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晚清民國法律人的故事   鳳凰網讀書會
晚清民國法律人的故事 鳳凰網讀書會
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編者按

“失蹤”在法律上是一個相對專業的術語,“宣告失蹤”意味著一種不確定自然事實狀態的法律確認,牽帶權利義務的變動,但陳新宇教授《尋找法律史上的失蹤者》一書中的“失蹤”意不在此。晚清民國是一個大師層出不窮的年代,胡適之、王國維、張愛玲,這些名字或多或少已被后人過于浪漫化,我們要講述的晚清民國法律人卻與浪漫無緣,他們被遺忘、被忽視,“半世浮萍隨逝水,一宵冷雨葬名花”。

本期讀書會,三位嘉賓從他們的專業角度出發,用“大歷史”的敘事方式介紹了清末民初章宗祥、董康、汪榮寶、徐道隣、潘漢典等被遺忘了的法律人故事,并由此延伸到關于器物、制度跟文化的深刻探討。相對于制度變遷的冰冷無情,人的故事有血有肉,見證并書寫了法治中國的百年歷程。




本期嘉賓:

陳新宇(清華大學法學院副教授)

車浩(北京大學法學院副教授)

孫家紅(北京大學法學博士,中國社會科學院法學研究所副研究員)



主題圖書:尋找法律上的失蹤者


陳新宇
“失蹤”是一個隱喻,同時寄寓著使其變為常識的期待


首先我圍繞著這本書的書名來做一個解題的匯報。這個部分分為三點,第一點就是為什么要選擇晚清民國這個時間段?關鍵詞有兩個:一個是“三千年未有之大變局”,另外一個就是所謂“化學反應”。


近代以降李鴻章形容中國是三千年未有之大變局,他這段話其實同樣也適用于晚清民國的法律史,不同于傳統以往朝代的更替、在固有的中華法系律學傳統之下的法律變革,1902年以降的法律改革乃是中華法系的逐步解體,移植而來的西方法制與法學開始在中國生根發芽,與國家、社會發生各種互動的過程,所以就有了不同法系之間、法律跟社會之間的各種化學反應的問題。到了20世紀的20-40年代,六法全書,也就是《憲法》《行政法》《民商法》《刑法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》的陸續完成,標志著近代中國法律體系的基本建立,但1949年以降中共中央跟華北人民政府先后頒布指令和訓令,宣布將其廢除。


當時廢除的這套法律體系,今天仍然在我國臺灣地區實施,隨后大陸有很長一個時間段因為意識形態因素,晚清民國的這段法制歷史的成績被輕易地否定,經驗被過于簡單地忽視,時代中的法律人也多遭到一些不公平的待遇,所以在書里,我用了納蘭性德的一句話“半世浮萍隨逝水,一宵冷雨葬名花”。


在這種情況下,今天對它的研究,其實我覺得可以視為當代中國的法治續根,這是重建史實,還以歷史公道,同時又能從這些法律人的故事里面,窺得思想與學術的傳承,領會它的文明與文化的碰撞,體察到國家跟社會的轉型,感悟人生與人心的變遷。


第二點,為什么是法律人,為什么來研究人這個問題?關鍵詞有兩個,第一個是規律與人心,第二個是移情式的理解。我覺得人是特別有意思的研究對象之一。所謂的大時代與小人物,人的身上有著深刻的時代烙印,同時每個人又是獨一無二的研究個體,有著他自身的個性與人生的軌跡,甚至反過頭來會撥弄、影響這個時代。


近代法作為一個舶來品,古今中西的問題在這個時間段表現得尤為突出。因此通過對近代法律人群體的觀察與研究,可以發現這段精彩紛呈的法律史的規律與人心,可以移情地理解這段法律史。這是我研究法律人的原因。


至于為什么選擇這十個法律人呢?從因緣的角度來講,我覺得有兩點,一個是學緣,另外一個是校緣。


就學緣而言,當時我正好是跟李貴連先生讀博,李先生是中國近代法律改革之父--沈家本的隔世知己。在北大的三年耳提面命,我希望可以去追隨導師的研究足跡。我們知道沈家本作為清末法律改革的主持者,但他肯定不是一個人在戰斗,周圍圍繞著一批一批年輕的法律人。在這種見賢思齊之下,我就有了對董康、章宗祥、汪榮寶這三個人物的系列研究。


