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　　［中圖分類號］D911. 01　［文獻標識碼］A　［文章編號］1000—5072(2006)03—0030—10
　　一、立憲主義憲法的法理基礎
　　關于立憲主義的含義，學術界有較大的分歧，主要表現在立憲主義究竟是一種政治形態還是一種學說和觀念，英語中指代憲政的詞匯是Constitutionalism或者Constitutional government，從詞匯學意義來看，前者指立憲主義，而后者指憲法政治或者立憲政體。[1] 路易斯·亨金以美國的憲政為例，提出“憲政意味著政府應受制于憲法。它意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為人民同意的目的，而這一切又受制于法治。”[2]11 近年來有學者對憲政的含義提出了新的認識，由于與憲政對應的英文在日語中將其譯成為憲政主義、立憲主義、立憲政治或者憲政，從該詞的原義來看，譯成憲政主義是比較確切的，因為立憲主義是依憲法監督國家權力并保障人權的政治原理。① 按照這種認識，憲政不是一種政治形態，而是建構政治形態的一般原理，它是制憲和行憲等不同環節的指導思想和基本理念。將立憲主義定位在保障人權和制約政府權力的原理上是比較科學的，憲政是指憲法實施的結果，而立憲主義則是一種憲法法理，即依據這種法理來制定憲法并實施憲法。
　　研究憲法問題必然要研究憲法文本，而憲法文本之研究又必須研究憲法規范。雖然憲法規范要在社會生活中才能發揮其應有的作用，但憲法規范本身是否科學，其含義是否確切，尤其是憲法規范的內容所體現的政治觀念和法律價值是否符合憲法的本質規律，都對憲法的實施產生重要的影響。憲法規范的表述從語義學的角度來講是一種含義的表達，但從法理的角度來看則應當是一種憲法觀念的體現，即授予政府權力② 和保障公民權利的觀念是憲法規范的精神，它在很大程度上決定了憲法規范的表述方式、憲法規范的結構以及憲法規范調整社會關系的范圍。可見，憲法規范體系是對憲法解決什么問題、如何解決問題和為什么能夠解決問題等的語言表述，而對這三個問題的回答構成了憲法學的一般理論，這些理論概括地說就是憲法法理（Constitutional Jurisprudence）。具體來講，憲法法理不是我們一般意義上理解的法理學，凡涉及到憲法問題的理論，包括關于憲法的政治理論，都屬于憲法法理的范疇，憲法法理在很大程度上是關于政府權力、人權以及組織公權力的政治和法律觀念，它體現了這樣一種基本的理念：在政治社會里，如何對待公共權力和個人，應當建構一種什么樣的政治秩序，或者說政治秩序依靠一種什么樣的規則來建構，圍繞這些基本理念而形成的具體的憲法規范和憲法制度是抽象的憲法法理的表現形式。如法國馬賽大學教授法沃勒認為，美國和歐洲國家的違憲審查就是一種憲法法理，“歐洲人對美國憲法法理最感興趣之處，莫過于違憲審查思想及其對基本權利的保護。”[3]28
　　憲法法理不僅僅是一種思想和學說，同時它還是一種指導立憲和憲法實施的理論。憲法學者往往將憲法法理分為三個相互關聯的部分：首先是關于政府權力的起源及其來源的理論，它揭示政府權力的性質及其基本特質，是運用憲法和法律制約和限制政府權力的理論依據；其次是關于政府權力的組成及其運行原則，政府如何組織和運用依托于人們對政府權力的認識，在近代憲法理論上，政府權力既然是一種必要的“惡”，那么就只能通過憲法和法律手段來制約和限制它。再次是關于人權及其與政府權力的關系，在憲法理論上，古代政治思想中關于權力分立與制約的觀念已經存在，古代希臘和羅馬的學者甚至已經產生了法律至上即通過法律手段來限制世俗政治權力的理論，英國1215年《自由大憲章》將限制國王權力作為其基本立法宗旨；但是，中世紀人文主義的復興開始從真正意義上關注人的生存和發展，充分認識到人的自由與權利是一切社會活動的終極目標，因此，人權思想決定了人們對政府權力的認識，從而決定了政府權力與公民之間的關系，可以說人權觀念是全部憲法法理的核心。當然，在不同國家之間由于歷史文化傳統的差異，不論是關于權力的理論還是關于人權的理論，都存在較大的區別；但是我認為這種區別只在一定的歷史時期和政治背景下在具體的制度設計層面上存在，整個近代的西方憲法法理不論是關于政府權力的理論還是人權理論上，通過限制政府權力來保護人權這一基本的憲法價值觀并沒有根本的區別。我們可以區分美國憲法和法國憲法在違憲審查制度方面的區別，也可以區分兩者在人權保障憲法規范方面的差異，但我們不能否認兩者在通過違憲審查和保障公民基本權利的憲法法理上的一致性。所以，本文所指的西方憲法法理是指近代以來西方關于憲法的一般理論，即支配近代西方立憲的主流憲法法理。
