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蘇力:依法治國不能只想著依法,卻不管治國
蘇力:依法治國不能只想著依法,卻不管治國
燕南園愛思想 蘇力     阅读简体中文版

編者按

蘇力當過兵,言談中慷慨激烈的家國情懷會不由自主地流露出來。在講究理性行事和成本收益分析的法學界,他多少顯得有點“非主流”,所以經常引起一些爭議。不過,這些并未影響他在學術道路上的高歌猛進。雖然已經年屆六旬,但戰斗力不減反增。

5月8日上午,在華東師范大學發表了“作為憲政的齊家”的演講,下午又在華東政法大學發表了題為“探尋良法”的演講。從華師大閔行校區到華政長寧校區路程不算近,時間又趕得急,上午的演講十二點結束,下午的演講一點半又得開始,中午飯只能在車上啃一點面包。啃完面包,就開始翻看講稿,為下午的演講做準備。

演講在華政的禮堂,禮堂很大,是華東野戰軍剛進入上海時的司令部駐地,足夠容納上千人。但下午基本上座無虛席。而且,這也不是蘇力第一次到華政演講,仍然有很多人到現場聆聽。一個小時的主題演講后,進入問答環節。而這一天的問答,至少在旁觀者看來,有點諸葛亮在東吳舌戰群儒的味道。提問都很尖銳,甚至不乏挑釁性的問題,但蘇力都一一作答。

用蘇力自己的話說,他說的很多話可能政治不正確,但學者如果都只能在政治正確的圈子里思考,那要學者干什么呢?學者就必須思考一些政治正確之外的問題,才能對其他人有所啟發,對學術有所貢獻。

本文由蕭武根據錄音整理,經朱蘇力審訂。

提問:歡迎朱老師,昨天馮象老師在這里做講座的時候提到,現在西方國家的老百姓中間,對法治的信仰越來越弱,而宗教的影響卻越來越大。請問朱老師,如果法律是惡的,那么如何用宗教來制約法律;如果法律是善的,又如何用法律規制宗教?

蘇力:我們很難說,抽象的講法律究竟是善的還是惡的,只能就一個具體的法律或法律執行的情況,特別是它引起的社會后果來做評判。說法律就是善的、宗教是惡的,或者反過來說法律是惡的,宗教是善的,都很難這么簡單評判的。法律有善的一面也有惡的一面,宗教也一樣。比如處死布魯諾,還有為馬丁·路德批判的教會,都是宗教的人和事,有些教會不時還有欺負小男孩的事情。但也不能就此簡單的斷定,基督教一定是惡的。宗教作為一種歷史現象,既然存在,且長期存在,我認為必然有其合理之處。即使全世界所有人都反對,只要還有一個人信仰它,就說明它至少對于某個人還是合理的。因此,我們永遠不要簡單地去說,某種宗教是惡的、壞的。

提問:我以前看過您的一本書,《送法下鄉:基層司法制度研究》,里面是關于基層法律制度的研究。現在上海正在搞司法改革,對基層司法有很大影響,請問您怎么看?

蘇力:那本書是15年前出版的,但我不認為它已經過時了,里面提到的許多具體問題現在依然存在。比如說,現在在基層,尤其是在中西部的農村,仍然沒有或幾乎沒有律師,因此抗辯制在那里行不通。又比如,農村沒有門牌號,所以法院的傳票無法送達。類似的情況還有很多。所以現在基層的法官還是以結果為導向的,就是解決問題,他們并不完全按照法律規定來,而是靠很多在實踐中摸索出來的技巧。我們法學家可以批評他不重視程序,不遵守法律,但對他們來說,他沒辦法,只能這樣。到現在為止,除了北京上海等大城市之外,我們法學院的畢業生仍然不愿意去基層,基層法院仍然缺少優秀的法官。我們不能說現在的司法制度是歧視農村,但至少是在制度上把農村邊緣化了。另外,如今上級法院對下層級的法官總是不信任,當年有,如今還有,今天典型的做法之一就是上層級的法院派庭長到基層法院去當法院院長,就為了法院系統內部的行政管控。這些問題都依然存在。

關于司法改革,目前還在進行,而且也沒有什么正式的文件,只是有各種傳聞,因此,我不想多加評論。但就某些傳聞來說,我不樂觀。需要改革,甚至要允許出問題,犯錯誤,我只是担心有些做法行不通,還傷了許多特別是基層的、年輕的和一線的法官。但我沒有具體干司法改革的工作,不了解詳情,我怕自己是站著說話不腰疼,因為質疑人家總是很容易,而且永遠可以站在理想的位置、討好人的位置來質疑。最近我看到一個消息說,不實際審案子就不要當法官。如果真這么做,很好;這么說,也容易。但問題是,能否真的照此執行?因為許多法院的院長副院長最重要的工作都是管理和行政性質的。而且什么叫做辦案?一年辦一兩個案件,算不算?讓助理都整理好,自己就去開個庭,算不算?無論算還是不算,其實都有問題,而且不是小問題。

提問:您前面提到了刑訊逼供,現在是有責任追究制度的。但您又說并不是所有的刑訊逼供都是違法的,這是不是說,在您的語境中,是沒有道德底線的?