從校緣這個角度來講,我本科跟碩士讀的是中國政法大學,博士在北大,工作在清華,待過和目前正待著的這三所學校都是近代法律精英薈萃的地方。所以對燕樹棠、邵循恪、端木正、瞿同祖、何炳棣、潘漢典等諸位先生有一種親切的感覺,這是情感的因素。


所以規律與人心、移情地理解、學緣校緣就是我選擇法律人的研究視角與這十個法律人的重要原因。


第三點,就是為什么叫做“失蹤者”。我覺得失蹤者這個問題,有兩個關鍵詞。一個是歷史定位的問題。歷史定位意味著某些法律人--比如說本書里章宗祥這個人,其實是大家耳熟能詳的,但在大家心目中他更多是一個賣國賊的形象,是被標簽化的一種人。大家可能忽視了他在清末民國的時候,都是在重要的法律機構里面長期任職,而且參與了眾多法律的制定。


另外一個關鍵詞就是時代因素。因為時代的變遷之下,可能以往很多的法律人,被我們所忽視所遺忘。所以在這種情況下,我覺得“失蹤”其實是一種隱喻,意味著其作為法律人的身份與經歷不為國家、社會、同行甚至家人所熟悉。比如說沈家本,現在法學院的同學覺得沈家本是一個常識性的人物,但是上世紀剛剛恢復法學教育的時候(70年代末80年代初的時候)沈家本是誰,只有少數人才知道。現在經過這么多年的研究的推動,至少在法學圈里,甚至可以說法學圈之外,沈家本基本上是一個常識性的人物了。所謂失蹤,是一個演變的過程,因為時代的特殊因素,即便對于他們的子女來說,他們知道他作為一個父親的存在,但作為法律人的經歷就未必了解得清楚,未必了解得深刻。


比如說書中談到的,非常有傳奇色彩的一個人--徐道隣先生。很特別的一個機緣,我通過微信跟他的女兒--徐小虎老師聯系上。徐小虎老師是一個藝術史專家。當時我把自己研究她父親的兩篇文章發給她,她看完以后,才知道原來她的父親作為一個“法律人”這樣特別的履歷。臺灣如此,大陸的話可能更是如此。比如說像燕樹棠先生的哲嗣,由于那個時代的特殊因素--法律在當時是被批判或打倒的對象,所以并不是很清楚作為法學家的燕樹棠的履歷。今天他們重新搜集資料來做這個研究,我特別佩服他們愿意去從事這樣的搜集與整理工作,也謝謝他們對我的研究提供了非常多的幫助。


所以為什么叫失蹤者,失蹤其實是一個隱喻,更寄寓著使其變為常識的期待。


以上三點就是我圍繞著我這本書《尋找法律史上的失蹤者》,為什么是晚清民國時期、為什么以人為研究視角、為什么要叫做失蹤者,做一個簡短匯報。


孫家紅
中國的法律學術傳統嚴重斷裂常識的期待


剛才陳新宇先生解讀說,“失蹤”是一種隱喻。而我想說的是,我們不管是學法律的,還是沒有學過法律的,大概都知道法律中有所謂“宣告失蹤”的規定。在法律上,“失蹤”是一個相對專業的術語,有相對確定的內涵,包括通過一定的程序,由哪些人來申請,以及宣告失蹤后,連帶會有哪些權利義務的變動。


據我個人的理解,其實所謂“法律史上的失蹤者”可以換一種說法,就是那些被遺忘或者是被忽略的法律人。這樣的概念轉換,作者未必同意,可能會有自己獨特的理解。但不得不說,這本書中所列舉的,有些是法律人,是法學教授或法學專家,而有些人其實并不是法律專家。比如說,何炳棣是歷史學家,在世界歷史學界是鼎鼎大名、霸氣十足的一個人物。另外,說到潘漢典先生,其實也沒有“失蹤”,現在仍然健在,并時常以著名法學家的身份參與到一些學術活動當中。所以,如果說他被人遺忘或被忽略了,從概念上講,我覺得似乎有一點理解和邏輯上的問題。當然,我們很理解作者在這里使用“法律史上失蹤者”這個概念,主要在于強調或者說是提醒大家,應該對這些學術先賢們花更多的時間,給予更多的關注,對他們所做的事業、對他們的學術貢獻,應該有充分的肯定,而不應該忽視他們的存在。


