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　　一
　　公共利益法律判斷上的多樣性和不確定性長期困擾著中外學界和法律實務界。對這一概念的模糊界定導致了有關法律條文背后所暗示的解釋彈性和現實中許多行政征收行為的偏差。綜合剖析我國現行眾多包含“公共利益”的法律文本，明顯存在以下四個主要特點：1、公共利益在法律上是一個尚且模糊而沒有定論的概念，很難做出相對明確的界定；2、這個概念已經被廣泛應用，某種程度上似乎有一種被濫用的趨勢；3、公共利益概念本身在不同的法律文本中表述方式也不盡相同，有時被“國家公共利益”或“社會公共利益”所替代，既有畫蛇添足之嫌，也體現了部分立法者對這一概念的應用缺乏謹慎的態度；4、法律條款中關于公共利益的規定明顯表現為兩種不同的立法傾向：在公法中，“公共利益”的定位明顯傾向賦予行政更多權力，屬于一種授權性立法，有時甚至達到了無限的程度；在私法中，“公共利益”的出現則意味著對私權利更多的限制，有時甚至可以為了公共利益而完全剝奪私權利。“公共利益”的這種界定現狀，使得政府根據“公共利益”行使征收權具有很大的自由裁量空間，因而存在相當大的濫用權力的概率。
　　綜觀英美兩國有關“公共利益”的法律實踐，其判斷標準較為模糊。兩國非但沒有對公共利益一詞下明確的法律定義，甚至在不同的時間對同一問題中有關公共利益的判斷有著不同的結果。在美國早期，法院剛開始判斷“公共使用”這一概念時體現了其實質性內涵，即嚴格以使用的結果是否公用作為主要的標準，后來，隨著時間的推移，其外延、范疇都有了十分明顯的變化，判別標準也日趨模糊化，甚至連當初立法的本意也已越來越淡化。正如薩斯汀指出“從傳統意義上講，‘公用’意味著被征收的財產確實為公共所使用，但慢慢擴大成似乎有公共正當性理由便可以了，這就是說，它已經被非強制力所侵入。”① 正是由于認識上的不同，關于政府利用公共利益行使征收權的爭議一直未休。各路專家常常意見不一，眾說紛紜。在具體操作過程中，很難形成統一的關于公共使用的判斷教條，只好基于“逐例”分析的原則進行判斷。英國的多數學者對利益的判斷也明顯存在一種復雜、含糊的傾向。許多組織和個體對政府征收行為“公共利益”的判斷常常持有不同的甚至是截然相反的意見。
　　德國、法國、日本等國對公用征收的類別、主體、對象、標的、補償方式、征收程序、決策機構等都有十分周密而詳盡的規定，然而對征收行為的前置條件的界定即對公共利益的判斷顯然也是含糊的。
　　從哲學層面剖析公共利益的實質，或許能幫助我們從另一側面找到詮釋公共利益的鑰匙。考究公共利益存在的哲學基礎，其前提是承認維護社會穩定的法律構架背后公共理性的存在。公共理性是公民所共同擁有并作為唯一的共同價值、行為準則的東西。而在現實社會中，個人的價值和利益取向經常是多元的，如果說這種取向更多包含了個人理性的成分，那么，從某種程度上講，當合理性的個人理性從涓涓溪流會合成滔滔洪水，公共理性價值才得以實現。因此，從這個角度講，公共利益只有最大限度體現了公共理性，才能從本質意義上表達其真實的內涵。在公共利益的具體判斷過程中，利益的多樣化常常導致人們對公共利益認同的復雜性，但無論何種情況，只有最終回歸公共理性才能實現真正意義上的公共利益，因此，我們在具體的判斷過程中，既要理想化地追求公共理性，又無法排除在這種追求過程中受到各種個人理性和利益多樣化的干擾，而法院的角色，就是要牢牢把握、平衡公共理性與利益多樣化的對抗，最大限度使公共理性得以實現，正是由于公共利益實質上是公共理性與利益多樣化對抗后的一種平衡，對平衡點把握尺度的動態性繼而形成了公共利益判斷的不確定性。
　　二
　　在當代自由理論百家中，“公共理性”的概念并無統一標準。有些學者認為“公共理性”包含在自然法理論之中，而更多的人則認為：“公共理性”其實等同于世俗理性，并對立于源自宗教觀點的公共政治觀。從公共理性觀念的哲學歷史演進過程中，我們不難發現，康德、羅爾斯、哈貝馬斯三位哲人對公共理性的不同詮釋近乎是對公共理性進行實質性解剖的典范，正確把握三者之間公共理性觀的異同無疑對我們認識公共利益的實質內涵提供了必要的哲學基礎。
