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整理：劉亦凡

《東方歷史評論》微信公號：ohistory

改革開放以來，中國的法律體系發生了巨大變化。此前的研究往往停留在政體比較視野，且可資利用的資料有限。進入21世紀后，法治建設的最新動向與趨勢，使重估改革開放以來中國法律體系的進展成為可能。東方歷史評論從《The China Quarterly》2007年專刊China’s Legal System: New Developments, New Challenges選取三篇文章，力圖從司法體系、政策環境和國際背景等多個角度出發，在當下語境內再現改革開放以來中國法律制度的進展。

第一篇文章探討了中國法院及其司法職能在上世紀80年代以來的擴大，作者認為，地方法院自下而上的探索和法律人專業網絡的形成為這一結果提供了重要條件。

第二篇文章則從改革開放以來經濟政策與立法進程的互動入手，展現了中國在近三十年內為市場經濟立法的總體圖景。

第三篇文章聚焦中國在2001年后對國際法體系的融入，指出中國基于本土情勢對國際貿易與人權標準的“選擇性適用”，是中國在新世紀融入國際法體系的特征與經驗。

“最小危險部門”？——變革中的中國法院

整理自：China’s Court: Restricted Reform

作者：Benjamin L. Liebman

近年來，中國的司法改革盡管在自下而上的創新中取得了一定進展，但在媒體與公眾力量逐漸興起的背景下，這些進展仍屬有限的成果。在此時間點上，評價20年來中國司法進程的得失和前景，仍需兼得洞幽入微的青蠅之眼和總攬全局的蒼鷹之眼。

作者認為，考察中國司法領域的進展，可以從三個方面加以衡量：各類案件受理數額的變化、自上而下的專業化改革和地方法院的區域創新。

從截至2006年的數據來看，中國各級法院受理案件的頻率相較20年前有了極大提升。無論是民事案件，還是行政訴訟，目前總量810萬的受理數額都是1986年的3倍。雖然這一數額在近10年的增長遠不如之前顯著，但長期以來的增長趨勢仍然表明，司法訴訟已內化于各級法院的司法程序，在同一時期，原本與各級法院一并發揮定紛止爭作用的人民調解委員會受理糾紛的數額，也隨此趨勢逐年下滑。因此僅從數量的變化而言，司法訴訟在20年內雖未嘗取代其他職能機構，但總體而言，它已逐漸成為適用最為普遍的救濟手段。

上述趨勢同樣反映了執政黨對法院地位的重視。在法院作用日益擴大的同時期，信訪、調節、行政復議等系統雖仍被執政黨視為維護社會穩定的機制，但相較中共十五大對“依法治國”理念的吸收以及1999、2005年最高人民法院出臺的兩份改革計劃，這些領域的改革顯然處于次要地位。在自上而下推動的兩期法院改革中，促進司法公正與提升法官專業素養始終是官方聚焦的核心。在前一方面，兩次改革先后簡易了受理程序，強調由最高人民法院直接掌握地方司法系統人事任命權的重要性，后者盡管只是在改革計劃和非正式表述中提及，但它也充分反映了執政者增進各級司法體系相較于地方黨委、政府的自主性。

而在后一方面，2002年起使用的新規定則要求法官至少持有本科文憑、并通過淘汰率超過85%的國家司法考試，而40歲以上的法官則必須通過專業培訓課程方能繼續上崗，雖然就法官這項工作的性質而言，我們無法否認“文憑上去不等于水平提高”這樣的經驗之談，但在自上而下的壓力下，至少中國法官中具備本科文憑的比例在2005年超過了50%，“裁判理由”和“說理邏輯”這類更為專業化的要求，也逐漸在2005年以后成為最高人民法院衡量各級法官的基本口徑。

毋庸置疑的是，即使法官的專業化在新世紀取得了重大進展，執政黨對司法部門的領導和約束仍是中國法院無法輕易突破的底線，但無論是2006年各級法官學習“社會主義法治理論”的風潮，還是抵御“西方法治理論不良影響”的一貫官方表述，都未曾在根本上影響各級法院自新世紀以來的自主趨勢。可見的變化既來自對互聯網時代全新挑戰的回應，也源于在地方法官之間逐漸形成的群體認同和職業網絡。

伴隨商業媒體在上世紀90年代的迅猛發展，官方報紙作為國家喉舌的“絕對權力”正在公共領域中逐漸衰退。到新世紀，二者之間的此消彼長，更由于互聯網的普及進一步深化，對力求司法獨立的法官而言，這無疑意味著雙重的公眾壓力。 尤其在今天，當解決信訪訴求的政治壓力與輿論壓力已逐漸合流，法院作為傳說中天生的“反多數主義”力量正面臨前所未有的外部挑戰。在空前的技術變遷和嘈雜的正義論調面前，不幸負責重大案件的法官往往只能噤若寒蟬。

