一種情形。在外來殖民者對殖民地居民實行強制性法律西 化的過程中,對法律西化的抗拒則在很大程度上被壓制下去了,這種歷史條件下的法律 本土化無疑是在一種更加痛苦的時間過程中實現的,它也是法律進步中的非人道主義情 形。
  總之,與其說把法律本土化簡單地理解為對法律西方化的抗拒,還不如把它合理地理 解為是包含著法律西方化和對法律西化的抗拒的東西,是一種內在沖突的過程。在不同 的社會歷史條件下,它可能會表現出對其自身矛盾兩極中的某一極的傾斜,和對另一極 的偏離。這也使得非西方國家的法律本土化過程必然是復雜而多樣的。
  五、法律現代化的內在層面從法律西方化、本土化到本土法律創新
  從理性角度看,非西方國家法律現代化(近代化)的第一個邏輯前提和歷史前提就是法 律西方化。然而,法律的西方化并不是第三世界國家法律現代化過程的全部內容,而只 是這些國家法律現代化的一個內在組成部分,在一些國家和地區的特定時期內,還可能 表現為在法律現代化過程中順應外部壓力和社會內部變遷的一種對應措施,表現為非西 方國家用法律服務于本國發展目標的手段。隨著非西方國家對西方文明的外部壓力從最 期的被動性回應向主動性回應轉變,法律變遷的方向也從早期的簡單西方化向西方法律 制度的本土化方面轉變。
  從法律西方化到法律本土化,既是第三世界國家法律現代化演變的內在邏輯過程,也 是一種歷史過程,還可以表現為一種法律制度層面上的靜態結果。
  從邏輯關系看,它表現為,法律西方化是本土化的前提性步驟,沒有法律西方化,就 不存在本土化問題,有了法律西方化,才會順理成章成提出法律本土化的任務。從當前 中國的法律改革看,法律制度的每一種改革、變革過程中,首先要睜開眼睛看世界,了 解別人是如何做的,別人有什么經驗。然后,也是更重要的,是要思考別人的做法對于 自己有什么參考、借鑒價值,自己應該怎樣做。在這里,學習西方是前提,在大多數 法 律改革問題上,借鑒西方法律是一種方向。至于如何學習,什么內容可供選擇借鑒, 又 如何與中國當前的現實相結合,從邏輯關系上看是第二步的任務。
  從歷史關系上看,從法律西方化到法律本土化,體現了近代早期法律改革與后來改革 的側重點的不同。近代早期法律改革的經驗不足,對西方法律的學習了解不足,自主選 擇借鑒的能力較弱,法律改革是側重于法律西方化,或是簡單照搬西方經驗的情況會多 一些。后來改革的情況則出現一些新變化,主要主要是對西方法律知識的掌握積累多了 ,自主選擇的提高了,自然也就不滿足于簡單地照搬,而是強調如何創造性地實現對西 方法律的借鑒。它還可以描述從早期的西方國家強制性輸入法律制度到后來的非西方國 家自主學習、自主選擇轉變,描述非西方化國家從早期被動性回應外部挑戰到實現民族 獨立自主之后主動性地回應外部挑戰之間的轉變。
  從法律制度的靜態結果看,從法律西方化到法律本土化,還可以概括非西方國家法律 的制度層面與文化層面、技術層面與目標層面的某種差別,即制度層面與技術層面的外 顯的西化特征,和文化層面與目標層面的本土性的內在特征。
  法律現代化過程一旦從法律西方化階段演進到法律本土化階段,完全意義上的法律“ 西方化”運動即不復存在,但法律“西方化”的因素依然存在。它既存在于法律“本土 化”的邏輯步驟之中,也存在于多數法律制度和眾多法律文化觀念方面的趨同性里面。 只不過它被包容于一種更強大和更廣乏的法律“本土化”的氛圍之中,成為法律“本土 化”的某種內部環節和組成部分。