對于這一點,我個人比較贊賞,并且此前也做過一些研究。我們講,中國近代法律人千千萬,出名者萬萬千。而本書所涉及者,一共是十個人物--當然他們都是“人中龍鳳”,但在近代以來的中國法律人群體當中,這十個人只是一點點,連“冰山的一角”可能都談不上。整體來看,近代法律史上失蹤者的數量應該是很大的;或者說,近代的絕大部分法律人仍然處于一種失蹤或被人遺忘的狀態。據我個人研究發現,近代以來,大家印象比較深的國學大師,一般都是胡適、錢穆等人物。看看他們的知識背景,看看他們所處的學術領域,更會發現:“大師”基本上都屬于文史哲領域,而在法律領域、政治領域、經濟學領域,很少有專家學者能夠獲得“大師”這樣的名號。我覺得,這是很值得我們思考的一個現象。換句話說,近代以來中國在社會科學領域(包括法學、政治學和經濟學領域)的大多數人物,都處于一種“被失蹤”的狀態。


今天,這本書之所以能夠引起我們的重視,引起這么多讀者的閱讀興趣,恰恰因為我們對于這段歷史遺忘太多。甚至對于他們的名字,我們很多人都已經不知道了。我們不妨就此追問:為什么近代以來中國法律人會有這么多“失蹤者”?“失蹤”的原因何在?從這本書所涉及的這些人物中,我們略可以發現一些端倪。


首先,有時間的因素。因為畢竟這些人是歷史人物,不是我們現當代的法學專家,它不屬于我們這個時代。從廣義上講,盡管他們都屬于中國近現代歷史上的著名人物,但是近現代也有幾十年,也有好多代際的劃分。所以,我們對以往的這段歷史、對這些法律人的了解有限,或者研究不足,似乎在情理當中,也是情有可原的。但我覺得根本原因,可能恰恰不在于時間的因素,因為我們知道,在近代史上被我們記住的像胡適、錢穆等人,他們和本書中所講的法律人差不多生活在同一時代。


更主要的原因,或許在于兩個方面:一個是政治方面,另外一個是學科本身。從政治方面來講,我們可以看到書中所涉及的,如章宗祥、董康這兩個人,大家都知道他們曾經做過“賣國賊”,政治上被判了“死刑”的;而汪榮寶呢,他是清末的官僚,對于我們今天的政治來講,早是已經過氣的人物。再比如燕樹棠和邵循恪,他們作為舊時的法學教授,到了新社會之后,是要被改造的,不能再去講課,不能再向學生傳播法學知識。皮之不存,毛將焉附?他們已經沒有機會傳達自己的聲音,把自己的學識傳承下去了。


像徐道隣先生,他首先選擇去臺灣,后來又到美國任教。因為政治原因,孤懸海外,這也導致他的學術影響在海外影響很大,長期以來對于國內學術界的影響卻十分有限。直到今天,我覺得可能只有法律史專業的人對徐道隣先生感興趣,而其他法學部門的人未必對徐道隣有多少了解。


當然從學科的角度來講,不可否認,法律學是一個新學科,一個舶來品,并不是傳統學科。由此,我們說,中文、歷史、哲學這三個專業更容易在中國的傳統學術中找到根基,找到它賴以存續的學術脈絡;而政治、法律、經濟之類的社會科學,在中國傳統當中很難找到一個可以延續的學術脈絡。


現在有一種很不正常的現象,或者說一種莫名其妙的原因,政治學、經濟學和法律學這三個學科,對于中國傳統的相關內容的研究和探索明顯缺乏興趣,甚至有一定的排斥。所以,對于這個學科所賴以存在的“傳統文化”,或者知識傳統的基礎,明顯是很缺乏的。因此說,有人講法學幼稚,不像文史哲那樣有深厚根基,應該是比較客觀的描述。


另外,我覺得學術難免受政治的深刻影響。在1949年之后,首先廢除國民黨的“六法全書”,基于這個舊法存在的舊法律人員,很快就淪為被改造對象,甚至有些人要從肉體上進行消滅。當年出版《元照英美法詞典》的時候,《南方周末》曾有一篇轟動一時的文章,講到了東吳的那一批法律精英在1949年之后的一些凄慘遭遇,很令人感慨!