　　有關政府權力和人權的憲法法理對憲法規范的影響是全面而深刻的。首先，憲法規范是政府必須遵守的行為準則，對憲法作用和法律屬性的理解自然影響憲法規范的構成，在憲法學理論上，憲法規范是不同于普通法律的、特殊的法律規范，因此憲法規范必須具有一般的法律特質，否則它就不具有判斷行為是否合憲的規范價值。其次，憲法法理對憲法規范法律屬性的認識影響憲法規范內容的分配，從根本上來講影響憲法規范調整社會關系的范圍。再次，從憲法產生和發展的歷史來看，憲法是規范和限制政府權力并保障公民基本權利的根本法，因此，憲法規范的主體應當是限制政府權力和保障公民基本權利的規范體系；對憲法作用和功能的認識影響憲法規范的表意方式，即通常所說的授權性規范和禁止性規范，這種表意方式雖然不能純粹理解為禁止性規范比授權性規范在約束政府權力的功能方面存在實質性的差異，但可以從規范的內容中體察出制憲者的憲法理念，或者說是受憲法法理支配的規范意義。最后，如何保障人權和公民基本權利是制定憲法的終極目標，人權與政府權力的關系問題也是憲政的關鍵問題，它涉及到政府的立法、行政和司法活動如何保障人權，憲法是否應當為人權和公民基本權利保障提供制度資源，它在很大程度上決定憲法規范對權力的配置。
　　二、立憲主義憲法規范的樣式與體系
　　近代西方的憲法觀念源遠流長，因此，西方憲法的產生和憲法制度的建構具有深厚的法理基礎。學界常常將憲法的理論追溯到古希臘哲人亞里士多德關于法治和城邦制度的論述。在歐洲近代憲政形成過程中，對憲法形式和憲法內容產生決定性影響的理論是限權政府理論以及人權理論。社會契約論形成以前，歐洲的法律思想家始終在解決一個極為重要的問題：即一種什么樣的政制能夠有效地支持政治國家的社會秩序而又不致于使政府權力喪失其正義的價值。英國學者維爾認為：歐洲“古代思想的最大貢獻在于它強調了法治，強調了法律對于統治者的至高無上。它強調必須要有確定的法律規則，這些確定的規則將統管國家的生活，使國家生活穩定并保證‘對同等人實行正義’”。而歐洲古代的混合政體理論“通過防止權力集中于國家的一個機構來反對專制”，它構成了近代分權學說的理論前設。[4]22 與此同時，古羅馬的斯多葛學派發現了自然法，以理性來對抗世俗權力，成為近代自然法學說和人權理論的淵源。十三世紀的英國從普通法中分離出個人權利的理論，并適用于政治實踐之中。十六世紀的宗教改革和文藝復興確立了個人自由和人的主體性理論，為進一步探討個人與政治國家的關系奠定了基礎，“中世紀的科學是神學，研究的是上帝。文藝復興的科學是人文主義，研究的是人。”[5]132 近代啟蒙時期的思想家即是從人的需要出發來探討政府的形成、目的以及保障人權的方式，從而使人權成為人實現終極目標以及對抗政府權力的憲法概念，因此啟蒙思想家“同變法改制的要求相結合”，“將人性善惡及人的自我實現同社會環境聯系起來，在反抗社會現實的意義上，提出了人的自然權利。”[6]118
　　近代有關政府權力有限以及個人權利應當不受公權力的任意剝奪的理論構成了憲法的基礎性框架，這種憲法法理深刻地影響制憲者的思想觀念，并進而決定制憲者對憲法的價值、功能以及憲法規范的內容和表述方式的理解。美國學者杜茲納在總結社會契約論和自然權利學說的法律功效時認為：“假如政府不履行契約義務，具有創新性的終極條款就授權人民以革命的方式推翻他們的政府，從而為即將出現的憲制描繪了一幅藍圖。契約安排的第二種作用是把啟蒙運動中的理性主義引入憲制中。法律規范和社會關系理所當然地應從自明的公理、規范中演繹而來。”[7]67 為此，我們可以肯定，在西方憲法規范的內容體系和表述方式上均深受憲法法理的影響，反之，憲法法理通過憲法規范浸透于憲法之中，構成了近代憲法的規范體系和整體精神風貌。
　　（一）立憲主義憲法的規范樣式
　　有學者認為，憲法的結構可以分為內部結構和外部結構，憲法的內部結構主要是指構成憲法的內部要素，其表現形式就是憲法規范。[8] 近代憲法規范在授予政府權力時均以授權性規范和限制性規范為主；在公民基本權利的表述上則以禁止性規范為主。這種表述方式不僅僅是一種語言習慣，而且是憲法法理在憲法規范層面的反映。限制性規范和禁止性規范為主的規范體系體現了制憲者對國家權力和公民基本權利的總體看法，這種看法所產生的思維定式決定了憲法規范的表述風格。制憲者的預設前提是：憲法是限制政府權力、防止政府權力濫用的法律規則，通過限制政府權力的行使保護人權不受政府的侵犯。所以，憲法限制政府權力是一種手段，而保障人的權利與自由才是目的。既然法律秩序的建構以及政府權力的行使是保障個人自由不可缺少的制度因素，試圖不要政府權力可以維系個人自由的主張是不現實的主張，其積極的主張只能是對權力加以限制，這種憲法理念指導下的制憲，必然選擇限制性規范和禁止性規范為主的規范樣式。