蘇力:你可能沒聽明白我說的是什么。我說的是,美國在處理恐怖分子問題時,無論自由派保守派,都認為美國憲法只禁止用刑訊獲得的口供定罪,并不禁止為防止即刻發生的恐怖活動而刑訊逼供。我認為這種分析是有道理的。你提到道德底線,那我來講一個關于道德底線的故事。

英國歷史上有個案子,四個人一起出海,在海上遇到風浪,無法返程,在困境中,一個人病了,其他三個人殺了他,吃了他的肉,喝了他的血,最后活著回到英國。這個案子到法院,先是判了死刑,但最后行政長官赦免了他們。殺了病人,還吃了他,這顯然突破了道德底線。普通人這么看可以,但法律人到最后也只能說突破了道德底線,這就很不夠了。我們當然不能寬容他們殺人,殺弱者,但也必須承認,是當時的生存條件迫使他們這么做的。因此,在被判死刑之后又赦免了他們,就表明社會一方面認為他們犯了死罪,但另一方面也承認他們有理由求生。社會不能只是唱高調,只是站在安全和沒有任何風險的位置上,拒絕面對這些罪犯曾經面對的道德困境。我們當然鼓勵人們崇高,但法律的假定是不可能所有人都能崇高,因此法律一定要準備容忍一些行為卑下和無恥的人,即便你無法容忍卑下和無恥!如果真把這三個人都處死,不是不可以,但我認為赦免他們死刑確實是可以接受的。不僅因為他們不大可能以后還殺人吃人,而且他們這一輩子,只要他們還是正常人,也一定會因為他們曾經的行為而靈魂受懲罚。他們不僅與幸福無緣,而且有人可能有一天自殺。

此外,你的這個問題很刁鉆,你玩了文字游戲。只要我說“有底線”,我就不應分析某些刑訊逼供中還有什么道理;似乎只要分析了道理,就是沒有底線了。另一方面,如果我說“沒底線”——我的意思是不要拒絕分析那些艱難的有道德倫理難題的問題,就很容易讓人覺得,蘇力這家伙很惡劣,連道德底線都不要了。我認為,就社會實踐而言,所謂的道德底線往往并不是事情本身,或是描述這件事的那個詞,而必須參考做或不做某件事時的約束條件。此外,與做事不同,討論問題,只要是理性的、智識的,就不應當有什么底線;對這種難題,以底線來拒絕分析和理解,拒絕討論,其實是拒絕理性,拒絕面對人類一定會面對的難題;只是讓我們的情感好受一點,因此也顯得高尚一些,但真實世界絕不會因我們不討論,這類道德難題就因此消失了。一個人在行動中恪守他的道德底線,與他分析問題時不預設思想的禁區,這完全可以統一的。社會一方面懲罚那些行動越過了道德底線的人,另一方面,社會鼓勵那些分析設計道德底線的問題的人,這也不矛盾。

提問:您曾在一本書中寫道,法律移植是不可能的,但后來又在另一篇文章中說,法律移植不可避免。這樣前后矛盾,是否可以說您的學術寫作存在機會主義態度呢?

蘇力:這兩句話是在兩篇不同的文章中講的。你要看具體語境,是針對什么問題講的,而不要抽離語境本身,抽象地問我法律能否移植。一般來說,一個國家,特別是像中國這樣的大國,不考慮自身的具體情況,試圖全面移植其它國家的法律制度,那當然不可能,也不可能成功。但這并不否認,一個國家的法律可以并且會借鑒其它國家的法律,甚至某個法律整體照搬。尤其今天,在現代的條件下,同樣的問題,同樣的案子,就參考借鑒別的國家的做法,這種交流和借鑒當然是不可避免的。這與機會主義無關,而只是針對不同問題的不同回答。

提問:在您的寫作和演講中,有一個詞出現的頻率特別高,就是“實踐的技藝”。我聽到這個詞,首先想到的就是古典時代的哲人王的統治。您能否以更顯白的方式談談這個問題?