不過，新世紀互聯網的普及也為法院尋找自主之路提供了一把鑰匙，司法文書公示的網絡化使原本大海撈針式的先例搜查成為歷史。憑借這一系統，基層法官得以就手頭的疑難判決在線征詢其他地區的同行，對仍屬落后地區的法院來說，這無疑是一項福音。根據Liebman和Wu的研究（2007），憑借這一最新渠道，地方層級的法官正在跨區域層次上形成聯動的專業網絡，盡管我們很難就此判斷，普遍的“法律人”意識能否因此落地生根，甚至“法律人意識”對法治進程的功用本身就是一個問題，但毫無疑問，法官專業化網絡的萌芽自上而下為中國司法創新帶來的貢獻目前已初顯端倪，一個典型例子，即是2003年洛陽市中級人民越過省市行政管理條例、訴諸《種子法》對“洛陽種子案”的判決。盡管關于作者的這一觀點是否能引申至“司法審查”的問題域，目前尚存爭議，但就地方自下而上的司法創新而言，以“種子案”為代表的一系列地方判決，無疑是在“就事論事”中突破成例的重要努力。不僅如此，涉及女性權利、環境保護的受理數字在地方法院的不斷提升，也反映了自下而上的司法變革直面公眾議題的態度，雖然在一定程度上，這些源自地方的司法創新多少意味著對國家法制一致性的沖擊。

在這種情形下，國家為何仍然默許司法部門自行發展？在作者看來，強調政體限制或經濟發展動因的既有解釋，都未曾認真關注中國法院在政治系統中角色的最新變化，這些理論過度基于政體比較的立場，而缺乏對實際變遷內在原因的關照。對此，作者給出了三方面的解釋。

首先，就化解社會矛盾的功用而言，法院相較其他國家機構顯然更加“安全”，鼓勵公民依據自身權益訴諸司法救濟，不僅有利于防止社會矛盾向更大領域擴散，同時也更能保障沖突化解機制自身的正規化建設。其次，在執政黨的領導下，政治系統內具備法治職能的部門間競爭，有利于輸出更妥善的化解方案，從而鞏固國家自身的合法性，而司法部門作為其中的關鍵一員，自然需要與檢察院、信訪部門和媒體至少同等的自主空間；第三，正如前文所述，新世紀以來中國法院自下而上的探索為司法權力的增長提供了重要動力，雖然這一趨向在未來的走勢尚未明朗，但可以想見的是：積極的挑戰相比消極的阻力，更有可能成為中國法官未來事業的常態。

“權利的成本”——市場經濟與國家立法30年

整理自：Legislating for a Market Economy in China

作者：Donald C. Clarke

從20世紀80年代世界范圍內經濟轉型的角度看，適應新興市場經濟的法律改革無非分為市場和國家兩種主要導向。在國家導向模式中，為市場經濟立法往往可以等同于吸收外國建議變革國家法律，從而確保法律適應市場經濟發展的目標。

在上述兩種法律改革模式中，中國法律體系在市場經濟環境下的變革，無疑隸屬國家主導模式。不過，就中國在十一屆三中全會之后的一系列立法舉措來看，國家為保持市場經濟發展所作的法律變革，仍更貼近中國自身的政策語境。以1979年“以經濟建設為中心”初步成為黨內共識為始，中國為市場經濟立法的進程大致分為三個階段，其中，每一階段法律條文的調整都密切貼合該時期的經濟政策。

由于經濟改革最初五年的目標主要聚焦于農村經濟的復蘇，中國在1979~1984年的法律變革并未從根本上突破計劃經濟框架的邊界。以“八二憲法”第11款確立“個體經濟”對社會主義公有制經濟的補充地位為標志，市場經濟的立法者在這一時期關注的仍是計劃經濟體制在過渡前的效率與穩定性。盡管1979年《中外合資經營企業法》和1981年《經濟合同法》的出臺多少能反映國家確立引入外來資本程序、澄清國有企業關系的意識，但相較之后五年的經濟改革擁抱市場的姿態，這些法律的調整更像是進一步改革的熱身。