　　按照近代憲法理論，憲法是人民制定的，因此，憲法是人民對政府的命令。當然，說它是對政府的命令首先是從制憲權開始的，制憲權理論解決人民為什么要用憲法這種法律形式來確認政府的權力，以及憲法如何運用法律的手段來規范和限制政府權力的行使。法國思想家西耶斯即認為，制憲權是國民的一種本源性權力，“如果我們沒有憲法，那就必須制定一部，唯有國民擁有制憲權。”為了保證政府權力不致于侵害公民的權利，“因此，人們將許多政治性預防措施摻入憲法，這些措施都是政府的基本規則，沒有這些基本規則，行使權力就成為非法。”所以，人民制定憲法是為了保障政府“有能力達到它創建的目的，又保證它無能力背離這個目的。”[9]56,59 美國思想家潘恩認為：“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議。……憲法對政府的關系猶如政府后來所制定的各項法律對法院的關系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已經制定的法律辦事，政府也以同樣的方式受憲法的約束。”[10]146
　　既然憲法是人民對政府的命令，因此，政府的權力同時也是政府必須履行的義務。政府是權力與義務的統一體。既然憲法是建立政府和約束政府的命令，權力的行使就應當根據憲法對權力的授予規則。所以，有限政府原理下，“憲法只告訴政府不要做什么，而沒有賦予它做什么的義務。”[3]519 也就是說，政府的權力以不侵犯公民的基本權利為限。公民基本權利的憲法保障是否能夠成為現實，關鍵不在于列舉公民權利的多少，而在于政府權力是否受到憲法的限制和約束。在確認公民基本權利時，以禁止政府行使權力的表述方式更能夠體現憲法在人權保障方面的功能，體現出憲法制約政府權力的核心價值觀。如英國1689年《權利法案》以禁止性規范規定國王不能行使權力的范圍和方式，美國憲法前十條以修正案的的方式列舉政府不得行使的權力或者概括性地規定政府行使權力的憲法規范。在為政府設定權力時，需要對這種權力施加憲法上的限制。
　　近代立憲主義憲法的基本價值在于保障個人的自由，自由是憲政的首要價值。從憲法學的角度來認識，憲政限制政府權力要保障政府在憲法范圍內活動，防止政府受野心之驅使而行專制。因此，憲法規定政府行使權力的范圍和方式；確立分權與制約的原則，將不同的政府職能在不同的政府部門之間進行配置；確認政府主要官員的任期限制；確認權力與義務的一致性等等。對公權力的約束不僅可以避免簡單多數決定產生的弊端，而且通過憲法和法律阻止公權力的濫用，形成法治秩序，樹立憲法和法律的權威。對政府權力的限制并不削弱憲政的人權保護功能，在憲政狀態下，人權保障是其終極目標。按照近代人權觀念，人權先于憲法而存在，它不是憲法權利，憲法只是對人權的確認并提供保護，而不創設人權。在這一人權觀念之下，政府必須尊重人權，為了防止政府侵犯人權，必須制定憲法來限制政府權力并創設一種保障個人自由的政治制度——憲政。因此，近代憲政“被視為不受所有機關和所有政治權威之行使的侵害。”“這種權利觀保護個人不受社會的侵犯，不僅不受政府官員的侵犯，甚至不受多數人、不受民選代表的侵犯。”[3]5 由此可見，憲法是通過限制政府權力而保障個人自由的法律手段。
　　憲法規范對公民基本權利的規定采取限制政府行使權力的方式折射出政府權力與公民基本權利的理論。這種一般法理體現出近代立憲主義對人性的基本認識，既然人是可以為惡的政治動物，人們在建構法律秩序并授權政府權力時就要充分考慮到有權的人對權力的濫用；政府權力的行使以及公民自由的保障歸根結底都是人的生活和自由發展，憲法規范對政府權力的限制和禁止，其目的就在于此。憲法授予政府權力的同時，凡涉及到權力行使對公民的基本權利構成限制時，為了防止權力的濫用，往往會對權力的行使施加范圍和方式上的限制，這種理論甚至在現代憲法中也不過時。美國憲法第五條修正案規定，經過大陪審團的起訴才能對公民施加重罪及其它剝奪權利的審判。聯邦德國基本法規定，只有法官才能對準許或者繼續剝奪自由作出裁決。憲法在確認公民基本權利的同時規定這些權利的行使應當受到法律的限制，即憲法明確授權可以通過立法來限制這些基本權利。一般確認某項基本權利的行使須符合法律的規定，或者某項基本權利只有法律才能施加限制。如聯邦德國基本法規定，人人都有生存權和人身不可侵犯權。個人的自由不可侵犯。只有根據法律才能侵害這些權利。葡萄牙憲法第十八條規定法律可以限制權利、自由與保障。意大利憲法規定公民的權利可以受到法律的限制。憲法在規定政府限制公民基本權利時，有時規定政府的限制必須是附條件的限制，即憲法在確認公民基本權利的限制時為這種限制確定條件，只有當出現憲法上規定的條件時，始得對公民這種權利作出必要的限制。如聯邦德國基本法規定，住宅不受侵犯，但為避免共同的危險或者個人的致命危險，或依法防止對公共安全和秩序的緊迫危險，特別是為緩和房屋短缺，同流行病的危險作斗爭或者保護受危險的少年的情況除外。芬蘭憲法第十六條規定，關于芬蘭公民一般權利的上述各條規定并不妨礙在發生戰爭或叛亂時規定必要的限制。