蘇力:我更多的時候是說“實踐的智慧”。所謂實踐的智慧,就是說很多事情只有你去做,去實踐,你才能更清楚地了解一個事情。有時甚至是你會做,卻也無法講出一套道理來。就像炒菜,我們常常會聽到“加半勺糖”、“加微量鹽”、“加適量味精”,這種說法對炒過菜的人來說當然不難理解;可是對沒有炒過菜的人來說,可能就很難理解。“適量味精”,一勺是多了還是少了,是否適量?這些知識和智慧都要從實踐操作中才能獲得。所謂實踐的智慧,也就是說只能從實踐中獲得的這種理解,而無法用精確的、符合邏輯的語言描述的知識。剛才的同學提到的問題,一會兒說法律不能移植,一會兒又說法律難免移植,這看起來矛盾,但這時候你不是看結論,而是要看針對的是什么問題。所謂法治,永遠無法避免的就是,會有一個負責具體操作的行動者來根據法律的規定來行動,規定不可能具體細致到你可以照章操作,這時候他一定要考慮具體情況,決定自己所采取的策略。如果法律能具體到無微不至,每個人都可以按法律行動,那就根本不需要法官了,因為法官的任務就是根據相對抽象的法律規定,結合每個案件的具體情況來判決。作為成文法國家,我們國家的最高立法機關制訂法律,只能是比較原則性的、抽象的規定,一定要給行動者,執法者以及法官預留一部分彈性空間。這就需要實踐的智慧。這與文化程度,受教育程度,有時都無關。基層很多法官可能講不出什么道理來,他卻能審案子,作出令人信服的判決;而我是博士,教授,能寫文章,但卻未必能做一個優秀的法官。

提問:今年初有一篇文章叫《偶像的黃昏?蘇力、馮象、黃宗智法學析論》,里面對您和馮象、黃宗智兩位老師有些批評,說你保守。不知道您怎么看這個文章?

蘇力:有人給我轉發過這個文章,但我沒看內容,因為批評我的人很多。有人批評就表明對他來說,我還值得批評。至于說偶像的黃昏,這本身該算是抬舉,至少說明我曾是偶像,不是嘔吐的對象,即便黃昏了,那也沒消失,不用一輩子一直等著自己的黎明到來。如果他覺得我保守,我也不覺得丟人;激進和保守都是姿態,不是學術,也不是智識。而且,在這個以激進先鋒為時尚的時代,保守也許還證明了我的勇敢而不是怯弱,表明了我的誠實而不是投機。因此,我這個人實在是沒救了,對批評,不以為恥,反以為榮。

提問:首先我要向您致謝,因為我爺爺和我父親都是復員軍人,知道了您的經歷,他們才同意我學法律。最近我們在做一個基層普法項目,重點是培養農村的法律人格而非法律知識。但我們在工作過程中發現,絕大多數農民連最基本的法律知識都沒有,培養法律人格根本無從著手。請問您怎么看這個問題?

蘇力:坦白說,我不大認同普法,效果很小。這不是說普法一點用都沒有,會讓農民知道在一些問題上,國家法律是怎么規定的。但我從成本收益的角度看,這個收益是不劃算的。至于說法律人格,坦白說,我自己不懂,我不知道我自己是否有什么法律人格。如果說法律人格就是適應現代法律的人的話,這也不大可能通過宣傳獲得,只能通過逐步進入市場經濟的社會生活來獲得對現代法律的理解和遵循。比如說,對一個農民來說,守不守時并沒有那么重要,至少精確守時不那么重要,在先前沒有鐘表的時代,他也只能說明天上午來找你之類的。但在今天的市場經濟生活中,在城里,即便先前不知道,他慢慢也會知道要遵守城里的市場的規矩,對陌生人也要講信用,要精確守時等等。其實人人都會遵守規則,但許多長期在農村生活的人習慣遵守的是農耕社會的規矩,而今天所謂的法律人格基本是按照市場和城市生活規定的,農民要獲得這種能力,主要不是普法,而是加入市場和城市的生活。在一個沒有或很少汽車的地方,人們不可能有遵循交通規則的人格。按照法律規定的那樣去生活,這更多的是一種生活方式改變帶來的生活習慣的改變,而不是什么法律知識造成的。

提問:您在《制度是如何形成的》這本書里說過,現代西方那些看起來偉大的制度其實在開端并不偉大。我想問的是,如果中國今天想要形成一套偉大的制度,那么我們依靠什么?