　　康德在其《答復這個問題：什么是啟蒙運動？》(1784年)一文中，就當時在普魯士知識階層中流行的“怎樣才能形成啟蒙運動”的話題，對“理性的公開運用”和“理性的私人運用”的迥異進行了鮮明的闡述。康德把個人理性的公開運用作為產生“啟蒙運動”的條件，并認為“啟蒙運動除了自由之外不需要任何別的東西”，而“公開運用自己理性的自由是自由的東西之中最無害的東西”。② 當然，康德關于理性公開運用的自由并不是一種無序的自由，而是受到法律、制度及行政常規的限制和規范，包括民法制度的約束。他認為公民抗稅是要受到懲罚的，而同一個人可以對現有賦稅制度發表不同的甚至截然相反的意見，因為后一種情形并未違背公民的義務。康德把學者對理性的運用作為理性公開運用的一個典型例子來闡述，因為學者能夠通過其所擁有的著作超范圍自由傳達信息，而且傳達的思想都是出于自己的理性。而一個人在其所受任的一定公職崗位或者職務上所能運用的自己的理性，在康德看來，卻是理性的私下運用。③ 因此，康德把公共理性涉及的公眾范圍擴大到世界上能自由傳達到該信息的無限定的聽眾。與之相比，理性的私下運用的聽眾范圍則是一定的有限的群體。對康德關于“理性的公開運用”和“理性的私下運用”的辨析作進一步的分析不難發現，他所指的國家公職人員或教會神職人員“理性的私下運用”中的“私”其實就是18世紀的普魯士公眾所認為的“公”，因而康德對理性公開和私下運用新的定位其實質是對現實世界理性觀念的一種顛覆性批判，顯然，康德認為，啟蒙運動的最大障礙是極權主義以及專制政治下的民事法律制度和教會制度對民眾的普遍約束，尤其是對言論自由權的完全剝奪。
　　羅爾斯關于公共理性的認識從本質上看似乎是一種康德哲學的延續。在其《政治自由主義》一書中，羅爾斯用自由民主社會中公民的“共同合理性”來解釋“公共理性”。他認為“公共理性是一個民主國家存在的基本特征：它是公民的理性，是那些享有平等公民身份的人的理性。他們的理性目標是公共善，此乃政治正義觀念對社會之基本制度結構的要求所在，也是這些制度所服務的目標和目的所在。”④ 羅爾斯關于“公共理性”的概念可以說是一個民主國家可以用來避免可能出現的政治困境的一個思想理論工具和良藥，能使多元價值趨向的民主社會中生活的公民求同存異：在承認個體間和個體世界觀的差異的基礎上，在進行政治基本原則的辯論中找到公正而合理的基礎。因而這種公共理性“在制定法律和修正其法律時相互發揮著最終的和強制性的權力。⑤ 根據羅爾斯的觀點，公眾理性的內容是通過政治正義觀念來表達，并作為其中的一部分。“而大致說來，政治正義觀念乃是一種自由主義的觀念”⑥ 這種以自由為基礎和出發點的公共理性論證方式恰好是康德所大力倡導的，從這個角度講，羅爾斯和康德在公共理性的認識上具有本質的趨同性。當然，在具體論證形式上，羅爾斯卻較康德有了很大的發展。羅爾斯認為公共理性起源于民主自由社會的公共政治文化，也就是說，公共理性是自由主義民主政治所固有的“理性”，因而公共理性和民主政治可以說是一對天生的孿生兄弟。只要從羅爾斯政治正義觀念出發進行論證，即可使自由政治社會的共同利益得以實現。由于每個人都有著他們各自不同的世界觀，同時存在許多政治價值和刻畫這些政治價值的方式，因此，自由民主社會中公民對怎樣才能形成他們的共同利益有著不同的甚至是截然相反的觀點。鑒于此，羅爾斯強調，“公共理性常常允許人們對任何一個特殊問題提出多種合乎理性的答案”因為“公共理性并不要求我們接受非常相同的正義原則”⑦，但這并不意味著人們可以放棄所共同遵循的公共理性而轉向其他非政治價值，不管任何時候，“只要在平衡各種價值的過程中發生了分歧，那么，拋棄公共理性實際上是將其全部拋棄”⑧。任何人不能僅僅因為意見不能充分達成一致而從根本上脫離民主價值的軌道。羅爾斯認為公共理性作用的范疇是有限的，它并沒有覆蓋公共范疇上所有政治問題和政治辯論。它主要適用于那些具有重大意義的公共政治問題上。羅爾斯還生動形象地把最高法庭作為公共理性的范例，認為“在具有司法復審制度的立憲政體中，公共理性乃是最高法庭的理性”。⑨ 因為公共理性是法庭履行的唯一理性，同時法庭一直努力試圖開創和表達一種合乎理性的最佳法律解釋，也賦予公共理性必要的生動性和有效性。羅爾斯就其公共理性概念區別于社會上其他眾多形式的非公共性理性進行了辨析。根據羅爾斯對公共理性概念的判斷，他認為公共理性是唯一的，而非公共理性卻是多樣化的，它由許多市民社會的理性所構成。依羅爾斯看來，與公共政治文化相比，非公共理性屬于一種“背景文化”，雖然這種理性也是社會性的。其實，在羅爾斯眼中，理性只有公共和非公共之分，而無公共與私人之分，私人理性的獨立存在是不可能的，社會理性也好，家庭理性也罷，都是與公共理性之間的對比，作為公民，我們參與所有這些種類的理性之中，而后擁有平等的公民權。⑩ 羅爾斯還對公共理性做出了限制性解釋，把它歸納為“排斥性觀點”和“包容性觀點”，在對兩者作了充分的比較后認為包容性觀點對于推進公共理性的理想來說是一種我們需要的較為靈活的觀點。并認為對公共理性的限制顯然是非法律性，而是尊重民主公民理想時所接受的限制，(11) 這種限制使得公民即使在特殊情況下也能平衡那些合乎理性的價值，而事實上這種平衡也常常是一種合乎理性的平衡。
