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　　中國傳統訴訟的一個重要特征是其二元結構，即國家司法與家族司法并存。之所以出 現這種訴訟景觀，主要原因是“古代社會的單位是‘家族’……在古代法律中，這個差 別有著重大的后果。法律的這樣組成是為了要適應一個小獨立團體的制度。因此，它的 數量不多，因為它可以由家長的專斷命令來增補。它的儀式繁多，因為它所著重處理的 事務，類似國際間的事務的地方，多于個人間交往的迅速處理。尤其重要的，它具有一 種特性。……團體永生不滅，因此，原始法律把它所關聯的實體即宗法或家族集團，視 為永久的和不能消滅的。……既然家族集團是永生不滅的，其担當刑罚的責任是無限制 的。”(注：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1984年版，第72—73頁。) 梅因的家族單位永久存在決定家族法長期存在的觀點，很符合中國古代訴訟的歷史實際 。當然，我們也應該認識到中國古代家族司法所特有的幾個問題：一是其萌芽、發展、 定型的漸進過程；二是其特定的時空背景條件、獨特的運作方式；三是其特有的社會整 合作用；等等。只有注意到這幾個方面，我們才能正確理解中國古代的家族司法。
　　 一、依據
　　(一)存在依據
　　在國家產生以后，中國不同于西方的地方是，社會最基礎的單位是“家”和“族”， 在血緣關系基礎上，集家而成“族”，聚族而成國，而國是最大的社會組織。并且，在 家、族與國的組織結構關系上，呈現出一種嚴謹的一體性：家國同態、家國一體。也就 是說，家族是國家的微縮，國是家族的擴大，二者表面形式不同，實質內涵無異。無論 家政和國政都以血緣和政治的二重原則為依據。因此，家內重親，強調子女對父母之孝 ；國中重順，強調臣民對君王之忠，而且孝忠一體，由此延伸下去就是家長至高的家族 統治權、君主不可侵犯的國家統治權，因此，子弟必須無條件地服從家長，臣民必須無 條件地聽命于君主。
　　如何理家和治國，這又是一個異常重要的問題。大體可以認為，在國家層面上，統治 階級主要通過教化手段和懲處手段治民治國，其中懲處手段是指法律的制定和適用。然 而在成文法國度中，由于成文法典和法律的制定頒布受到各種條件的制約，每個時代總 凸現出用成文法調整社會關系的乏力，適時地創制判例因而成為一種值得肯定的制度。 中國古代長期以來就靠二者結合而比較好地調整了復雜多變的社會關系。
　　但是，中國地廣民眾，多民族一體，各地經濟、文化發展的不平衡，國家法律往往難 以實施于各地，特別是在一些經濟落后、地理閉塞的地方，天高皇帝遠，法律鞭長莫及 。然而，無論對國家而言，還是對人們而言，總需要一種相對安定的社會秩序，以保障 人們從事正常的生產和生活；否則，人們就會生活在一種無秩序的混亂之中。這樣，必 定需要有一種其他的行為規范代替國家法律來調整社會關系。盡管各民族在選擇時各有 不同，或宗教性規范，或家法族規，但不管何種行為規范的產生和適用，都必須符合民 族或各地域的民情風俗，適合人們的價值取向。相對古代中國而言，由于是建立在血緣 基礎上的宗法制國家，所以存在嚴密的宗族組織和根深蒂固的宗族意識。正如孫中山所 言：“中國人最崇拜的是家族主義和宗族主義，所以中國只有家族主義和宗族主義，沒 有國族主義。”(注：《孫中山選集》，人民出版社1981年版，第147頁。)因此中國是 一個“家庭化的國家”，或說是一個“家族化的國家”。國家不過是一個大家庭、大家 族，皇帝猶如家長、族正。這種家國同態、家國一體的特點便決定了家法族規能作為國 家制定法的一種重要的補充形態而存在于世。
　　另外，中國古代家族法的適用經久歷長，已達爐火純青之地步。因“家之有規，猶國 之有典也，國有典則賞罚以飭臣民，家有規寓勸懲以訓子弟，其事殊，其理一也”。( 注：《仙原東溪項氏族譜·祠規引》)此道理確實既淺顯又深刻，在家國一體的古代中 國，講齊家不就是強調治國與平天下嗎?對此，古代不少思想家們是深諳其中奧妙的。 正因如此，明代大思想家方孝孺在《家人箴》中大聲疾呼：立家法訓子弟，乃“君子之 所盡心而治天下之準也，安可忽哉!”