同樣遺憾的是,我覺得從學術或學科的角度來講,清末至民國時期,短短幾十年的時間,中國的法學或者法律并沒有形成良好的學術傳統。從一個批評者的角度來看,我覺得這與法律人的主觀方面是密切相關的。比如說,有些人趨于功利、攀附政治,缺乏學術思想的獨立,尤其缺少一種“為學術而學術”的專業鉆研精神。這導致了學術研究水平的低下,導致學術發展延續不下去。作為法律人,首先應該自我檢討。


另從客觀方面來講,法律、政治、經濟這樣的學科,產生的時間比較短,在有限的時間內,經過短短幾代人的努力,很難形成一種傳承有緒、學風優良的學科或者學術傳統。這是客觀上沒有給它足夠的條件,讓它去正常發展。所以一旦有一些政治方面的變動,清末民國幾十年所積累起來的一點東西,往往是極度脆弱、不堪一擊的。


在1947年,當時有個著名的法學家叫蔡樞衡,專門寫了本書叫《中國法理自覺的發展》,是當時河北省第一監獄出版的。在這本書里,他批評當時中國的法學用了四個字--“質低量微”,就是質量低微、不值一提。當然,蔡樞衡先生的批評可能有點“憤青”或過激,但他對于中國當時法學的“憤激之言”,對一些弊端的嚴厲批評意見,很值得今人警醒。


我們再想想,在1949年后,經過30多年,尤其經歷過“文革”浩劫,中國的法理、法學和法制重新起步時是什么樣的狀況?當時竟然有一些法學專業的人士,對什么是“標的”都不知道;甚至人治、法治這樣的問題,都要經過討論才能決定取舍。同樣,直到今天,比如人治、德治這樣的問題,也經常會有一些一流的專家學者要寫文章來討論。這些都證明了--按以前的話來講,就是中國的法學是蠻幼稚的;或換個角度來看,就是中國的法律學術傳統其實斷裂得相當嚴重!


經歷“文革”后,從1976年到現在,又有將近四十年的時間。這幾十年,我們看到中國的法律、法制和法學方面產生很多重要成果,同時有一些媒體或者學者,已經在總結改革開放以來中國法學和法制的成就,并且常常津津樂道于某些院校法律專業的黃埔一期、黃埔二期,還經常會從他們中評選出一些杰出代表。同時看到,他們儼然已經形成了一股巨大勢力,在當今的政界和學界占據顯要位置,掌握著各種各樣的資源。可以預計,這樣的情況至少將延續十數年或者數十年,因為很多人現在還處于壯年時期。但是,我們若從傳統中國立功、立德、立言這“三不朽”來看,如果說今天所謂的黃埔一期、黃埔二期這些人,已經開宗立派、創立了良好的法律學術傳統,我覺得還為時尚早,還需要時間去檢驗。另一方面,當代這些法律人,即使再優秀,但從客觀上看,他們與清末民國以來的學術傳統之間,其實是很割裂的,幾乎都沒有直接的師承關系。推而廣之,如果談到當代這些法律人對于中國傳統法律文化的研究了解,那就更是可憐了。所以說,如果今天沒有法史學者來研究和揭示清末民初以來這些法律史上的重要人物,我們完全有理由相信:這些中國法律史上的失蹤者還要繼續“失蹤”下去,很多人還是不會被我們所知。


于是,我們進一步追問:今天揭示這些法律史上的失蹤者,它的意義何在?我覺得這是可以進一步往下思考的問題。我很同意作者在自序中所講的,包括作者在剛才闡釋解題的時候談到的,即我們首先是發現和揭露這段真實的歷史。當然,在這個過程中,我們是充滿溫情和敬意的,也表達出我們某種社會情懷。而且,我們也會獲得一種獨特的心靈或心理上的愉悅感。在很多人都不知道的情況下,我們把這些重要人物揭示出來,對于今人來說,毫無疑問是一項貢獻。