　　作為法蘭克福批判學派的代表人物，哈貝馬斯對政治的理解不屬于理想型的“自由主義”和“共和主義”的觀點，而是另辟蹊徑，提出了所謂第三種民主模式——“話語政治”的概念，即一種程序主義的民主概念。他認為在自由主義“國家是公共管理的機器，社會是私人及其社會勞動按照市場經濟規律進行交換的系統”和共和主義“政治的功能不僅僅在于管理；相反，政治是整個社會化進程的構成因素，是一種道德生活關系的反思形式，是一種媒介”之外，還有第三種社會一體化的源泉，這就是團結。(12) 一種在民主程序下通過商談理性地產生出來的約束人之行為的規范。在多元文化社會里，隱藏著多種利益和價值取向，因此在利益調整和分配過程中，妥協、平衡是十分必要的環節，只有這樣，不同利益取向的個體、小集團、社群、乃至整個社會才有達成某種共識的可能。這種妥協的過程是權力中立化的過程，而且放棄了任何策略性的行為，因此，哈貝馬斯認為要確保這種妥協的公平性，關鍵要看前提和程序，在此認識基礎上，哈氏建構了其以話語樣式為表現形式的“交往前提”和對交往過程進行規范的“民主程序”兩個核心概念，由此產生的話語政治理論為解決危及一體化的社會問題提供了必要的理論基礎。當然，哈貝馬斯在揭示社會復雜、多樣性時也似乎遭遇了某種困惑，特別是無法用規范的法律理論來審察社會的復雜性。于是，哈貝馬斯在認識上陷入了一種兩難境地，即既隱約地認為“政治系統不是社會的頂端，不是社會的核心，甚至也不是社會的基本結構模式，而是眾多行為系統中的一個。”(13) 但又不能提出社會頂端、核心、結構模式偏離政治系統以后究竟是什么這一基本問題，更不能回答離開了法律規范如何去規范交往行為和實現民主程序，確保公正、公平的問題。因此，哈貝馬斯又從新回到了“話語政治在一定意義上必須通過法律媒介”(14) 的老路上來，畢竟在事實性與有效性之間，法律起到了一種社會媒介的橋梁作用和社會性整合功能。(15) 哈貝馬斯力圖通過在法的商談論的框架之中對古典理性法理論的不同部分進行重構，從而提出對整個社會現代性的道德與實踐的一種獨特的自我理解，這種重構后的自我理解“能維護自己規范性的硬核”，最后達到“既抵制科學主義的還原，也抵制審美主義的同化”(16) 的效果。
　　因此，無論是康德所倡導的理性的“公開運用”、羅爾斯主張的“公共理性乃是最高法庭的理性”“公共理性是唯一的”、還是哈貝馬斯關于“團結——一種在民主程序下通過商談理性地產生出來的約束人之行為的規范”的主要觀點，都不同程度地顯現了三位哲人在其各自宏大的巨著背后一個共同的特征，即普遍性地認為公共理性存在的必然和必要，并把這種公共理性作為法庭判斷及個人行為的準則，雖然在論證的出發點、方法論、路徑及由此產生的一系列其他方面的論述差異甚遠，但無法掩蓋其關于公共理性實質性內涵認識的趨同。從某種意義上講，三者關于公共理性觀點本質的相似從哲學層面高度而真實地體現了現代法的基本精神。
　　三
　　上述對公共理性的哲學認識有助于我們更好地揭示公共利益的本質，打開公共利益的“潘多拉魔盒”：從理想主義角度看，公共利益其實就是公共理性的一種還原；而從現實主義角度論，公共利益的實質是公共理性與利益多樣化對抗后的一種平衡。從康德、羅爾斯、哈貝馬斯三者哲學觀中抽象出來的公共理性正是維護社會秩序最為重要的根基，當然也是法律制訂、法庭判決的基本出發點和依據。鑒于現實生活中，人的利益和價值取向呈現多元化的特征，在法律實踐過程中，實現公共理性的程度也因許多人為的因素而產生一些偏差，波斯納“一個制定法就是一個交易”(17) 的法律經濟分析方法則是對這種偏差的一種夸張，也是在市場經濟背景下，基于對人本質上是自私和逐利的集合體認識的一種寬容和妥協。