蘇力:其實,制度的偉大與否一定是以結果來衡量的,一定是在歷史中展開的,而不是設計者自詡的。我今天講的就是這一點,那些通常被人們看重的條件,比如民主立法、傾聽民意、關注道德等等,也許可以保證不是惡法,卻無法保證制定的法律一定是良法。良法其實是在許多法律的運行過程中通過不斷篩選、試錯最后留下來的。一將功成萬骨枯,任何一部良法的確認同樣會伴隨著無數失敗的或有缺陷的立法,也可以說,這些被淘汰的法律都是這個良法的成本。而且一個國家的偉大制度,除了國家層面的制度之外,還要有家庭層面的、社會層面的制度等等,需要所有制度的支持和補足。還有,隨著時代環境的變化,當初的良法也許就不是良法。與時俱進其實也是制度的特點。注重規則的法律人容易有一個思維習慣,希望并相信有一個一攬子解決的一勞永逸地解決所有問題的方案。這就是相信有什么制度“長治久安”,我認為這基本就是一個類似“長生不老”的迷信。這種想法太容易忽視制度在具體的政治、經濟和社會環境變化中的變遷,忽視每一代的行動者對制度和法律的塑造。

提問:我是來自普陀區的一名檢察官,我想問朱教授幾個問題。第一個是,您在前面提到刑訊逼供在有些情況下可能是合理的,比如應對恐怖活動。這是否違反人道主義精神?還有個問題是,您批評過判案指南。判案指南的產生,是上級法院為了防止基層法院濫用裁量權,造成冤假錯案之后又來糾正,導致司法資源浪費,或者是腐敗。許霆案好像就是這樣的。能否請你再具體談談您的觀點?

蘇力:第一個問題,很多時候做決定是要權衡利弊。依法治國的目的是治國,不能只想依法,不管是否治國。我沒說只要是恐怖分子就可以刑訊逼供,而是說,如果已知有恐怖活動在實施,幾個小時內,很大可能威脅幾萬人的生命;而你是警察,抓到了其中一人,如果他交代了,就可以制止這個恐怖活動,避免大量人員的傷亡。你怎么辦?你不可能說服他,無論用什么高大上的理由,那你就遵循法律坐守待斃?在我看來,這時如果刑訊逼供獲得的信息可能防止幾萬人死亡的恐怖事件,那么即便你痛恨刑訊逼供,你可能就不得不刑訊逼供,甚至,你作為警察保衛人民的生命財產安全的義務要求你必須這么做。這種艱難的選擇是你作為具體的執法者無法逃避的,光講高大上是沒有用的。

“9·11”的時候,美國就曾準備擊落一架預備撞擊白宮的客機,那架飛機上有兩個恐怖分子,但其他數百人都是無辜的。要擊落這架飛機,這是一個艱難的決定,不論怎么做,決策者在道德情感上都注定很不好受。但你不能因為決策艱難就不決策了,一定要有人權衡利弊得失,最后負起這個責任。這就是為什么許多人碰到困難的問題,他會交給領導決定,由領導來承担這個責任;其實他也面臨這樣的問題。有時,具體的執法者也可能不得不承担起這種責任。如果沒有其他辦法,而為了防止恐怖活動的災難,你最后也許就只能選擇違反禁止刑訊逼供的規定,而且你看清楚了,這之后你可能還要為此承担法律責任,你可能被撤職、降職、扣工資,還可能有人拿你說事,站在安全的道德制高點上,說你如何如何不遵紀守法之類,拿你做反面典型,這對你會是非常不公道的。其實,很可能就因為你違法了,這些人才可以站在那個道德高地上,指責你,甚至他們才活下來了。但一定要想清楚,這個世界上,至少有時,情況會是這樣的,也就是說,并不真的或不一定總是,好人都有好報。但在這種情況下,還總得有人做事吧,如果你覺得值得,那你就要準備犧牲個人利益,準備好你做了這一切,沒有好報,得不到好報,甚至還有可能連你想防止的事也沒能防止,比方說,那家伙就是不說。這時候,你會是全部輸光,或者說你的全部回報只是問心無愧。活在這個世上,有的人真的就會那一天面臨這樣一個重大考驗,許多人都會逃避的一個重大考驗。這不是說你應當或要贊同刑訊逼供,而是說在某些特定情況下,必須有人準備為公眾的安全,為社會的安定,為了自己承諾的事業自愿做出這種犧牲,這既是對事業的忠誠,也是一種政治的忠誠。