　　由上可見，在中國古代，家族團體是國家組織結構的基礎，家法族規與國家制定法， 實際上是社會認可的合二而一的行為規范，這就決定了家法族規的社會功能以及它在齊 家治國平天下中的特有地位，它不僅是齊家的有用規范，而且是治國的重要基礎。它在 維護家族內部秩序和調整家族關系時，實際上承担了維護國家秩序和調整社會關系的任 務，因此，這就決定了家族司法存在的合理性和必然性。
　　(二)司法依據
　　由于家國一體的社會結構特征，國家認同家族的地位，承認家長的治家之權，肯定家 法族規的社會功能，甚至允許家族組織代行國家基層行政組織的許多職能，以家法族規 處理輕微刑事案件和幾乎所有的民事案件，因此，家族司法就具有了司法的根據。
　　當然，家族司法具有司法根據，不是封建國家簡單的借用結果，也不是缺乏條件的強 作之合，而是統治階級在充分認識其客觀作用基礎上加以利用的結果。隨著封建專制統 治的日益強化，國家賦予家族組織的權力也愈來愈大，甚至形成家法族規和國法的融通 與合一：“立宗法實伸國法也。”(注：《潛陽呈氏宗譜》)無論國家最高統治者或家長 、族正都深深地認識到，在由家而族、由族而國的血緣關系基礎上的宗法制政體中，“ 國與法無二理也，治國與治家無二法也，有國法而后家法之準以立，有家法而后國法之 用以通。”(注：《桐城麻溪北氏族譜》)可見，在古代中國有家國一體的政制必定有家 國一體的法制，因而由家法族規和國家法構成的古代法律體系便是中華法系最重要的特 色之一。
　　家法族規本是與國家制定法相對立和矛盾的，制定和運用家族法勢必破壞國家法的一 體性和權威性。但在中國則是另一番景象，除了家法族規對國家法的有益彌補外，可能 更重要的原因還在于：當制定家族法的指導思想被欽定或官定后，便帶來國家對家族法 內容的認可和理解，這就使家族法直接成為了一種合法的司法依據。如孔子后裔在制定 家族法時得到明太祖朱元璋的肯定。朱元璋對孔氏族長說：“主令家務，教訓子孫，永 遠遵守。”(注：轉引自劉廣安：《論明清的家法族規》，《中國法學》1988年第1期。 )到清代，山東曲阜孔氏家法又得到乾隆皇帝的認可，乾隆對宗主孔尚賢賜令：“令爾 尚賢，督率族長、舉事，管束族眾……如有恃強挾長，明謀為非，不守家法者，聽爾同 族長查明家范發落，重則指名具奏，依法治罪，爾其欽承之。”(注：《曲阜縣志》卷2 9)可見，在封建社會，一些名門望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效 力無疑非同一般，它成為司法的依據，就無人敢疑了。另外，一般家族的家法族規，每 當制定以后，為了獲得官府的肯定以發揮其更有效的作用，往往主動送到地方官府批準 后再使用。如明朝萬歷年間湖南長沙擅山陳氏把制定的陳氏家訓送呈長沙府批準后再實 施。可見，受到地方官府肯定后的家法族規具有對族人的普遍法律效力，因而，家族法 理所當然地成為了家族長的司法依據。
　　在這種文化背景下，即使沒有得到皇帝御批或官府呈批的其他家族法，也同樣可用作 家族內司法的根據。關于這一點，我們從歷史上一些著名的家法族規中殺氣騰騰的硬性 規定和家族內審斷是非的森嚴場面可以看出。如清末宣統年間河北張氏制定一部《族規 》，在族規后鄭重說明：“以上各條系參酌族中情形而定，經全族議決，即當視家族公 法，不可違犯。”也還有這樣規定的：“已定完成家規永為定約。”(注：福清《郭氏 支譜·家規》)
　　綜上所述，家法族規制定的指導思想被御定，內容、措施被官府批準后，家法族規實 際上就成為了封建社會的一種法律淵源，理所當然地成為家族內調整民事糾紛和處理輕 微刑事案件的司法依據。
　　 二、主體與客體
　　(一)司法主體
　　家庭組織畢竟不同于國家組織，它純粹以血緣親族關系為紐帶，父子兄弟為一家，數 家成一族。因此，家族司法不需另外設置專門司法機構，宗族組織就是司法機構。中國 古代宗族組織一般為三級設置：族、房和家。