　　（二）立憲主義憲法的義務規范
　　我們通常認為憲法應當規定公民的基本義務，其理論依據是享有權利必須履行義務，即憲法的義務規范是為公民創設的。實際上，憲法義務規范應當是為政府確立的規范，而不是為公民確立的規范。從憲法法理上來講，憲法是公民制定用于組織政府并保障公民自由的基本法，其制定主體是人民而非政府，因此憲法在規定政府權力時，即隱含了對公民權利的限制，因此，近代西方憲法基本不規定公民的義務；然而，憲法規范在確立政府權力時即是對政府義務的規定，對于憲法規定應當行使的職權，政府必須積極履行，這是一種積極義務，當憲法在授予政府權力時對這種權力的行使施加了憲法上的限制，政府不得違反憲法的規定，則屬于消極的義務。當政府不履行義務時，即屬于違反憲法的行為。如果政府的違憲行為導致憲法維護的政治秩序以及確認的公民基本權利受到侵犯，危及憲法秩序時，是否應當追究憲法責任，在學理上是肯定的，但對于如何追究則存在理論上的分歧。按照近代啟蒙學者的觀點，公民不能成為違憲的主體，即使公民的行為與憲法不相符合，因此，只有政府才能具有違反憲法的能力。西耶斯認為：“憲法只同政府相聯系。國家通過規章和憲法來約束其代理人，因此，設想國民本身要受這些規章和憲法的約束，這是荒謬的。”“國民不僅不受制于憲法，而且不能受制于憲法，也不應受制于憲法。”[9]60 他的理論依據是：國民是違憲行為的制裁者，根據憲法設置的政府機關如果發生爭議，不應當將爭議提交給同樣的政府機關去解決，而應當由獨立于憲法之外，能夠代行國民集會職能的代表團體來行使。[9]63 盧梭的主權學說認為，人民意志的集合構成主權，而主權是不可分割的，公意“一經宣示就成為一種主權行為，并且構成法律。”[11]52 所以，國家有一個體現主權者權威的最高統治權，為了維持主權權威，人民必須定期集會，“集會在一起的人民一旦批準了一套法律，便確定了國家的體制。”[11]162 按照這一理論，對違憲的政府行為只能由人民或者人民選舉的代表來懲罚。這種理論在很長時間內支配歐洲大陸國家的憲法規范，法國憲法學家狄驥即認為：“公法中不可能構想出一種對國家違法行為的直接懲罚方式，所有規定國家義務的公法條文不可能通過強制手段直接懲罚國家違法行為。……因此，廣義上的憲法條文并未規定懲罚方式。”[12]38 他據此認為，要實施一條憲法規則，直接懲罚并不是必要的，如果對某一規則的觸犯會引起社會公憤，該規則就成為法律規則。就憲法而論，只有依靠制憲者的正直精神才能對違憲行為懲罚。[12]38 美國聯邦憲法制定時，關于應當由誰來解決違憲的問題，漢密爾頓認為：在聯邦政府機構體系中，立法和行政機關權力較大，其違反憲法的能力也較強；司法機關權力最小，它“既無強制，又無意志，而只有判斷。”[13]391 因此，法院審查議會立法是否符合憲法是限權憲法的需要，即是對議會立法權限制的需要。在憲法制度的設計中，美國通過聯邦最高法院的判例確立了普通法院審查議會立法是否合憲的體制，而在第二次世界大戰前的法國和德國等，奉行議會審查制，即由民選的議會來審查違憲行為并追究違憲者的責任，其理論依據為“立法機關在制定法律時須得仔細檢查該法是否與憲法一致，能否解決那方面的問題——這意味著憲法解釋應由議會執行。這屬于主權行使問題，故議會才是審查自己法律合憲與否的法官。”[3]36 議會的此種權力甚至被稱之為沉默的憲法變更權。[3]147 二十世紀二十年代到四十年代，憲法至上的觀念在世界范圍內得到強化。由于美國憲法觀念的長期滲透以及憲法直接創制并保護人權的需要，法國和德國等先后放棄議會至上體制，在人民主權的基礎上確認憲法至上體制。因此，議會的憲法地位發生了轉換，它是憲法授權的機構，沒有超越行政和司法的權威；相反，議會的立法行為必須符合憲法才有法律效力。制約議會立法的體制也發生了變化，由議會自己審查其行為是否符合憲法的體制讓位于憲法設置的專門政治機關審查制。但是其理論基礎是凱爾森的法律秩序等級體系說，根據該種學說，任何政治社會的秩序均由規范創設，憲法是第一個有拘束力的規范，是不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，因此它是基礎規范，其它一般規范的效力來自這一基礎規范。所以，憲法是調整立法過程的一般規范的創造，它保證一個低級規范應符合其決定其創造或內容的高級規范。[14]126,296 以德國為典型代表的憲法法院審查模式才逐步取代傳統的議會審查制。