后一個問題,你講的是對的,現在確實有趨勢壓縮下級法院的權力,擴大上級法院的權力。這種趨勢里面有一個潛在的假設,下級法院法官比較差,上級法院的法官比較聰明,水平也比較高。但即便這個一般性判斷成立,也不能用這種方式來應對。而且,聰明和受教育水平與責任心或職業道德是不成正相關的,而且美國的經驗研究表明還是負相關的;換言之,受教育程度越高越聰明的人越容易滑頭,越會給自己找到滑頭的理由。你提到的許霆案就是一個例證。這個案子,中級法院依法做了一個判決,判決是不合情理,但法官是依法辦事,他沒法超出法律之外來減輕量刑;高院將此案發回重審,理由是此案的“證據不足,事實不清”。中院重審,同樣的證據,同樣的事實,只是結果變了,二審判決就是“證據確鑿,事實清楚”了。這太欺負人了,我就不說了。但從這個案子里,我們看到的是什么,究竟是上級法院不負責任,還是下級法院不負責任?我認為是上級法院,雖然我承認它有難處,但你的難處比一審法院的法官還難嗎?就我的分析和判斷來看,下級法院一定比上級法院更負責任,因為他直接面對當事人,如果當事人不滿意,就會上訴,上訴的結果就會影響一審法官。而二審終審制之下,相對說來,二審法官就較少担心這個問題,盡管他也會担心再審,往往是同級的或更高級的法院的再審。因此,我是有足夠理由斷言,基層法官會比上級法官負責任,一審法官比二審法官負責任。這一點我想,除非你是剛進這一行的,干實務的應當比我更清楚,要我來說破,我太得罪人了。

提問:蘇力老師您好!我是華政的老師。我們都知道,除了北大法學院教授這個身份之外,您還有一個身份,是北大法學院前任院長。最近有一個排名,北大法學院名列全國第一,在全世界的排名也是第18名。作為北大法學院的校友,我也很自豪。而這與您對北大法學院的貢獻是分不開的。我的問題是,你說中國的法律人除了必須具備專業知識,還必須有政治忠誠。那么這個忠誠是對什么而言呢?

蘇力:坦白說,你說的那個排名有點胡扯,北大法學院沒到那個水平。但也必須承認,中國法學在發展。不光是北大,全國很多法學院都在發展。這是全體中國法律人努力的結果,包括法學教授、法官、檢察官和律師,以及立法者和其他執法者等等。但我個人認為,北大法學院能夠在全世界排到第18名,最主要的還是中國發展了,變強大了,國際上對中國的關注更多了。我以前就講過,一個國家在國際學術界的影響力并不完全是由這個國家的學術水平決定,而是由這個國家的國際地位決定。一個小國的法學搞得再好,也不會有什么人去關心它。但如果你這個國家是一個有重要國際影響的大國,哪怕你的學術水平不怎么樣,也會有相應的影響力,因為許多國家,許多人要同這個國家打法律上的交道。這個排名肯定太高了,僅就學術水平而言,說在一百名上下,即便同樣不準,你還敢冒領,太高了,連冒領都不敢。但我也不認為排名低,就丟人了,我們國家、社會,法學研究和教育都還在發展,發展空間還比較大,我們會有我們的貢獻的。

所謂政治忠誠,就是說一個人的根。作為一個法律人,我首先是一個中國人,我要依據的是中國的法律,我要保護中國公民的生命財產和自由,捍衛中華民族的合法利益,我自覺忠于的是這個共同體。這個問題其實是無法回避的,即便在日常生活中。前面講到的對恐怖分子的刑訊逼供問題,就是一個典型的例子。如果僅僅講依法,會有很多人在恐怖襲擊中死去,而為了救父老鄉親的生命,制止恐怖襲擊,那就算刑訊逼供是違法的,我也認了。每個社會都要有一些這樣的人。不可能要求每個人都做這種人,但對一個民族來說,必須要有這種人。你還不能指望做了好事情,問心無愧的事情,就一定會有回報,好的回報。必須有人做事不計回報,無論別人怎么不理解,甚至誤解,你都愿意為這些人,這個民族、這個國家做點事情,無怨無悔。這是從屈原那個時代中國的士就已經有了的精神,也是每一代人中都有少數人會自覺堅持的傳統。就此而言,我是挺看穿的人,對這個世界沒有多少幻想,即便我希望,我也不相信,好人一定會有好報。只有這樣看穿了,一個人才會真正去做事,做他認為有價值的事,而不是為了什么好報,更不會去斤斤計較,那就俗了。這就是我說的政治忠誠。


文章轉載自觀察者網

2015-08-23 08:53

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