　　族是最高宗族機構，設族長。族長由全體族人選舉產生，即實行“公舉族長”的制度 。雖然在具體標準上各地不盡相同，但基本的要求是一樣的：族長應年長有望、品優德 高。如清代湖南省地方宗族選舉族長的條件為：“品行端正，身家殷富，辦事干練”； 而福建省要求入選族長者必須具備的資格是：“或屬族中殷實，或廁身庠序，或屬明白 事理。”(注：朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第56頁，第147 頁。)還有些地方則注意從致仕官吏或“年彌高則德彌邵”的人中公舉族長。族長是族 內最高權力掌握者，統管全族事務，包括宗族行政權、經濟權、立法權和司法權。在立 法權方面，對宗族法的制定、修改、增刪都由族長負責，其方式主要是由族長主持，組 成一個“立法”班子，參加者一般是族內賢達之人，制定后由族長當眾公布。即使是由 全族議決，也必須由族長簽署，才能生效。在司法方面，實施宗族法一般也由族長主持 ，無論處理族內民事糾紛或輕微刑事案件或送官的嚴重刑事案件。湖南新市《李氏宗規 》說：“倘族人有家務相爭，投明族長，族長議論是非，從公處分，必合于天理，當于 人心，輕則曉諭，重則責罚。”族長實施族法，對違犯者除曉諭道理令人改惡從善外， 還包括實施各種體罚、笞打、杖擊、絞死、沉塘、令其自殺，等等。對于族內不法匪徒 ，族長有權“捆送州縣審辦”。因此，族長猶如族內法官，對族人握有最高的懲罚權。 值得注意的是，有的地區在族長以下還設有“族副”和“察一族之是非”的“通糾”、 “宗糾”等，他們都是在族長總領下輔助族長或專司本族糾紛的司法官。
　　族以下設房，房有房長。房長由房內“才德兼優”者充任，掌管一房之事務，處理房 內之糾紛，審理房內案件，儼然房內之法官。需要說明的是，房長位處族長與家長之間 ，其司法官角色既不如上之族長也不如下之家長作用那樣突出，但他畢竟作為宗族內一 級司法機構而存在(主要是參加族一級的司法)。
　　家作為宗族中最基層的司法機構，地位極其重要。有學者認為家不構成一級“管理機 構”，(注：朱勇認為：“房下有家，但家是宗族社會的最小的血緣單位，不構成一級 管理機構。”朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版，第66頁。)此說 似不妥。如果在家族法存在的古代社會，否定了家的宗族管理地位，何談其作用?如果 忽視其司法地位，又何談家法族規的實施?同時此說也不符合歷史實際。家同樣是家族 司法的主體，是最基層的一級司法機構。(注：安徽環山《余氏家規》規定：“家規議 立家長一人，以昭穆名分有德者為之；家佐三人，以齒德眾所推者為之；監視三人，以 剛明公正者為之；每年掌事十人，二十以上五十以下子弟輪流為之。凡行家規事宜，家 長主之，家佐輔之，監視裁決之，掌事奉行之，其余家眾毋得各執己見，拗眾紛更者， 倍罚。”像余氏家規審判違規子弟時，主審、副審、監視、掌事齊全，又各司所職，儼 然于司法公堂者。這是最典型的大家司法的例子。)家長雖是由嚴格的血緣關系基礎上 的繼承制而非公舉制產生，但它是一家之長，握有一家管理、教育、懲罚之大權，特別 在家內司法方面尤為突出。家長對子女的懲罚權，形式多種多樣。《宋史·儒林傳·陸 九韶》記載，在陸九韶家，家長擁有廣泛的對子女的懲罚權，如果子弟不遵家訓，犯有 過錯，“家長令諸子弟責而訓之；不改，則鞭撻之；終不改，度不容，則言之官府，屏 之遠方焉。”從中可以看到在宋代的家中，家長對子弟有訓斥權、執行體罚權、送官府 懲處權。從執行第二項權力看，家長猶似國家司法機關的司法官實施笞、杖刑一樣；從 執行第三項權力來看，家長猶如國家司法中第一審級，將家法與國法相結合，把家刑與 國刑相結合。
　　送官權是封建時代家長最重要的一項司法權。表面來看，被送官府的子弟，在國家司 法機關(州、縣一級)依國法懲處其罪，盡管司法官可以進行調解(主要表現在犯違反禮 教罪方面)，也可以執行較輕的刑罚(如笞、杖刑)，還可以處以重刑，體現了國家法的 神圣性和權威性，但實際上是家長掌握施用刑罚的權力，家法起著重要作用。因為家長 將犯法的子弟送官后，國家司法官執行刑罚是以家庭“司法官”的意見為準的，父母求 免，皆免之，“父母欲殺，皆許之。”(注：《宋史·何承天傳》)由此不難認識到古代 中國家長的“司法官”身分和在家內司法的極大權威性。
　　(二)司法客體
　　家法司法的主體是家長，家長以下的其他成員都是家長司法的對象，只要家庭成員犯 家法，都由家長以家法懲治。雖然家法的內容各有不同，有多至160條的家范(元代《鄭 氏家范》)，也有簡單十幾條的家法(清代江南寧國府太平縣館田《李氏家法》)；有懲 治內容從寬的《顏氏家訓》，也有處治手段從嚴乃至包括死刑的諸多家規。但不管家法 是軟約束還是硬制裁，都是子弟必須遵循的規范，凡違背倫理都要受到家法的處置。如 清代江南寧國府太平縣館田《李氏家法》規定：子孫“以同姓之親而操入室之戈，是祖 宗之罪人也。被害者果有明證，投之祠堂，或責或罚，毋得寬貸。”“好色狂徒……貪 花浪子……家長宜及早樸責鎖禁，使之痛懲。”又如元代《鄭氏家范》規定：“子孫受 長上呵責，不論是非，但當俯首默受，不得分辯。”“女子年及八歲，不許隨母到外家 ，雖至親之家，亦不得住。違者重罚其母。”