　　那么，法庭在公共利益判斷過程中如何作為？也就是如何從技術層面上把握公共利益的判別標準。首先，由于公共理性是唯一的理性，是人們生活在社會上必須共同遵循的價值準則，也是所有法庭必須遵循的唯一理性，因此，法庭應當把全面維護公共理性作為伸張正義、維護社會公平、確保公共利益最大化實現的根本保證；其次，判斷事件是否符合公共利益可以借助以下五個基本原則進行：必要原則、開放原則、機會均等原則、公共服務原則、分担損失原則。以某項土地征收行為是否符合公共利益判斷為例，采取以下五個判斷步驟：1、被征收的土地確有征收的必要性，并提供符合必要性相應的科學依據；2、不論其征收主體是公還是私，必須首先考究征收該土地的行為本身是否屬于一個開放的系統，主要表現為是否讓土地的擁有者都享有知情權、參與權、表決權、是否陽光操作等；3、考察在明確土地規劃、用途、性質的前提下，征收主體參與的機會是否均等，即征收主體是否都具有平等的參與競爭的機會；4、按照服務性政府的理念，政府在具體進行征收過程中担當的角色應該是：只提供服務，不獲取收益，這種限制可以有效防止行政權濫用，因為在絕大多數情況下，政府企圖在行政征收行為中獲取利益是導致公共利益判斷失衡的一種主要驅動力；5、以市場價值和完全補償標準作為參照系，測算該征收行為導致的土地擁有者損失及征收者獲利的具體情況后，提出較為合理的補償標準。目前，我國學術界對公共利益的判斷大多采取兩種最為普遍的判斷方法，或企圖給公共利益下一個明確的定義，或通過列舉的方式力圖窮盡其所有外延，但最終就某個具體問題進行判斷時都會有不同程度的困惑，甚至偏差。上述依據五大原則的公共利益判斷方法是基于公共利益的動態性而采取的過程判斷方法，或可最大限度地確保公共理性和公共利益的實現。最后，法庭必須根據上述原則，從事實出發，采取一種相對比較平衡的判斷，來推動、確保公共利益的最大化。
　　注釋：
　　①Cass R. Sunstein, Lochner's legacy, 87 Colum. L. REV. 873, 891( 1987) .
　　②③[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，北京：商務印書館，2005年，第25、26頁。
　　④[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，上海：譯林出版社，2000年，第225—226頁。
　　⑤⑥⑦⑧⑨⑩(11)[美]約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，上海：譯林出版社，2000年，第227、226、255、255、244、233—234、263頁。
　　(12)[德]哈貝馬斯：《民主的三種規范形式》，曹衛東譯，http: //www. gongfa. com/minzhuguifanmoshhabermas. htm。筆者認為把" deliberative politic" 翻譯成“話語政治”有欠妥之處，“話語”只是一種表現形式而已，而哈貝馬斯所要闡述的這種政治，是一種通過專門形式的話語交往活動來達成某種理解和共識的過程，因此翻譯成“商談政治”似乎更妥帖。
　　(13)(14)[德]哈貝馬斯：《民主的三種規范形式》，曹衛東譯，http: //www. gongfa. com/minzhuguifanmoshhabermas. htm。
　　(15)(16)[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法制國的商談理論》，童世駿譯，北京：三聯書店，2003年，第1—102、4頁。
　　(17)[美]理查德·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002，第441—489頁。

浙江學刊杭州140～143B1哲學原理樓利明20072007
公共理性/公共利益/利益多樣化/判斷方法
行政征收條款中關于“公共利益”的判斷是長期困擾學界和法律實務界的難題，對這一概念模糊的界定導致了許多行政征收行為的偏差。考究康德、羅爾斯、哈貝馬斯三位哲學巨人的公共理性觀，可以從哲學層面清晰地看到，公共利益的實質是公共理性與利益多樣化對抗后的一種平衡。平衡點的波動引發了公共利益判斷上的模糊性。法庭可以遵循必要原則、開放原則、機會均等原則、公共服務原則、分担損失原則的過程判斷方法來還原公共理性，確保公共利益的最大化實現。
作者：浙江學刊杭州140～143B1哲學原理樓利明20072007
公共理性/公共利益/利益多樣化/判斷方法

網載 2013-09-10 21:21:22

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