我們注意到,在最近十來年的圖書市場上,涌現出一股重塑清末民國歷史的潮流。其中不乏有一些作者語不驚人死不休,甚至大有“撥亂反正”的意思。原來教科書上怎么講的,他一定要反著去講。原來的東西,他都覺得是有問題的。而這些書真正是有一些新奇的想法,很容易引起討論。在一些媒體或經銷商的操作下,往往也是大賣。在這其中,其實還有一類有關教育方面的書籍異軍突起,例如關于西南聯大的作品。在清末民國以來中國的教育史上,西南聯大是一個不朽的神話,大家往往驚訝于:西南聯大為何在那樣八年異常艱難困苦的時間里,竟然出了那么多學術大師、那么多著名學者,有那么多重要學術成果出現,為什么會培養出類似李政道、楊振寧這樣的諾貝爾獎得主?--當然,還有其他領域一些重要的學者或著名人物。為什么我們今天會對西南聯大的歷史這么重視?對這段歷史,我們又為什么經常反反復復地津津樂道?我覺得,它反襯了我們今天的高等教育中,有很多難以言說的,或者說難以解決的一些弊端。正因為我們今天存在的問題太多,所以我們傾向從歷史當中尋找一種經驗;甚至在這樣一種重塑、追溯歷史的過程中,試圖找到當前或者未來中國教育的合理出路。--不排除有很多人有這樣的動機。不管這種目標能否實現,大家通過歷史的閱讀,至少可以豐富我們自身的閱讀體驗,可以使我們變得不那么無知。另外,還能感受昔日的學人風骨,激勵我們這些后學更加努力工作。


依我看,這本書之所以能在這么短時間內熱銷,除滿足了一些讀者的獵奇心理外,與西南聯大這樣的書籍的熱賣,其實有異曲同工之妙。它反襯出我們對于清末以來中國的法律史、對于清末以來的法律學人處于一種普遍的無知狀態。同時,又折射出一部分人的心理,試圖通過歷史的閱讀,彌補我們知識上的缺陷。甚至發現百余年來中國的法學、法律和法制建設中存在的一些缺陷、經驗和教訓,進而著手探究中國未來的法學和法治之路。我覺得,我們閱讀歷史,大都是“立足當下”,都在思考未來中國應該怎么樣去發展,這是我們共同的一種心理。所以說,陳新宇教授這本新書,與其說通過幾篇文章講了十來位近代以來中國法律人的奇妙的人生故事,講了他們的一些學術成就,不如說提出了一個很好的話題,引發我們進一步的思考和討論。


車浩
晚清民國主張變法者欲以法建國,于法律而言是“生命不能承受之重”


說到新宇兄的這本書,就剛才說的四個方面,我也跟著談四點小的感想吧。


第一個也就是從這本書的題目來講,這些法律人為什么會成為失蹤者?新宇兄和家紅有一個共同的解釋是說,是由于時代的一些變化以及政治的原因。在1949年之后廢除了“六法全書”,這些舊法舊人物都被打倒,淹沒在歷史的長河中。這當然是一個原因,導致這樣一批人失蹤,甚至連今天我們這些學法律的也不會太關注他們。但是另外,我覺得即使沒有1949年之后的這個變化,那個年代的這些人也必定會失蹤。其實1949年之后跟之前的是一脈相承的,他們之所以會失蹤是因為他們從事的這個行業。就是說我們法律人啊,都希望把自己的職業說得非常有意義,非常崇高,而且在整個社會歷史變革當中占有重要的地位,但實際上在我看來,在晚清民國這段時期,法律或者說法治不可能在整個社會變革當中占據一個很重要或中心的位置。那個舞臺不是屬于法律人的。


為什么這么說呢?又回到新宇兄提到的那個時代,李鴻章的說法是“三千年未有之變局”,還有很多人在講“五千年未有之變局”或者是“智勇俱困之秋”。大家都知道,19世紀末中國的大門是被泰西的堅船利炮給撞開了,從而進入到近代化以至現代化的進程當中,中國選擇了自強不息。在這個過程當中,整個社會的一個突出的特征就是一個字--“變”,直到今天這個速度才稍微放緩,但仍然是圍繞“變”這個主題的,從改良、維新、變法、革命、戰爭到1979年開始的改革開放,一百多年來中國基本上就是在尋求一個變,都在不停地尋求各種各樣的社會制度的變化。


在這樣一個以改變為特征的歷史背景當中,法律會扮演什么樣的角色呢?按照馬克思的說法,法律就是把世俗的東西神圣化。而這個神圣化的過程最重要的變量就是時間,它需要時間才可以被神圣化,不管是這個制度,還是從事跟這個制度有關的事業的人。而在那樣的一段時間里面,最困難的就是沒有充分足夠的時間使中國社會形成一個比較像樣的、穩定的法律制度體系,或者法制秩序。


晚晴民國的幾十年間戰亂頻繁,法典一部接著一部地立和廢,《大清新刑律》頒布不到一年多清政府就完了,之后又不斷地立法不斷地變。所以,從制度建設層面的時間來看,變法的這個“變”和法治本身就存有內在的緊張關系和沖突。像蘇力老師說過的,這種變法本身就意味著一個全面的打破,然后不斷地重建,這是一個整體性的、結構性的變遷。這與法律人本身所從事的事業有著根本性的沖突。