　　族內司法一如家內，甚至更烈于家內，族長、族副及專司成員在實施族規時，廣大的 族人(包括家法懲治對象的家人)都是其依法調整的對象，違反家法族規的人和行為都是 族長依族規懲治的對象。族長以族規調整族內關系的內容相比家內廣泛得多，類似于國 家法模式，包括族人在政治、經濟、道德倫理等各方面的所謂犯罪行為，諸如民事方面 的田土財產之爭，刑事方面的盜、搶、賭博，倫理上的違禮犯尊、奸非亂倫，等等。族 長對此類行為適用族規時，輕則批評教育(叱責之類)，次則鞭笞加身，重則死刑以之。 族長儼然如法官，廣大族人是其管制的對象，因而比較充分地體現出類似國家施用法律 的特色。
　　值得一提的是，由于族長、房長都是公舉產生，強調族長、房長必須“德高望重”， 公正少私，如果他們“挾私受賄”、“營私舞弊”、濫用權力，同樣要受到族規的約束 ，族眾可以族法懲處之。如安徽桐城《麻溪姚氏家譜·家規》就規定了這樣的內容：房 長“倘公事怠惰、處事徇情，族眾查確，會齊公所，將房長革退；若有受賄之弊，加之 責罚。”因為族長也好，房長也罷，他們首先是家族中的一員，不像國家中的君主那樣 被神化，對國君而言，法律是其所定，為其所改，法律當然就不能適用于他；而族規卻 是經全族議決，即當視為家族公法，不可違反，房長、族長作為家族成員，族規自然對 他們同樣起作用。當然，我們也應看到，在實踐中，由于他們是司法主體、執法之人， 族規對他們的約束畢竟是很有限的，真正對他們執行族規也是很艱難的。這樣，他們在 司法中的客體地位遠遠地被其主體角色所掩蓋。
　　但是，家長與族長、房長有所不同，在家族司法中，他充當絕對主體角色，而在宗族 司法中卻要同時充當相對客體的角色，因為“一戶人口，家長為主”。在家內絕對行使 權力，這決定了其前一方面的地位。同時，家長有向家人承担責任的義務，這又決定了 其后一方面的角色。因此，如果家人違犯族規和國法，除犯法的子弟受到宗族法的懲處 外，家長也應當受到懲處。浙江會稽《顧氏族譜·家則》規定：“有不肖子孫入于非類 者，皆由父兄不能預禁之故。被族長覺察實情，赴祠稟告祖先，公議，將父兄議罚，其 不肖者重責。”甚至還有地方的宗族法規定，行為者本人可以免責，只追究家長的責任 ：子孫“越禮犯分，皆由父兄，如不安分守己者，即以父兄是究。”(注：《柳峰朱氏 宗譜·計開條規》)
　　 三、運行機制
　　(一)程序
　　家族法是家人和族眾必須遵守的行為規范，家人族眾如有違犯，即構成違法犯罪行為 ，必受到家族法處罚。由于家族立法猶如國家立法，同時，家法族規又不完全同于國家 制定法，所以家法族規與國法既一體又有所不同。因此，在執行家族法的程序上也不可 能完全套用國家法的規定，而往往是在國家程序法的影響下擬制出家族法的一套司法程 序。
　　首先，家人違反家法，必先受到家法的處罚，由家長實施司法權力。據《嘉靖重修揚 州府志》卷221記載：“泰州人，四世同居，每日家長坐堂上，卑幼各以序立，拱手聽 命，分任以事畢，則復命。其有怠惰者，輒鞭辱之。”這是家長對家人直接用家刑的例 子，像此類現象在歷史上普遍存在。需要注意的是，因家為最小的宗族組織，父母子女 少則數人，多則三代四世幾十人或上百人，因此，在家內施法，一般不需要以“告”的 形式進行，通常只在家長的直接管束中及時發現并隨時懲處。雖然家長擁有懲戒權，但 是，對于家人間發生民事糾紛或輕微刑事案件，大多數情況下，由家長稟申房族依規處 置。其次，告族處置。在家族司法中，族是“真正意義”上的一級機構，族長是相對完 全意義的一級法官，真正負責審理家族之中的犯法違規行為。而且，在審理犯罪時，往 往模擬國家司法機關的形式，以“告”的方式提起訴訟、審理案件，并且還有固定的宗 族審判場所——祠堂。清朝浦江鄭氏《義門規范》明文規定，“子孫倘有私置田產”等 行為，首先必須言于家長，再由“家長率眾告于祠堂，擊鼓聲罪”。乾隆年間彝陵陳氏 《訓誡》也強調：“合族中設有以卑凌尊，以下犯上，甚至辱罵斗毆，恃暴橫行者，須 當投明族長及各房宗正，在祠堂責罚示戒。”福建閩縣《林氏族規》也有類似規定：“ 我族……有忤逆懌倫，兇橫無忌之徒，該父兄投鳴戶首族長，捆送入祠笞責。”