　　憲法法理關于憲法規范中的義務與制裁，決定了憲法規范體系對憲法責任與制裁方式的規定。從一般法理來考慮，法律必須規定責任并具有相應的制裁措施才能通過強制力來保障實施，以達到立法的目的。但是，在憲法法理中，憲法是關于政府組織以及公民基本權利的根本法，雖然根據主權理論，國家不能承担憲法責任，但代表國家的政府不能免責。因此，憲法為了維護憲政秩序，在其規范中規定了解決政府違憲及其制裁的程序。近代西方國家的憲法，憲法責任主要表現為立法機關和行政機關的責任，即當立法機關制定的法律以及行政機關發布的行政命令違反憲法的規定，對公民的基本權利以及政府的權力的行使產生不利影響時，應當宣告其無效。凡宣告無效的法律和行政行為，便對公民不產生約束力。因此，宣告無效是對違憲行為的基本處理方式，同時，為了維持政府的目的不與憲法相違背，近代憲法也規定議會對高級政府官員以及司法官違反憲法的制裁。美國憲法第一條規定：彈劾案的判決，以免職和剝奪其充任合眾國任何榮譽職位、重大職位或有高收入職位的資格為限。但被定罪者應依法經歷公訴、審訊、判決和懲罚等法律程序。法國1958年憲法規定設立特別高等法院審理政府高級官員的違法和犯罪行為。近代以來的大多數憲法均不規定公民的義務，而對政府權力的運行設定義務并概括地規定對違憲行為的制裁。
　　（三）立憲主義憲法的規范體系
　　憲法的規范對內容的取舍也體現憲法法理的影響，受制憲國政治、經濟和文化因素的影響，憲法規范所要規定的內容在不同的國家不盡相同。但是，立憲主義憲法法理將組織政府與保障公民的個人自由不受政府的侵犯作為其規范的主要內容是不可否定的，雖然憲法對與此相關的政體問題、財政問題、國際條約的效力問題、宗教問題等也要作出規定，這一法理在近代憲法學說中已經得到明確而詳盡的論證。
　　人們制定憲法的主要目的在于為政治社會確立一種組織結構，并為這種組織結構確立一般原則，所以立憲主義憲法規范體系之所以以權力和權利以及兩者之間的沖突作為基本內容，源自于限權政府和個人自由的基本理念，其理論淵源是基督教原罪論。根據原罪論，任何人不可能至善，“因為人有根深蒂固的墮落性，靠著自己的努力和神的恩寵，人可以得救，但人永遠無法變得完美無缺。”[15]82 此種理論在西方法學界長期處于支配地位，形成了具有深遠影響的“幽暗意識”，霍布斯、孟德斯鳩等是其主要的倡導者。霍布斯以人性的不完善來認識國家權力，他認為：在自然狀態下，人與人的關系和狼與狼的關系一樣，為避免人類的相互殘殺，人民相約組成政府，所以政府的目的在于保障人類社會的秩序。正因為人性具有不可克服的弱點，所以擁有權力的人其破壞性越大，法律必須對公共權利施加限制。孟德斯鳩則從分析政治史著手，認為權力的濫用是一條萬古不變的真理，“一切有權的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”所以必須對一切國家權力持不信任態度，并且通過權力之間的相互制約達到以權制權的目的。漢密爾頓則認為，一切權力都具有侵略性，都希望擴張自己的權力以達到控制的目的，議會也不例外。英國歷史學家阿克頓認為，人類社會的歷史既是向往和爭取自由的歷史，也是充滿罪惡的歷史，“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。偉大人物也幾乎總是一些壞人。”他認為，“在所有使人類腐化墮落和道德敗壞的因素中，權力是出現頻率最多和最活躍的因素。”[16]342
　　美國學者弗里德里希在論述憲法的內容時，對西方憲法的價值作了深刻的分析：“憲法政治秩序的主要功能已經并且仍舊依靠一套加諸執掌政治權力者的規范化約束體系來完成。……由于立憲政府必須實現一個有效政府的基本職能，這種規范化約束本身也必須小心謹慎地限制在必要的范圍之內。”[17]15—16 另一美國學者沃塞曼也認為，憲法是一種政治競賽規則，而美國憲法建構的政治秩序受到“關于權力有限的政府和個人權利的觀念”的影響。[18]16 所以，憲法規范的體系以維持憲法的價值為目標，即政府權力的組成及其限制是憲法規范體系的內核和精神，有效地規范和約束政府權力是憲法秩序區別于其它政治秩序的標志。憲法政治秩序的建構需要憲法確認政府權力的來源、政府的職能及其權力配置、政府行使權力的程序以及對政府權力行使的限制等等。從憲法規范的實然來考慮，如果憲法規范對憲法秩序的建構不能發揮決定性的作用，那么憲法建構政治秩序的實際功能將會喪失。