即使從長期來看,“變”是有利于整個中國社會的長遠發展的,但至少在那一段時期內,它對于法律這個行當來說是不利的,因為不可能形成一個穩定的法律秩序。就在這樣一個急劇轉型的社會當中,這種普遍長期性的社會動蕩、社會變革本身就意味著法秩序的形成非常困難。因此,在這個行當中,這些人不管是作為研究者,作為修律者,還是作為法官等各種身份,在我看來,在那個歷史背景下,他們都不可能成為那個時代的主角和中心人物。


歷史總是這樣的,如果你說能夠特別記住誰,他只有是那個時代的主角才有可能被記憶。法律人現在又變得很金貴了,我們這個行當現在變得重要一點了,這是因為1979年之后到現在,中國經過一段狹窄的湍流后,進入了一個相對平穩的航道當中。


比如刑法典,從1979年制定到現在,幾十年來雖然一直縫縫補補出臺各種修正案和司法解釋啊,但是哪像晚清民國期間前后多少部刑法典那樣的巨變啊。所以今天我們大概可以談談法治,大概可以談談這個時代當中的法律人啊,十大法治新聞啊,這就屬于今朝富貴了。然后,我們就可以回過頭來修修祖墳,將在歷史上被淹沒的值得紀念的先人往事挖掘出來祭拜一下,緬懷一下,這就是我理解的關于失蹤者這件事情。


我個人的第二個感想,還是以新宇兄這本書為例,比如說他在第一篇講章宗祥的時候,提到說在法律近代化的過程當中,常常會出現一些通過反法治的手段,去構建近代法制體系的問題。我覺得新宇兄這本書的好處,在于它會有很多具體的細節、很多人物,栩栩如生地讓我們去觸摸這些道理。


在晚清民國那段時間,變法修律有很大的工具主義色彩。它基本上是一個功利主義基調的歷史進程。法律在那時的作用,不像今天。今天改造社會我們主要靠經濟改革和政治改革,法律秩序主要是把經濟改革、政治改革的很多成果予以穩定化確定化,這是法的功能。可在那個時代里呢,主張變法的那些人的心態,按照孫中山先生的話講,是把法律當作一種建國的方略而不是治國的方略。


但是這對于法律來說,是生命中不能承受之重。就法律本身而言,其功能和本質其實基本上是治國的。治國的前提首先是國得建起來,只有這個國家穩定下來,才能談怎么來治理。如果在這個國還動蕩不安的時候,想要依靠法律來建國,其實是很勉為其難的。但是,當時的變法的確就有這樣的功利主義基調,它承担著強國的使命,對于那個時代的知識分子和士大夫來說,每個人身上都有這種使命感。


當時我們變法修律,主要是以日本為師。為什么學習日本呢?說穿了最根本的原因就是快和容易,就是事半功倍。那個時候號召學習日本主要有兩個人物,一個是張之洞,一個是梁啟超。張之洞在1898年寫《勸學篇》的時候,特別提到“從洋師不如通洋文,譯西書不如譯東書”。在他看來,西方的各種東西日本都已經翻譯得差不多了,而且我們學習日本文字又快,所以直接去學日本人的東西就可以了。


而且那個時候,日本“脫亞入歐”之后發展得那么快,特別是甲午之后,中國人受到了很大的屈辱,于是將目光都聚集到日本怎么會變得這么強的問題上,這也是一個很重要的原因。梁啟超當時也提到這些,說日本維新之后已經翻譯了大量的西洋的書,與其說到西洋去留學,不如到東洋去留學。于是,認準學習對象之后,當時基本上請的都是日本的學者,修《刑法典》《民法典》所參照范本,也基本上都是日本的法典,所以這在當時就有一種很強烈的工具主義基調。


第三點感想,關于新宇兄這本書里邊的兩篇文章,一篇是講董康,“向左轉還是向右轉”;還有一篇是講汪榮寶的。他講這兩個人物的時候,其實是在講授這兩個人物人生前后兩端的沖突和矛盾。