　　家族司法中最耐人尋味的是，“家”內的家法處置并不是主要的，更大量的是集中在 族一級審理，而且往往是家長或家長率人把犯法之子弟送交族里，由族長會同各房房長 在祠堂進行審理。其主要原因，一是集家而成的族實際上是一個血緣關系很強的大家， 又是一個得到了國家法律認可的地方“行政單位”，有的甚至就是一個自然行政村社。 因此，族規也就基本相當或接近于一種鄉規民約，而鄉規民約的制訂和實施都得到國家 的授權(家法也類似如此，但不是普遍得到國家授權)。而且，鄉規民約的內容也多按國 家法律操作，因此，其法律效力更大，其懲治作用更強。這樣，用族規比使用家法當然 更加有效。同時，族規又與法律相通，也就更符合統治階級的需要。二是由于族內血緣 關系相對家庭要疏遠些，有的已在“五服”親以外，這樣，在執行懲罚措施時，從情理 上和政策上相對地放得開，少有顧忌和限制，效果更好。加之，如同執行家法，受族長 之罚也就等于受家長之罚，這使受罚者在親情與肅嚴的交織中同樣絕少怨言。這樣，二 者相得益彰。這恐怕也是中國傳統社會在依家法族規懲罚中輕家法重族規的重要原因。
　　第三，送官府懲處。家族司法，家長、族長對民事糾紛和輕微刑事案件雖有獨立的審 斷權，但對于重大刑事案件或疑難案件，如反叛、人命等重案，牽連他族的復雜案件， 則必須送交官府審判。如《光緒常熟席氏世譜》規定，對于家族之人中有不安本分，流 入敗類者，以“家法處治”，如果屬“怙惡”者，則“送官究治”。《乾隆豫章黃城魏 氏世譜》也規定，凡屬偷雞摸狗，竊菜盜果的族人，“拘赴祠重責三十板”；對穿壁大 盜則“送官治罪”。還有族規規定對“奸淫盜竊”、“污亂倫常”的子弟，由“族長公 送到官，盡法處死”。(注：《民國濡須崔氏宗譜·家規》)這樣，家族司法就與國家司 法有效地銜接成一體，使家族司法發揮更有效的作用。
　　(二)手段
　　家族法中規定的懲戒措施難以數計，使用的情況也不盡相同，確實難以弄清其“廬山 真面目”。如果對其進行源流追溯的話，那么起碼我們可得到這樣的認識：宋代以前還 顯得比較簡單，宋元以后，由于大量的家訓、家范、家法、族規、宗譜被保留下來，家 族司法中眾多懲處手段也基本可知了。有學者依據對唐以后約3000個家族法的研究，認 為自唐代至民國間各地宗族陸續采用的懲罚辦法大致可分為12類。(注：參見費成康： 《論家庭法中的懲罚辦法》，《政治與法律》1992年第5期。)也有學者認為一般較常見 的處罚方法自輕及重有11種。(注：參見朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1 987年版，第98頁。)也有學者認為家族法所設立的處罚方法，較常見的有10種。(注： 參見劉黎明：《契約·神裁·打賭》，四川人民出版社1993年版，第15頁。)實際上， 家族法中的懲罚手段遠不止這些。如果再把眾多少數民族地區使用的手段合并計算就更 不是這個數字了。其中普遍施用的刑罚手段有：辱名、罚跪、罚拜、鎖禁、罚停、革胙 、罚錢、記過、出族、除位、活埋、沉塘、沉潭、迫其自縊，等等。
　　由此可見，古代中國家族司法中的種種刑處措施近似國家制定法之規定，從輕到重， 從恥辱刑到財產刑直到死刑，形成一套完整的刑罚體系。
　　(三)與國家司法之關系
　　從總的方面看，古代中國家國一體的政治和組織制度，決定了家國一體的司法制度， 即家族司法是國家司法的一部分和重要的內容，因而形成一套家族司法—國家地方司法 —國家中央司法的完整體系。
　　其一，家族司法是中國傳統國家和社會最基層的司法審級。古代中國按照法律規定形 成三級(秦漢時期的縣、郡和中央)或四級(唐宋時期的縣、府、州、中央)或五級(清代 的縣、府、省、巡撫、中央)的司法等級制度。縣或相當縣一級的州等地方審級是第一 審機構，受理、審判民、刑案件，擁有獨立的民事審判權與不完全的刑事審判權。縣以 下雖有諸如鄉、里、保、甲、亭、村等行政機構，但均無司法審判權。這樣，偌大一縣 全部的從小至竊瓜盜雞、口角斗毆到大至殺人放火、謀財害命案件，都要呈訴縣衙，顯 然，縣衙要全部理案是困難的，特別是在宋代以后規定知縣必須親自坐堂審判的情況下 。實際上，縣一級往往難管全縣司法，從而出現縣一級司法乏力、混亂的局面。在此條 件下，家族司法作為一種最理想的補充形態，特別是在宗族組織與鄉里組織合一的地方 ，具有特殊作用和占有特殊地位。這樣，家族司法就演變成國家司法機構以外的實際上 的第一級司法審級，恰好填補了縣以下廣大區域內司法機構虛置的空缺，由此構成實際 上的家族—縣—府—省—巡撫—中央(清代)的司法體系。