近代以來的立憲主義憲法將主權、人權、法治、分權與制衡作為基本原則，以此為基礎，憲法主要調整政府與公民之間的政治關系以及政府的權力關系。憲法規范中也有規定政黨、宗教、財政、基本政策等內容，但這些內容與憲法規范的政治秩序建構功能相一致，因此屬于憲法規范應當規定的內容，它們共同構成憲法規范體系。由此可見，一個具有內在價值的憲法規范體系是圍繞憲法的政治秩序功能而形成的，或者說是由制憲目的決定的，當我們需要憲法解決什么問題以及如何解決這些問題時，憲法應當規范的內容便無需爭議。如果將立憲主義憲法規范進行分類的話，它大致可以分成具有密切聯系的四個組成部分：第一部分是憲法對政府的產生以及政府權力配置的規定；第二部分是對人權和公民權利的規定，在美國憲法中由于采用禁止性規范，對公民基本人權的保障沒有采用授權的方式；第三部分是憲法對與規范政府權力相關的問題作出的規定；第四部分是憲法對國家基本政策的規定。后兩部分憲法規范只有與約束政府權力或者與國家特殊的政治問題相關時才能成為憲法規范的內容。
　　因此，憲法規范體系是受立憲主義支配的規則體系，政治社會的終極目標在于保障公民的基本權利與自由，為達到這一目的，需要通過憲法來組織政府權力并限制政府權力的行使，保障人權而規范和制約政府權力成為憲法需要規范的首要內容，憲法的政治秩序功能決定了憲法規范的內容。關于政府的產生及其組織形式，是憲法調整政治權力關系所必需的。在法治理念下，政府如何產生，其權力如何配置，已經不是君主的個人行為，而是應受憲法約束的行為，在憲法法理上，通過法律手段來限制政府權力可以達到其它限制手段不能達到的目的，這正是憲法規范的基本精神之所在。關于公民基本權利的憲法規范，憲法在確認公民基本權利時，由于公共利益的考慮，需要同時授權政府對這些權利加以限制，此種限制需要由憲法規范予以明確，如美國憲法對正當法律程序和充公的規定，歐洲國家的憲法也規定公民不受剝奪的權利，這些權利包括公民的國籍、姓名和法律上的能力，如聯邦德國基本法規定：任何人都不得被剝奪其國籍，任何德國人都不能被引渡到外國；意大利憲法規定，任何人均不得因政治上的理由被剝奪其法律上的能力、國籍和姓名。希臘憲法明確規定：不能剝奪全部財產。政治犯，除非當時犯有其它罪行，不得判處死刑。比利時憲法規定：不得規定沒收財產的刑罚。民事死刑業經廢除，不得再予恢復。至于并不直接規定政府權力與公民基本權利的憲法規范，首先是這些規范與政府權力或者公民權利相關；其次是這類規范在憲法規范中所占的比例較小。如財政問題歷來成為憲法規范的重要內容，一方面財政權屬于應受憲法約束的政府權力；另一方面財政也涉及到征稅權和公民財產權的關系，因此屬于憲法規范應當規定的內容。
　　所以，在立憲主義憲法的規范體系中，凡意識形態、倫理道德、經濟體制和經濟政策方面的問題都不屬于憲法問題，不應當在憲法規范中作出規定。當然，憲法規范對這些問題不作規定，不等于說這些問題不重要，或者說不屬于國家的根本問題，而是說這些問題不能通過憲法手段來解決。如果將這些問題以憲法的形式固定下來，不僅不能達到固定的目的，反而喪失憲法的權威性與穩定性。
　　三、中國憲法規范的法理分析
　　自54憲法到82憲法，我國憲法的規范樣式并沒有太大的變化，雖然82憲法及其四個修正案在54憲法的基礎上對憲法規范體系作出了適當的調整，但學界普遍認為中國憲法典中的規范體系仍然存在諸多問題，嚴重阻礙憲法的適用，同時也導致修憲頻繁，影響憲法的穩定性。一些學者認為，中國憲法的規范性不強，憲法典更多地類似于政治宣言或者政治學教材中的原則，不象一部法典，說明中國憲法的基礎理論研究比較薄弱，沒有形成具有憲法學科品質的理論體系，不能對憲法規范的樣式和體系提供必要的理論支持。也有些學者認為，中國憲法典的制定以及修改并不關注憲法的法律性，因此憲法規范體系非常混亂，使許多不能規定的內容成為憲法規范的一部分。從實踐中引申出來的憲法規范問題，應當引起憲法學者的重視。從學理上來看，中國憲法規范的樣式和體系深受憲法法理的影響，只不過它不是立憲主義的憲法法理，因此，中國憲法規范也不構成立憲主義憲法規范的樣式和體系，如果研究憲法適用和憲法修改不考慮立憲主義憲法法理的影響，那么政策意義上的憲法解釋和修改便失去其價值。
　　中國憲法規范的樣式和體系與立憲主義憲法存在較大的差異，這種差異不是由國情決定的，而是由支配憲法規范的法理決定的。54憲法起草過程中主要參考了前蘇聯憲法，因此在某種程度上受到前蘇聯法理學的影響，當然，也受到執政黨基本政治目標和價值導向的影響。概括地說，中國憲法規范中所體現的法理是以國家主義為哲學基礎，以確認并維護政治權力合理行使為價值目標的憲法理論。因此，中國當代的憲法學理論體系并不象憲政國家那樣以研究違憲審查的價值為中心而展開，雖然我們經常研究憲法適用和違憲審查制度，但基本上與中國的憲法實踐不相關連，因為以非立憲主義憲法法理而構造的憲法規范，無論是在樣式和體系上都導致違憲審查之實然價值的喪失。