  在法律本土化基礎上向更高層面展開的工作,可以稱之為本土法律的創新。這里所講 的創新是一種法律制度方面的原創性工作,而不是日常實踐中所講的將域外法律制度與 本國法律現實的創造性結合。從此種意義上說,我比較傾向主張在法律本土化與本土法 律創新之間再做出某種更細致的劃分,即將法律西方化、法律本土化與本土法律的創新 作為第三世界國家法律現代化進程的三種性質不同且依次展開的遞進層次。它們可以會 表現為時間上的某種順序關系或空間上的事物發展遞進關系,各層面之間可能會部分地 重疊,邊界部分可能會相互包含,但至少客觀上不應該完全混淆。在法律現代化進程中 區分出這三種不同的深度與層次,可以把第三世界國家的法律現代化進程看的更清楚一 些,更長遠一些,便于確定目前第三世界國家所處的歷史方位和今后的長遠道路。
  一些中國學者經常將法律本土化賦予一種法律創新、特別是法律模式創新(新的法律現 代化模式)的含義,并把法律本土化幾乎同等于法律創新、甚至把它視為與西方近代法 律模式相提并論的是法律模式創新。正是由于后種情況的存在,即把本土法律創新賦予 一種世界性的意義,我才主張把它與法律本土化區別開來。應該注意的是,法律本土化 過程中雖然會不可避免地存在某種創新的努力,但這種創新可能只是較低層次的,而且 其意義也多是一國內部性的,它在眾多第三世界國家中毫無例外地表現為西方法律制度 的共性(即所謂已經上升為國際化的、各國通行的法律制度)內容加上本國特色,或簡稱 之為“西方共性 + 本國特色”。就此而言,人們可以說,有多少個第三世界國家,大 概就有多少所謂的富有特色的法律模式。退一步說,如果按照世界地域劃分,至少也可 以劃分出法律現代化的亞洲模式、非洲模式、伊斯蘭模式和拉丁美洲模式。就這些國家 的具體法律制度而言,法律本土化階段的法律制度建設既有創新成份,也有借鑒成分, 其中哪個成分更多一些,不好一概而論,但真正可圈可點的法律制度創新,真正有世界 性意義的創新恐怕屈指可數,還遠不能說在總體上已經完成了法律模式的創新。比如說 ,中國的法律改革還處于啟步或初期加速階段,雖然經歷了20多年的立法快速發展時期 ,但法律的質量還比較粗糙,真正富有中國特色的創新內容還很有限,法律制度的“國 際接軌”工作尚還遠未完成,甚至仍需要眾多的過渡性步驟。同時,法律運作的水平和 服務、支持社會現代化發展的功能均不盡如人意,在法律制度設計方面還有一些目前較 難處理的、甚至是目前都尚未討論清楚的難點問題。更為重要的是,在法律制度框架初 步先行確立之后,法治精神的生長仍需要一個漫長的過程,現代性法律秩序的培育與現 代法律行為模式在社會生活中的扎根仍然需要較多時間。一句話,法律的現代化在中國 還有一段很長很長的路要走,人們已經走過的僅僅其中的一小段路程。同樣,包括中國 在內的大多數第三世界國家都正在處于從傳統向現代的社會轉型,社會的、法律的體制 與運作機制尚未定型,目前正進行的所謂法律模式創新的努力仍處于初期階段,目前的 體制框架何時能夠實現定型化,能否具有較長久的生命力,未來的可能演變方向指向何 方,都有待實踐與時間的回答。甚至我們還看到,目前第三世界國家法律的本國特色( 包括中國在內),在許多方面還經常表現為一種過渡性質,其中還包含某些遷就現實的 、遷就僵化的落后內容。
  所以,從一個更長的歷史過程來看,包括中國在內的第三世界國家法律現代化的努力 還基本停留在法律本土化階段,停留在一國法律的自主借鑒西方與建設階段。甚至可以 說,在目前正在形成的全球化浪潮中,在貿易全球化和世界范圍內的民主化浪潮中,法 律西方化的新的高峰期可能才剛剛開始,還沒有達到峰頂階段。能否實現和如何實現本 土法律的創新,以至最終形成一種明顯有別于西方且獲得公認的新的法律模式,仍然是 未來的事情。