正如清代御史周作楫(道光時 期人)所云：“每姓有族長紳士，凡遇族姓大小事件，均聽族長紳士判斷。”接著又說 ：“如有不法匪徒人，許該姓族長紳士捆送州縣審辦。”(注：《清實錄》道光十二月 戊戌)這樣，家族與縣州一級的司法關系猶如縣州與府省一級的關系。家族聽斷族內“ 大小事件”，重大案件送交州縣審判。甚至，家族在某種意義上還擁有比州縣更大的司 法權力，最能說明問題的就是國家謹慎地給予了家族死刑處置權。清朝雍正皇帝曾諭令 ：家長族正“訓誡子弟，治以家法，至于身死，亦是懲惡防患之道，使不法子弟知所儆 懼悛改，情非得已，不當按律擬以抵償。嗣后凡遇兇惡不法之人……或以家法處治，至 于身死，免其抵罪。”皇帝諭令后，刑部為了便于操作，特做三點明文規定：一是“倘 族人不法，事起一時，合族公憤，不及鳴官，處以家法，以致身死，隨即報官者，該地 方官審明死者所犯劣跡，確有證據，取具里保甲長公結”；二是“若實有應死之罪，將 為首者照罪人應死擅長律，杖一百；若罪不至死，但素行為通族之所共惡，將為首者照 應得之罪減一等，免其擬抵”；三是“倘宗族之人捏稱怙惡，托名公憤，將族人毆斃者 ，該地方官審明致死實情，仍照本律科斷”。(注：《欽定大清會典事例》卷811《刑律 ·斗毆》)
　　由此可知，家族司法與國家司法有著統一的關系。由此也可認識到古代中國家族法為 什么那樣受到國家的重視：為其確立立法的指導思想，官府又批準其頒行的家族法內容 ，更承認其司法用刑的合法性。此等問題的真正原因即在這里。
　　其二，家族司法為國家司法的延伸和重要補充。家族法雖然只適用于本家族，而且無 固定的立法模式和司法模式，但在古代中國宗法制國家里，家族法與國家制定法有著天 然的血緣關系：國家立法“一準乎禮”，家族立規也“以禮治爾”(江南寧國府太平縣 館田《李氏家法》序言中語)。國家司法之目的是“安上治民”，家族司法亦強調“佐 國家，養民教民之原本也”。國家司法的原則是“德主刑輔”、“明刑弼教”；家族司 法也重視“犯者懲之，且能改者，恕焉，亦明刑弼教之意也”。(注：江南寧國府太平 縣館田《李氏家法》。轉引自朱勇：《清代宗族法研究》附件1，湖南教育出版社1987 年版。)由此便形成一個歷代難變的共識：“欲明德于天下者，先治其國；欲治國者， 先齊其家。”“資于治家以治國。”這樣，家族司法和國家司法便渾然一體。
　　為了說明問題，我們再從刑罚適用上看看二者的緊密聯系。
　　自隋至清國家刑罚實行笞、杖、徒、流、死五刑二十等制度，在家族法中也有清代南 海廖氏《家規》中確立的“處罚制度分作四種十三等”。(注：朱勇：《清代宗族法研 究》，湖南教育出版社1987年版，第56頁，第147頁。)從具體內容看，比較清代湖北麻 城鮑氏《戶規》與封建五刑的異同，也許更能說明問題。《鮑氏戶規》共48條，除國家 規定的徒刑和死刑外，其余三類笞刑、杖刑和流刑都有類似規定，并且也按封建五刑制 度規定每種分為若干等差，如笞刑分為笞20、30、40和70四等；杖刑分為杖20、30、40 、80、90、100和200七等；流刑不分等，一概定為“逐出族外”。(注：湖北麻城《鮑 氏戶規》。轉引自朱勇：《清代宗族法研究》附件2，湖南教育出版社1987年版。嚴格 地說，“逐出族外”類似“流刑”的處罚。)特別要注意的問題是家族法中的“送官治 罪”規定相當普通，通過送官治罪的處罚方法，實際上就將家族法之處罚措施與國家之 五刑手段緊緊地銜接起來。如果我們將家族法視為“準國法”，國家法視為“最高家族 法”的話，那么家刑、族刑、國刑便構成一個既相重疊又相補充的龐大的刑罚體系。
　　如果我們再從家族司法的廣義角度看，那么其內在聯系就更能說明問題了。有如上述 ，《鮑氏戶規》中沒有徒刑和死刑的規定，但并不說明在家族法中沒有這二刑之規定和 適用。《民國義門陳氏大同宗譜》卷4《義門家法》中規定有“罚苦役”刑，凡是家族 子弟因有賭博、斗毆行為的，除杖打15-20杖外，還要“罚苦役一年”，即相當國家法 中的徒一年。至于家族法中規定處死刑者也不在少數，如據《曲阜孔府檔案史料選編》 記載，建寧孔氏公然把族長處死族人的權力寫進族規：族眾中有“反大常”(指毆打父 祖、反逆等)者，“處死不必稟呈”。江蘇鎮江趙氏也實行族中“干犯名教倫理者，縛 而沉之江中”的處以死刑的制度。(注：參見徐揚杰：《宋明家族制度史論》，中華書 局1995年版，第224頁。)由此可見，國家實行的五刑制度被全面地搬進家族法，只是家 族司法用罚時不如國家司法那樣規范。如果拋開這一因素，完全可以認為，家族司法是 國家司法的初級形態，國家司法是家族司法的高級反映，表面看來，兩者頗有差異，但 其實質相同，緊密聯系成一體。