比如像董康這樣的,他原來是沈家本陣營當中的一個很得力的干將,一開始他主張向國外學習,移植法律,修的是大陸法系,但是到后期他就說要改學英美法。為什么會轉而要學英美法呢?當時中國學習國外法律的第一期的確是英美法,是由傳教士帶來的,但是從晚清開始國家主導變法修律之后,我們的目光始終就集中到日本這樣的大陸法系中。那為什么像董康這樣的,弄完日本法又轉向英美法?他提到的原因其實很多,有一點很有意思:像大陸法,今天學法的人都知道它很講究法典化和構建理性,而英美法常常講經驗主義、經驗理性以及判例法這樣的東西,新宇兄書里的董康就會覺得英美法這套很對,因為它根植于那個民族的自然的民族生活,跟它的歷史是脫離不開的,所以覺得中國應該像那樣去改。這個過程背后折射的其實是董康本人對于中國歷史傳統的一些回歸,他不再像早期那樣很激進地說一定要完全學習西方。所以英美法的這個路子暗合了他這樣一種心態,包括新宇兄書里面另外一篇文章談汪榮寶,也是這樣的一個問題。


這一點很有意思,但是沒法展開太多,但我覺得法律人這個不是個案,是那個年代一個普遍性的兩難的情結。之前我看到楊國強先生寫曾國藩,說曾國藩包括后來的李鴻章在義理和事功之間的那個心態糾結。我覺得這點上跟董康都有異曲同工之妙。


曾國藩是以鎮壓太平天國起家的,他為什么要鎮壓太平天國呢?其實很重要的一點在于,他是以捍衛傳統這樣的一個身份出現的。曾國藩認為他是捍衛傳統,不能亂了人倫綱常,詩書禮教,而太平天國要把這個東西搞亂,這不是普通的朝代更替,而是要直接打翻這一套幾千年的傳統。當然我們也可以說這是曾國藩在為他的殺人如麻做正當化的解釋。但至少他是以此自居,而且也贏得了士林名望。這樣一個捍衛傳統出身,而且鑄就名望的人,在鎮壓太平天國的同時,遇到西方進來的不同的“夷”的時候,就會遇到很大的困擾。面對已經簽的這些條約,跟西方打交道之后,他有一個很痛苦的抉擇,這樣的問題是他必須去承担和解決的。他既要捍衛傳統,又覺得可以在把西方的東西引進來一些的情況下仍然保留這個傳統。


曾國藩一開始說要辦上海機器制造局,后來又說要學會人家怎么修船筑大炮。要怎么去學呢?首先要學會人家用什么機器來修船筑大炮的,于是你就要學會制器之器。本來一開始覺得就學點兵器就好了,但兵器制造還要學習制造兵器的那些更原初的基本的機器;要學那些機器的原理你就得翻譯,經過一段時間之后,發現基本原理還是不通,于是就得派一些幼童出去慢慢地一點點地學習。那時候跟容閎的觀念就不約而合。我記得楊國強先生的書里說得很有意思,就是一個本來是以捍衛傳統自居的人,在這個過程當中一點一點地沖破傳統。所以說他始終處在這樣的焦慮和矛盾之中。回到新宇兄書里面的董康和汪榮寶,我覺得,那個時代中的人,可能多少都會有這樣的心態。


最后一點,就是期待新宇兄的書將來出續集,晚清民國那段時間失蹤的不僅僅是這些人,正如剛才提到的,其實還有很多“洋鬼子”也對中國這個法律進程作出了莫大貢獻。那個時候請了很多日本人,比如說像岡田朝太郎是搞刑法的,還有松岡義正、志田鉀太郎以及小河滋次郎等等。這幾個日本人幫助當時的中國人修刑法典、民法典、商法典和訴訟法典,真是厥功至偉。中華法系諸法合體的框架,就是在那個時代開始瓦解,整個法律體系開始逐漸地演變成我們今天所看到的這個樣子。


我覺得這些日本人,以及其他的一些參與到晚清民國變法進程的外國人,也都被淹沒在歷史中了。而且相較于新宇在書上講的這些中國法律人,其實對這些外國法律人的了解更少,所以就特別企盼新宇兄這樣的高手,將來再把這些人的故事再挖出來,我們也來多來欣賞一些。


2015-08-23 08:50

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林語堂(1895年10月10日-1976年3月26日),中國文學家、發明家。福建省龍溪(現為漳州市平和縣)坂仔鎮人,乳名和樂,名玉堂,後改為語堂。美國哈佛大學比較文學碩士....
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