　　中國憲法規范在規定政府權力時以授權性規范為主，但中國憲法的授權性規范同立憲主義憲法相比有三個特點：第一，憲法規范在規定政府權力時往往增加不能列舉權力的總括性規定，如憲法第62條第15款，第66條第21款，第89條第18款。第二，憲法將非國家機關的權力在憲法中作出規定，導致公務員制度以及公共財政體制的泛法制化。第三，憲法在規定政府權力時很少作出對這種權力行使的限制性規定，雖然有些規范規定了限制，在表述上也比較“客氣”，尤其是在授權政府通過立法和行政手段限制和剝奪公民基本權利時缺乏對這種權力的嚴格限制性規定。③ 立憲主義憲法對政府權力的確認本身就是限權觀念的產物，決定了憲法授予的權力在行使過程中還要受到約束。中國制憲時期的政治理論不是將規范和制約政府權力作為制定憲法的基本理念，中國的民主革命雖然同近代歐洲革命一樣具有反對專制權威、建立民主自由政治秩序的因素，但沒有將制定憲法規范和限制政府權力作為其基本的政治目標。所以憲法僅僅是確認政府合憲性和確立權力至上體制的法律文件，不可能以限制政府權力作為制憲目的。當然，有些憲法規范也有限制政府權力行使的內容，如憲法第37條、第38條、第39條和第40條規定禁止非法逮捕、搜查、非法進入公民住宅，但從憲法規范體系來看，這些規定并不能從整體上形成限制政府權力的基本精神。
　　公民權利的規定上，憲法多采取授權性規范，而較少采用禁止性規范。保障公民的基本權利與自由應當是憲法的首要功能，除75年憲法和78年憲法外，54憲法和82憲法均規定公民享有較多的權利。但從法律上來分析，中國憲法對公民基本權利的規定有幾個明顯的特征：第一，憲法對一些屬于基本人權范圍內的個人權利沒有作出規定，如生命權、遷徙自由等。第二，憲法對某些基本權利的規定不夠完整，如對財產權、信仰自由等。第三，憲法雖然規定了公民的基本權利，但是憲法沒有規定救濟的憲法手段，同時卻規定公民的這些權利政府有權通過立法予以限制，至于政府要何時限制以及限制的程度如何，憲法均沒有作出規定，所以學界普遍認為，中國憲法對公民基本權利的規定不僅在規范上存在不足，而且僅僅是一種紙面意義上的權利，沒有實際的憲法價值。憲法對公民基本權利的規定究竟有多大的價值不屬于本文探討的問題，但是探究制憲者的人權理念以解釋憲法規范的特點具有重要的意義。現在的問題是：中國憲法對公民基本權利的規定同立憲主義憲法的人權原理相悖，這不是簡單地用中國國情就可以解釋并令人滿意的。中國制憲者的人權理念是國家主義政治觀念下的有限權利論、非對抗論和法律保障論。首先，如上文所述，制憲者在對待國家權力和公民權利的關系上，認定國家利益和公共利益優于個人權利，后者不能對政府權力的行使不利或者對政治權威的意志不利由于特定的意識形態以及社會政策決定了政府權力對政治、經濟、社會生活的全面控制，所以中國憲法的規范雖然也重視公民的基本權利，但是是以不妨礙政府權威作為前提。因此，為了維護政府權威的神圣性，不能在確認公民基本權利的規范中采取禁止政府行使權力的方式。其次，制憲者認為，公民的權利是通過政治斗爭而獲得的，所以提出了一個與立憲主義法理完全相反的權利結論：權利不是人的自然權利，憲法不是對權利的確認而是對權利的授予，凡憲法沒有規定的權利被視為沒有憲法依據而不能得到保護。長期以來，這一憲法法理仍然支配我國的實務界和理論界，表現在對憲法沒有確認的權利如遷徙自由和罷工等，認為我國尚沒有保障此類權利的社會條件和物質條件，因此在憲法中不作規定。再次，在制憲者看來，公民基本權利依靠政府權力來保障，因此權利沒有對抗政府權力的性質。所以，公民權利不需要通過禁止政府權力的形式來實現。制憲者的權利觀念長期以來支配我國的憲法法理，學界普遍認為，憲法上規定的公民基本權利只能通過普通法律來具體化，即公民基本權利的憲法規范不能發生直接的拘束力，只有為普通法律來保護時，憲法上的權利才具有實在的價值。
　　在憲法的規范體系上，中國憲法關于經濟政策、意識形態和國體方面的規定較多，制憲者認為憲法是一個總章程，因此憲法規范的內容是國家政治生活和社會生活中的原則，因此憲法只具有大綱式的作用。在制憲者看來，憲法規范所建構的政治秩序就是一種否認權力制約基礎上的統治秩序，在維護這種政治統治合法性的同時，對與政治統治合法性相關連的統一意識形態和經濟基礎進行憲法上的宣告，從而使憲法規范具有政治宣言書的功效。而從憲法學原理出發，立憲主義憲法規范所維護的政治統治及其合法性是以合理配置并制約政府權力來保障人權為基礎的。因此，立憲主義憲法規范確認的政治秩序是一種由公民決定的動態政治秩序，其合法性只能限定在憲法所確認的政治運行規則的框架范圍之內。憲法統一規定意識形態和經濟政策的目的在于建立一種靜態的政治秩序，將憲法的政治秩序功能定位在保護意識形態和國家基本政策，因此，不需要憲法規范具有嚴格的法律屬性和司法適用性。