　　 四、評價
　　(一)積極作用：有效地調整基層社會關系，穩定社會秩序
　　在重治國先齊家的古代，國法難行，家法立。因此，家族司法在穩定基層社會秩序方 面起了極其重要的作用。
　　其一，完賦役。封建國家的經濟來源于農民，由于封建剝削的苛重，農民往往抗交糧 、拒服役，甚至發展到武裝抗糧斗爭。盡管封建國家屢令急催，地方官府也往往無能為 力。在此情況下，家族法的作用非同一般，家族司法頗能見效。如《民國義門陳氏大同 宗譜·義門家法》規定：“公賦乃朝廷軍國之急，義當樂輸者，凡我子侄差糧，限及時 上納。”甚至還規定即使有困難，也“只得省用，不可侵支輸納之資”。(注：《袁氏 世范》，載《知不足齋叢書》第107冊。)如果族人拒交錢糧，家族司法處置。又如山陰 吳氏家法規定：“完納錢糧，成家首務，必須預為經劃，依期完納。如有持頑拖欠者， 許該里舉鳴祠中，即行分別責罚，以示懲戒，決不輕縱，致累呈擾。”在這里，家族司 法的作用是國法難以比擬的，它以溫情的倫理說教和恐怖的處罚措施相結合，較好地解 決了家族內的抗糧拒役行為，輕而易舉地調整了農民與國家因此而產生的緊張關系，對 穩定社會秩序起了積極作用。
　　其二，化解矛盾。家族猶如一個小社會，各種矛盾并存于家族內。如何化解家人族屬 之間的矛盾，是穩定基層社會的關鍵所在。家族司法從宣揚和維護封建倫理綱常出發， 無不在家庭內提倡、褒獎“敬祖宗”、“孝父母”、“睦兄弟”，禁止和處罚“亂倫常 ”、“犯尊長”、“相忿爭”等行為。事實證明，在家庭內運用一種對違反者進行正面 教育與實行處罚相結合的方法，顯然便于化解家內矛盾。家內矛盾解決得好，為族人間 矛盾的解決奠定了基礎。同時，加上嚴格的族規調整，效果更好。家族司法確實比較理 想地化解了族內矛盾，調整了族內關系。
　　家族司法還能夠調整族際關系，解決族際矛盾。在古代廣大的農村，基層社會最大的 矛盾是族際矛盾，自“五服”制度形成后，親不親五服分，所以以“五服”為基本標準 產生的房際間糾紛以及與外姓族際矛盾常滅常生，調整關系、化解矛盾的難度很大。但 是，如果重視家法族規的調整，情況則異焉，因家族法調整的基本原則是重從內控制， 不鼓勵對外強服。如廣西西林岑氏家族法規定：“若與他姓有爭，除事情重大始稟官公 斷。倘止戶婚田土閑氣小忿，無論屈在本族，屈在他姓，亦以延請族黨委曲調停于和息 。”《訓俗遺規》卷2《講宗約會規》也強調：“倘本族于外族有爭，除事情重大，付 之公斷。若止戶婚田土，閑氣小忿，則宗長便詢問所訟之家，與本族某人為親，某人為 友，就令其代為講息。屈在本族，押之賠禮；屈在外姓，亦須委曲調停，稟官認罪求和 。”這種委曲求和的化解矛盾之法，對防止族際矛盾的激化，特別在防止族際之間動輒 械斗、復仇，甚至在解決長年累月、世代為敵方面，的確起了重要作用，為社會秩序的 穩定提供了可靠的保證和基礎。
　　其三，夯實封建統治的基礎。封建統治成一個大金字塔形態，以民為基礎，以官為中 腰，皇帝盤踞頂尖，而鞏固統治的基礎則在民。在農業國家里，廣大人民生活在農村， 因此，農村基礎鞏固與否是決定國家統治穩固的關鍵。有如前述，廣大農民又被編織在 農村家族的小金字塔結構中，也就是說，家族是決定國家統治的基石，家族的作用非同 一般。統治階級和思想家們都深諳一個至理：家族的正常運行只有靠家法族規才能得以 實現，因此，通過家族司法調整家人族眾種種關系就顯得十分重要。如前所說，以家族 法調整賦役關系，農民抗糧、抗役的行為就在家族司法中解決了；特別以家族司法幫助 鞏固封建基層政權，調整農民與基層政權的對立關系，其作用尤為明顯。因為在很多情 況下，許多里正、甲首、村頭實際上就是族長，國家政權基層組織即為宗族組織，在基 層政權組織缺乏法律手段來調整社會關系時，家法族規就充當了地方法律，并較理想地 解決了農民的戶婚、田土、財產等民事糾紛以及賭博、斗毆、盜竊等輕微刑事案件。因 此，這種以“保甲為經，宗法為緯”的治理方式一直被封建統治者奉為最理想的基層政 權統治模式。
　　(二)消極影響：窒息訴訟意識
