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法官能為法治做什么   一日一書
法官能為法治做什么 一日一書
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法官能為法治做什么

[美]戴維·奧布萊恩 編

北京大學出版社

2015-4


2位首席大法官、16位最高法院大法官、12位下級法院法官,以講演的方式,分享自己對法治的觀察、對公正的理解。他們的名字,您一定耳熟能詳:霍姆斯、卡多佐、布倫南、鮑威爾、倫奎斯特、斯卡利亞、金斯伯格、蘇特、布雷耶、波斯納……這些著名法官的作品,首次完整收錄到一本書中。透過 本書,讀者可以了解到美國法官對司法功能的認識,對自身角色的定位和對司法政治的洞察,知曉美國式“案多人少”的困境和信息化時代庭審逐漸消失的緣由,而更加重要的,則是對于法官能為法治做什么的思考。



法治的“秘密”

劉瑜

在《法官能為民主做什么》一書開頭不久,作者斯蒂芬·布雷耶大法官提到他所經歷的一個細節:一位非洲大法官困惑而羨慕地問他,“為什么法院說什么,美國人都會照辦?”這個貌似天真的問題問得實在深刻,問出了很多國家——尤其是法治不健全的第三世界國家——民眾的心聲。仔細想想,難道不蹊蹺嗎?美國憲法一共四五千字,最高法院一共九個法官,憑什么要聽從他們?

布雷耶從美國最高法院一位大法官的親身經歷和反思出發,引領我們尋找這個問題的答案。

美國最高法院也非至善至能

需要指出的是,美國人對法院的遵從并非因為法官至善至能。在三權分立的政治結構下,人們往往把總統看做隨民意而搖擺的民粹分子,而國會議員的形象,則是為了黨派利益互相大打出手,置國家利益于不顧,只有法官,在人們的集體想象中往往代表著公正、超脫、冷靜。事實上美國的各種民調也顯示,最高法院的民眾支持率一般明顯高于總統和國會。即使在中國,關于美國司法制度,我們也耳熟能詳的一種看法是:“美國的大法官不是選舉產生的,所以他們是抵抗多數暴政的堡壘”。

但美國的大法官果真如此超越歷史和社會般地英明神勇嗎?事實似乎比這復雜得多。美國的司法史上,最高法院犯過許多重大錯誤,1857年“德雷德·斯科特訴桑福德案”中,大法官判定黑奴德雷德·斯科特沒有公民權,被很多人視為美國內戰的導火索;1896年的“普萊西訴弗格森案”中,最高法院判決種族隔離并不違憲,導致種族隔離政策延續了半個多世紀;1944年“是松訴美國案”中,法院判決羅斯福總統戰時“以集中營安置日裔美國人”的做法合憲,給美國憲政史留下一個巨大污點……凡此種種,足以將大法官們拉下“圣壇”。事實上,歷史上美國人也無數次以實際行動表達了對法院判決的不信任,大到美國內戰,小到層出不窮的對已有判例的重新挑戰,都是這種不信任的表達,甚至可以說,一定程度上正是這種不信任,推動了美國憲政和法治的完善。

那么,為什么時至今日,在絕大多數情況下,“法院說什么,美國人都會照辦”呢?布雷耶書中舉例道,2000年最高法院宣布“布什對戈爾案”中小布什勝訴,進而為布什贏得選舉掃除了法律障礙,當時大約有一半美國人激憤不已,這些激憤的美國人為什么不“揭竿而起”,或至少搞點打砸搶泄憤一下呢?在“咱們這兒”,左派和右派網上斗個嘴,都不“約架”不足以解恨呢。

民眾對法院的信任從何而來?

我們可能會說,美國人聽從法院的決定,是因為他們有守法的習慣和文化,簡稱“人家素質高”。但是“素質”從何而來呢?布雷耶解釋道:人民遵從法律,是因為他們信任法院。但是,“信任”又是從何而來呢?民眾對權力機構的信任,如同戀人之間的信任,來之不易而又脆弱不已,又如何維系?