　　四、結論：幾個有待進一步探討的問題
　　中國憲法規范與立憲主義憲法規范的法理基礎截然不同，這種不同的特征能否否定支配憲法規范體系的憲法法理的普遍性價值，或者說立憲主義憲法的法理不具有普遍性價值。從憲法的發展規律來看，限制政府權力和保障人權是立憲主義憲法的基礎理論，它決定憲法規范的體系和樣式，從而在實質上影響憲法的實施。如果不將這一理論滲透到制憲活動中，那么這種憲法就缺乏一種保障性前提。近現代也有與立憲主義憲法法理不相容的憲法產生，但它們不能成為有效限制政府權力并保障人權的法律規則，其實施的結果是產生具有憲法文件的非憲政狀態。所以立憲主義憲法法理應當具有普遍性價值，它在不同國家的理解只有表述方式的區別，而沒有實質內容上的差異。
　　中國憲法規范的特征從法律上來講是一個文本問題，但不僅僅是一個文本問題，通過文本可以看到影響中國憲政建設的憲法法理，而此種憲法法理究竟是現行政治制度和政治思想的必然產物還是制憲者存在對憲法和憲政的誤解，需要進一步探討。自現行憲法確認法治原則以來，學界對憲法文本的缺失作了較為詳細的研究，但對產生缺失的觀念和思想原因沒有進行實質性的討論，如果不在公民和政府中實現憲法法理的轉變，以現行憲法法理作為具有特色的憲政理論并試圖按照這一路徑來修改憲法和實施憲法，其可行性如何仍值得深思。
　　［收稿日期］2005—12—30
　　［基金項目］司法部重點科研項目《中國社會主義憲政建設》（批準號：03SFB1016）。
　　注釋：
　　① 有關內容參見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第2頁。
　　② 此處所指的政府權力包含立法、行政和司法權，即一般意義上的國家權力。從憲法學的角度來看，政府是以國家的名義來行使公共職能的組織。
　　③ 憲法對公民基本權利的限制必須采取適當的方法，從立憲主義憲法的精神來分析，憲法對公民基本權利的限制，又在一定程度上防止政府濫用規制權，即政府只能根據憲法規定的限制條件或者程序進行規制。憲法對公民基本權利的限制主要有三種：第一，直接限制。即憲法在確認公民基本權利的同時規定對這些權利的限制，憲法對限制的規定發生直接約束力，既約束公民也約束政府行為。如愛爾蘭憲法、希臘憲法和聯邦德國基本法等規定公民有不帶武器和平集會的權利。各國憲法對公民參加選舉享有選舉權的年齡、精神狀態的限制性規定。對于剝奪公民自由的刑事處罚，許多國家的憲法均作出直接的規定，如美國憲法第五條修正案。第二，間接限制。即憲法在確認公民基本權利的同時規定這些權利的行使應當受到法律的限制，即憲法明確授權可以通過立法來限制這些基本權利。一般確認某項基本權利的行使須符合法律的規定，或者某項基本權利只有法律才能施加限制。如聯邦德國基本法規定，人人都有生存權和人身不可侵犯權。個人的自由不可侵犯。只有根據法律才能侵害這些權利。第三，附條件限制的方法。即憲法在確認公民基本權利的限制時為這種限制確定條件，只有當出現憲法上規定的條件時，始得對公民這種權利作出必要的限制。從憲法的規定來看，附條件的限制一般是對公民的遷徙自由、財產權和住宅不受侵犯等權利使用。如芬蘭憲法第十六條規定，關于芬蘭公民一般權利的上述各條規定并不妨礙在發生戰爭或叛亂時規定必要的限制。
暨南學報：哲社版廣州30～39D411憲法學、行政法學朱福惠20062006
立憲主義/憲法規范/憲法法理/詮釋
立憲主義憲法規范是指根據限制政府權力并保障人權的憲法法理而產生的具有特定樣式和體系的法律規范。憲法規范的表述從語義學的角度來講是一種含義的表達，但從法理的角度來看則應當是一種憲法觀念的體現，即授予政府權力和保障公民權利的觀念是憲法規范的精神，它在很大程度上決定了憲法規范的表述方式、憲法規范的結構以及憲法規范調整社會關系的范圍。中國憲法規范的樣式和體系與立憲主義憲法存在較大的差異，這種差異不是由國情決定的，而是由支配憲法規范的法理決定的，這種憲法法理上的特征體現了制憲者對憲法理解，在很大程度上制約中國的憲政建設。
作者：暨南學報：哲社版廣州30～39D411憲法學、行政法學朱福惠20062006
立憲主義/憲法規范/憲法法理/詮釋

網載 2013-09-10 21:37:40

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