　　古代中國一直有賤訟、畏訟、息訟的傳統，從《易經》宣傳“訟，惕，中吉，終兇” 開始，經孔子“無訟”觀的提出，到封建正統法律思想形成，人們意識中便形成了一個 基本概念：“無爭訟，便是天堂世界。”(注：《得一錄·宗祠條規》)但是，道理并不 是這么簡單，人們總是生活、生存在錯綜復雜的社會關系中，任何個人都不可能超然物 外，與世無爭、與人無爭。特別在宋明以后，隨著商品經濟的長足發展，社會關系更趨 復雜，人們的訴訟意識也在強化。據《清代吏治叢談》記載：不僅經濟發達的江浙地方 “民好訟”、“訟益繁”，而且經濟欠發達的山東章邱縣也“民好訟，月收訟牒至兩千 余紙”，甚至連窮山僻壤的湖南寧遠地區竟“積逋而健訟”。然而，社會的好訟之風又 總是與儒家提倡的息訟主張相乖違。在統治階級和思想家們那里，要實現理想的“天堂 世界”，只能靠對無訟的大力宣揚和對訴訟的大力抑制和化解。要做到這一點，又無非 使用三種手段：“第一是道德感化，以絕訟源；第二是多方調解，以消訟意；第三是懲 罚訟徒，以儆效尤。”(注：范忠信等：《情理法與中國人》，中國人民大學出版社199 2年版，第185頁。)而其中最有效的方法是“不能使民無訟，莫若勸民息訟”。(注：《 福惠全書》卷11)
　　在這方面，家族司法是成功的典范。雖然家族司法仿效國家司法使用了不少刑罚手段 ，但是大量運用的還是調處和勸民息訟的辦法。事實也是這樣，各地家長、族長都是首 先強調家族內糾紛家族內解決，不準徑自呈訟于官府。《民國濡訓崔氏宗譜·祠規》規 定：“族中小有不平之事，必須俟次日鳴訴族正、族長，孰曲孰直，自有理處。”《民 國義門陳氏大同宗譜·家范》曰：“凡同宗有釁，無論事之大小，皆當先請族正、長來 祠問明理處。萬難解釋，然后可白于官。倘未經評，率先控告，公同議罚。”族人“如 有徑赴呈詞者，即為目無尊長，先為議處，而后評其是非。”(注：《光緒永定邵氏世 譜·祠規》)這樣，廣大農民生存、生活在狹小的宗族里，思想、意識局限在狹小的宗 法組織內，事端、爭訟解決在狹小的家族司法里。家族組織、家族司法如一張恢恢大網 ，罩蓋著全體族眾，束縛著人們的思想，其結果是使人們頭腦遲鈍、神經麻木。正如馬 克思所說：“使人的頭腦局限在極小的范圍內，成為迷信的馴服工具，成為傳統規則的 奴隸，表現不出任何偉大和任何歷史首創精神。”(注：《馬克思恩格斯選集》第2卷， 人民出版社1972年版，第67頁。)加之，在儒家思想的感化下，人們自覺或不自覺地“ 賤訟”并崇尚“息訟”和“止訟”，形成“無訟”觀，追求實現“片紙不入官府”、無 爭無訟的“天堂世界”。
　　總之，家族司法是國家司法的一種變形，從法理上說，它是不科學的，但它在古代中 國又具有一定的合理性，或許可以認為，它是中華民族的一種創造，也是中華法系訴訟 的一大特色。正因如此，它的存在和長久運作又具有一定的價值，有值得肯定的地方， 即它在很大程度上彌補了國家司法的不足，在辨別是非、懲治犯罪方面起了積極的作用 。我們之所以這樣說，是基于一個基本的道理：歷史的問題應歷史地、辯證地看待。何 況法律本身就是一種地方性知識，極具本土性特點。當然，除此以外，我們還應該指出 ，它同時也具有極大的消極性，即破壞和影響了國家司法的惟一性和權威性，扭曲了民 族的訴訟意識。在這一點上，它的消極影響不僅表現在當時，而且影響到后世，即使在 今天，人民的法律意識不強也與之有著一定的淵源關系。但是，它畢竟作為一種法律文 化而存在下來，因此，我們又不能不從一個更新的角度審察它，科學地總結它內含的積 極和消極的“因子”，以利于我們今天建設現代法制時在如何利用本土資源上求得一些 有用的經驗與教訓。
　　
　　
　　
法商研究武漢135～144D410法理學、法史學李交發20022002家族司法是古代中國法制中的一個獨特現象。要認識這一獨特現象，需要從其存在的 原因、司法的主客體關系、運行的機制等方面進行科學分析。古代中國家族司法具有兩 面性：其積極作用是有效地調整了基層社會關系從而穩定社會秩序，而其消極影響是窒 息了人們的訴訟意識。家族司法/依據/運行機制湘潭大學法學院教授 湖南 湘潭 411105 作者：法商研究武漢135～144D410法理學、法史學李交發20022002家族司法是古代中國法制中的一個獨特現象。要認識這一獨特現象，需要從其存在的 原因、司法的主客體關系、運行的機制等方面進行科學分析。古代中國家族司法具有兩 面性：其積極作用是有效地調整了基層社會關系從而穩定社會秩序，而其消極影響是窒 息了人們的訴訟意識。家族司法/依據/運行機制

網載 2013-09-10 21:48:01

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