  在未來的時期中,如何判斷第三世界國家的法律完成了從法律本土化階段轉向本土法 律創新階段的轉變,如何判斷發展出了一種在吸收西方法律的基礎之上又比較適合本國 國情且成功地支持本國實現了社會現代化目標的富有本國特色的法律制度模式,如果需 要提出幾條標準的話,目前能夠說得清楚的,至少有幾條:第一、是否建立了某種適合 本國國情的、明顯有別于西方法律模式的、獨創性的法律制度模式,且被國內國際公認 為是設計合理、操作可行的制度;第二、此種法律創新模式與其他社會運轉機制是否能 夠共同服務本國的社會發展目標,基本實現本國社會從傳統向現代的轉型,實現了公正 秩序下的社會發展;第三、從時間上說,這種法律模式是否能夠經受住幾代人的生活經 驗與實際運作的檢驗,至少需要一、二代人的生活實踐來驗證。這種時間標準是很關鍵 的。比如,日本近代明治維新的社會及法律改革在19世紀末、20世紀初的那一代人看來 ,甚至在20世紀的許多中國人看來,可能是比較成功的,實現了富國強兵的目標,但其 弊端在后來愈發顯現,走上了專制與侵略的道路,最終在國外的刺刀下實行法律與秩序 的重建。(注:對于日本近現代的法律改革,人們既可以看重它成功的一面,以為借鑒 其中的經驗提供幫助,如蔣傳光、程維:《日本法制現代化之路對中國的啟示》論文; 也可以看重失敗的一面,使分析和總結其中的教訓,如日本學者中村浩爾:《當代日本 法制:改革的若干戰略》論文。上述論文均見第三屆亞洲法哲學大會(2000年南京)論文 材料。看重后者可能會使人對法制改革的長期性、復雜性有更清醒的認識。)這說明了 一個淺顯而又深刻的道理,制度設計中的重要缺陷不經過幾代人的實踐是看不出來的, 至少是短時期內看不出來的。
  在法律西方化、法律本土化和本土法律創新之間做出某種邏輯層面上的劃分,是為了 給第三世界國家法律現代化進程的進展深度提供一種坐標尺度,這并不意味著所有第三 世界國家都必然要遵循這樣的軌跡。甚至可以做這樣的預言,許多第三世界國家的法律 現代化進程在相當長的歷史時期將會停留在法律西方化和本土化的層面上,沒有可能、 也沒有必要上升到本土法律創新的階段。也就是說,由于傳統文化、歷史條件和本國社 會實踐的現實需要所限,這些國家將會基本滿足于法律西方化和西方法律的本土化的目 標,不可能在吸收、借鑒西方法律制度和法律文化的基礎上創造出一種超越西方的、且 具有一定示范效應和普遍性的法律制度和法律文化。這不意味著他們的法律沒有本國特 色(但這種特色無外乎是西方共性加上本國個性的東西,其中的個性因素可能是脆弱的 、次要的和缺乏普遍意義的),而是說,本土法律的創新本身并不是目標,它自身并不 具備多么美好的價值。一個國家的人民幸福,社會發展,并不依賴于是否有世界性的法 律創造,而僅在于這種法律是否能夠創造平凡且美好的生活。西方國家的法律成功,也 不在于它們的原始設計者有著多么高的創新目標,一定要拿出具有世界意義的法律制度 來,他們的目的也是平凡的、世俗的,即要為他們自己,為他們的同代人創造出塵世的 幸福。