隨著城市經濟改革在1985年后進入議程，一系列新的立法舉措在1985~1989年中配合落地。這一時期法律變革的主基調，源自中共十三大決議和1988年憲法修正案對“私營經濟”在公有制經濟中重要作用的確認。相較原先嚴格限制在8人規模以內的“個體經濟”，“私營經濟”的表述既為中大型私人企業的建成提供了條件，也因此引入了自主性市場內涵的契約邏輯。為回應市場需求、同時對私營企業進行有效監管，1986~1988年間，《民法總則》、《企業破產法》和國務院頒布的《私營企業暫行條例》相繼出臺，1988年4月出臺的憲法修正案也放開了私人部門長期租賃國有土地的權利。對急于推動國企改制和城市經濟改革的政策制定者而言，這些法律的關鍵意義不僅是確認了合同、侵權行為、私人財產權等市場經濟基本規則的法理地位，更重要的是，它們為國家裁撤表現不佳的大型國有企業提供了法律依據，并且為國家管控市場經濟和私營企業的發展樹立了規范。

這一時期，法律變革的政策效益得到了主政者的一致認同，盡管1989~1992年經濟改革的步伐有所遲緩，這一共識在1992年鄧小平南方講話之后，仍繼續伴隨著改革的深化向前穩步推進。與先前相似，1992年10月召開的中共十四大和1993年3月全國人大對憲法第16、17條的修訂，使國家法律體系得以更進一步面向多元化的市場，而對此時的中國經濟而言，私營經濟這件“不可免的事”已初步臻于成熟。根據憲法修正案的表述，社會主義公有制經濟此時已應當同時涵括私營經濟和混合所有制經濟，而在此之前，國家體改委已于1992年5月發布了《股份有限公司規范意見》。這部旨在為重組國有部門掃清法律與觀念障礙的行政規章，實際上開啟了這一時期國家為私營企業制定正式規范的進程。

首先是1993年2月頒行的《公司法》。它按照資產規模與合伙方式，將公司劃分為“股份有限公司”和“有限責任公司”，為鼓勵創業、同時澄清合伙企業行為規范，于1997年2月接踵而至的《合伙企業法》進一步厘定了在《公司法》中尚未明晰的“合伙關系”，兩年之后參考國際規范制定的《合同法》更終結了原先《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》三足鼎立的混亂局面。市場規則的構筑，最終以2007年3月《物權法》頒行為標志畫上句點。

以法律手段同時強化私人部門作用和市場經濟規范的趨勢，同樣見諸于對外貿易與國內政策方面。為進入世界貿易組織，1994年頒布的《對外貿易法》為涉外貿易設定的限制門檻在近七年時間內不斷寬松，以適應世界貿易組織的規范要求。延伸到國內領域，宏觀經濟環境的變動表現為“市場經濟”規則在農業、金融業的進一步深化。2002、2003年相繼頒布的《農村土地承包法》和《商業銀行法》在兩大重要領域內，分別確認了農村土地實行商業化流轉的空間和中央銀行對國家金融體系的基石性作用。這些舉措在國家意識形態中的反映，則體現在2004年3月憲法修正案對“非公有制經濟”概念的表述中。盡管圍繞這些法律法權性質的爭論一直延續到今天，但1992年以來，運用法律創制為市場經濟保駕護航，已儼然成為一項無需爭論的默契。

不過，法律條文的更易并非法律變革的全部。雖然就實際績效而言，1978年以來中國市場經濟的增長相當程度上證明了法律變革的有效性，但對立法者而言，中國復雜各異的地方情勢，事實上要求更多執行法律的彈性和適應性，而當前法制體系對市場經濟活動的限定，仍在許多方面失之僵硬，例如《合同法》對非法定組織在市場經濟領域的限定、《反壟斷法》的懸而未決，都是作者眼中尚待解決的問題。而三十年來，中國立法和行政機構基于政策環境在法制變革中展現的成果，也很有可能導致政府部門循規蹈矩的“負效應”，正是在這一意義上，中國的法制進程仍然存在極大空間。如何在給予地方更多彈性考慮的同時、延續法律體系對市場經濟的回應性，或許仍是中國必須思考的問題。

“跨語際實踐”——21世紀中國與國際法體系的融合與嫌隙

整理自：China and the International Legal System: Challenges of Participation

作者：Pitman B. Potter

自The China Quarterly上一次推出中國法律制度專刊（1995）以來，12年的變化已令中國密切融入各項國際規范之中。這不僅使中國的國際行為在世界范圍內得到更多理解，也為考察中國與國際法體系的互動提供了更加堅實的中間視野。

對他人的“接受”，往往意味對自我的改造，而二者的對接，則需要兩種異質觀念、規則乃至行為模式之間的轉譯。為了適應國際社會的游戲規則、同時保證其在本國切實可行，中國在近十年對國際法體系的接受或可稱為“選擇性適用”。盡管在某種程度上，這一模棱兩可的表述幾乎對所有新近融入國際體系的國家和文化適用，但基于近代以來、中國融入世界歷程的特殊性，這一范式的適用并非泛泛之談。對承担“轉譯”工作的中國官員、經濟學家和法律精英而言，中國在百余年前的殖民經歷和在當前國際局面中的弱勢地位，構成了他們引入國際條例、規則、文本的語境，因此，相較于應循國際規則，這些轉譯者更傾向于強調這些規則應與中國司法體系相輔相成。這一方面為國際法則在中國的著陸提供了正當穩妥的平臺，另一方面也令中國兌現國際規則承諾保留了騰挪的空間。