在布雷耶的書中,我們看到,民眾對法院的信任,來自于法院捍衛憲法及其基本價值觀的實踐。美國憲法所追求的基本價值觀是什么?個體自由和權利、地方自治、限制政府濫用權力、限制民粹主義——以及后來,在憲法第十四修正案之后,對“法律的平等保護”的承諾。雖然曾經有過反復和游移,美國的法院在200多年的大風大浪中,努力守護憲法所點亮的這幾個火炬——正是對這些美國立國精神的忠誠,塑造了民眾對法院的信任。換言之,人們聽從法院,是因為它在源源不斷地提供合乎人們價值體系的“公共善”。

這從書中所舉的幾個經典案例可以看出。1952年,“楊斯頓鋼鐵公司訴索耶案”中,法院裁決美國總統杜魯門為了應對韓戰而將私人鋼鐵企業收歸國有的做法違憲,從而維護了私有產權。小布什時代的關塔那摩案,則彰顯了最高法院如何“處處”和總統“作對”,以維護關塔那摩犯人的基本法律權利……由此可見,最高法院將捍衛憲法所保護的個人權利、自由和平等視為己任,由此獲得了民眾的信任。所謂“法治”文化,不是從天上掉下來的,而來自于權力機構的價值自覺與實踐。民眾的“素質”,很大程度上取決于國家機構本身的“素質”。

捍衛憲法是一個“技術活”

然而“捍衛憲法”這件事,其實并不像字面上那樣不言自明。如何捍衛憲法是一個“技術活”,不但需要法官在面對強權或者民粹時的勇氣,更需要調適精密儀器式的智慧和耐心。這件事情的難度在于:第一,忠實于憲法意味著什么?原教旨主義式的忠實還是揣摩立憲者的“立法意圖”,并將此意圖適用于日新月異的社會?第二,當憲法所體現的一種價值觀和它所體現的另一種價值觀在現實中發生沖突時,法官應該怎么辦?

對第一個問題,布雷耶提出了一種與原教旨主義憲法觀(由另一個大法官斯卡利亞持有)針鋒相對的“實用主義”憲法觀。他認為,在憲法對一些現實具體問題答案不明時,應當運用“立法意圖”和“預期后果”原則,靈活詮釋法律,“必須尊重憲法條文,同時構想這些條文應如何適用于當下現實,由此實現對憲法的重新構建”。從表面上看,美國憲法的確200多年堅如磐石,但仔細觀察,會發現美國憲法實踐存在著緩慢然而巨大的演進。

一個例子就是政府在經濟生活中的功能:1789年時,美國政府是真正意義上的“小政府”,既沒有對壟斷的管制,也沒有全民福利的提供,到了2012年,美國政府在經濟生活中可以說無處不在,金融危機中的積極“救市”舉措只是其中一個例子。在這個過程中,尤其是在兩個羅斯福總統時代,法院通過數個案例實現了不情愿同時也是不得已的“華麗轉身”,認可甚至推動了這個變化——批評者也許會說這是“司法獨立性”讓步于“多數暴政”的例證,但也許在布雷耶眼里,這恰恰是與時俱進的“實用主義”憲政觀的體現。

對第二個問題,布雷耶提出,在一種價值觀和另一種價值觀相沖突時,應適用“比例原則”,權衡利弊適度平衡。在布雷耶的描述中,一個好的法官與其說是一個斬釘截鐵的英雄或義正詞嚴的斗士,不如說是一個啰啰嗦嗦、猶猶豫豫、不斷掂量“一方面,另一方面”的學究——正是這種啰嗦和猶豫顯示出一個法官的審慎和平衡感。今天我們觀察美國最高法院的一些判例,也能清晰地看出其中的反復和含糊——關于“平權法案”的“格雷茲訴博林杰案”的判決,一方面主張高校對少數族裔的錄取采取照顧原則,另一方面反對強制性的按種族比例招生原則。再聯想到美國法院在墮胎、槍支管理、同性戀婚姻等方面的判決,可以看出“含含糊糊”是最高法院重大判決的一個特色,而這種含糊,與其說是懦弱,不如說是在“諸善之爭”面前的智慧。是節制感,而不是激情,塑造了法治文化和人治文化的不同。

獲得民眾的信任并非一勞永逸之事。如果最高法院在其判決中背叛了美國憲法的最基本價值觀,沒有對這些價值觀進行與時俱進的適應性詮釋,或者在憲法所追求的不同價值觀之間沒有實現微妙的平衡,民眾的信任和服從很可能隨風而去。這大約是美國法官們工作的艱難之處:他們永遠在如履薄冰,永遠在風口浪尖。但這大約是他們的工作充滿魅力之處:他們需要不斷運用智慧化險為夷,化干戈為玉帛。他們像童話中的精靈,用一根神奇的指揮棒,持之以恒地從一份簡短而平淡的文本中喚起心跳,將承載著自由、權利、平等等價值觀的血液傳輸到美國政治生活的方方面面。(共識網)



2015-08-23 08:53

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