  所以,從價值評判的角度看,法律西方化也好、法律本土化也好,以及本土法律創新 也好,自身都沒有絕對的價值與意義,沒有什么高低貴賤之分。它們都是第三世界國家 法律現代化的手段,都更多地是具有某種工具價值。借用埃利希的一句話說,對于第三 世界國家來說,法律現代化的重心不在法律本身,而在于社會。中國法律現代化的目標 和它的終極價值,在于服務中國的發展目標——經濟的、社會的和政治的發展目標。也 就是說,實現了在公正秩序下的社會發展,中國的法律現代化就成功了。這種成功與中 國能否創造出一種有別西方模式的法律制度并無直接的必然聯系。在服務和實現社會發 展目標的主題之下,法律西方化、法律本土化和本土法律的創新等等,似乎都是某種可 供選擇的操作策略,都是某種工具性的東西。它們的價值并不直接取決它們自身,而是 取決于它們所要服務的社會。哪一種法律策略能夠有助于實現中國的社會發展,哪種策 略就具有了價值。就實踐操作問題談具體一些就是,有些法律制度或許可以直接采取西 方化的“拿來主義”,為我所用;有些法律制度則需要將西方國家的成功做法與中國的 具體情況相結合,有所變通;或許還有一些情況靠拿來主義與借鑒變通均不適宜,必須 要由中國人拿出自己獨創精神與實踐智慧。在后一種情況下,憑借中國人的實踐智慧, 設計創造出一種有別于西方的新的法律模式,也將成為中國人的應有選擇。
  
  
  
法學LL滬15~27D410法理學、法史學蔣立山20032003本文希望區別兩種意義上的法律“西化”概念。一種是從價值主張的意義上使用法律 “西化”概念,另一種是從歷史描述和批判的意義上使用法律“西化”概念,它所對應 的歷史是19世紀和20世紀初世界范圍內的殖民化時代。由此,人們可以把法律現代化大 致分為法律西方化、法律本土化和本土法律創新三個層面。其中,法律西方化是指自近 代以來西方法律制度與法律文化向非西方社會的單方向傳播的過程,包括法律殖民化或 強制性的法律西化兩種情況,這是與近代西方擴張的歷史相聯系的;法律本土化是指西 方法律在非西方社會傳播、融合與適應生長的過程,它是對法律西方化的一種揚棄即更 高層次上的肯定;本土法律創新,主要是指一種新的具有世界意義的法律模式的創新, 它與目前大多數第三世界國家的“西方共性 + 本國特色”的法律實踐應該有所區別, 本土法律的創新是法律現代化可能達到的層面,但不是必然的層面,西方討論了本土法 律創新的制度標準、社會標準與時間標準問題。法律西方化/法律現代化/法律本土化/沖突/創新作者單位:中國政法大學法學院 作者:法學LL滬15~27D410法理學、法史學蔣立山20032003本文希望區別兩種意義上的法律“西化”概念。一種是從價值主張的意義上使用法律 “西化”概念,另一種是從歷史描述和批判的意義上使用法律“西化”概念,它所對應 的歷史是19世紀和20世紀初世界范圍內的殖民化時代。由此,人們可以把法律現代化大 致分為法律西方化、法律本土化和本土法律創新三個層面。其中,法律西方化是指自近 代以來西方法律制度與法律文化向非西方社會的單方向傳播的過程,包括法律殖民化或 強制性的法律西化兩種情況,這是與近代西方擴張的歷史相聯系的;法律本土化是指西 方法律在非西方社會傳播、融合與適應生長的過程,它是對法律西方化的一種揚棄即更 高層次上的肯定;本土法律創新,主要是指一種新的具有世界意義的法律模式的創新, 它與目前大多數第三世界國家的“西方共性 + 本國特色”的法律實踐應該有所區別, 本土法律的創新是法律現代化可能達到的層面,但不是必然的層面,西方討論了本土法 律創新的制度標準、社會標準與時間標準問題。法律西方化/法律現代化/法律本土化/沖突/創新
2013-09-10 21:58

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