從1987~2001年，中國獲準加入世貿組織的漫長歷程就是一個典型案例。根據關貿總協定（GATT）和世貿組織的要求，中國應在進入WTO之后保障相關貿易法規的透明公開，政府的職責在于采取“必要措施”、保障地方機構履行條款規定，而不應逾越法律規定的干涉范圍。

然而，中國對這些國際條款的應用和國際社會的反響卻呈現為兩個對立的方面：一方面，中國的確在知識產權、涉外投資、環境保護等領域制定或修正了多部法律，并在統一司法解釋的同時，擴大公眾在立法過程中的參與面；而另一方面，關于立法和行政透明度的質疑同樣不絕于耳，對中國知識產權狀況的抨擊，更儼然在2001年后成為老生常談。根據英美報紙提供的調查數據，人們普遍認為，中國在對外貿易中輸出的侵權商品位居世界前列，而中國國內軟件、書籍、雜志的盜版率更是高達九成。

除卻各國對中國知識產權狀況的普遍不滿，在國際貿易中，中國商品也常常是國際反補貼、反傾銷的靶子，截至2005年，WTO各成員國已對中國使用了338次反傾銷措施，除了出于保護本國市場的考慮，這些國家多半還將這些舉措視作敦促中國政府落實國際標準的手段，然而對處于轉型階段的中國經濟而言，政府支撐的商品出口方式幾乎是不可避免的選擇。面對上述壓力，中國一方面在2004年將關貿總協定內容寫入《對外貿易法》，另一方面則將涉及中國企業與個人的反傾銷訴訟統一歸置商務部管理之下。這從一定程度上反映了在WTO和GATT的“自由資本主義規范”面前，中國引入國際法則內在的國家主導思路，它在高度切合中國經濟自身狀況和政治合法性的同時，也使中國處于爭議的風口浪尖。這種對接中的不匹配性，在中國參與國際人權事務方面得到了更進一步凸顯。

1993年，中國作為世界人權會議的參與者，首度推動并簽署了旨在促進國際社會人權狀況的《曼谷宣言》。在中國官方在1993年前后的表述中，人權的中心是以國家、民族為單位的集體權利和經濟發展權，相較以政治權利為中心的國際人權定義，中國對人權國際標準的看法無疑更基于自身發展中國家的視角，在1995、1997、2000年出臺的人權白皮書中，上述對人權的理解始終處于官方話語的中心。

針對這些與“國際標準”存在差異的表述，對中國的批評不出意外地延續了其在貿易和經濟議題上的逼人態勢。但與應對經濟指責時同時規則與抗辯兩方面不同，相形之下，中國在進入WTO之后面對人權批評的姿態可以用“不卑不亢”來形容。自2005年起，中國相繼在本國環境與發展、公共衛生、教育等各方面引入了國際法規范，并力爭加入《消除對婦女一切形式歧視公約》，盡管這些舉措仍受到一些國家的質疑，但通過積極融入的姿態，中國力求在保留自主空間的同時、證明自身接受國際人權規范的決心。而針對來自他國的批評，中國政府也開始將重點轉向對這些“雙重標準”的反擊，同時，通過在聯合國人權理事會中扮演重要角色，中國也得以由此介入“國際標準”的闡釋過程，從而將發展權、民族權利，乃至關于普遍“人權標準”自身性質的討論引入國際議事日程。

在此意義上，中國在人權問題上對國際標準的“選擇性適用”一方面是制度機構上的積極融入，另一方面則在條文規范方面保留其本土口徑。對“通行標準”的質疑，必然意味著對權利實現次序的堅持；而對人權論爭背后，美國和西方權力政治影響實質的判斷，同樣是中國官方話語對外秉持修正姿態的重要原因，盡管相較12年之前，中國融入國際規則體系的程度已是今非昔比，但國內政策目標的優先性和橫亙中西之間的闡釋環節，仍然是這一姿態延續下去的兩大動因。

正如中國畫中的寫意手法往往就某一對象的精髓生發其表象與細節，中國的觀察者或許也應將中國對世界秩序的認知，視作理解其闡釋世界文本、融入國際規范的拱頂石。在這一視角中，現實盡管是重要的，但它永遠不及歷史。

東方歷史評論 2015-08-23 08:49:17