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　　［中圖分類號］F830.91:D925.1 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1008-584X(2002)01-0059-05
　　我國《證券法》第十一章以三十六個條文規定了各類證券違法犯罪行為的法律責任，而涉及民事責任的條款僅有兩條。證券民事責任制度在證券法的缺點是顯而易見的，很不利于我國證券市場投資者的利益保護。1998年以來我國發生的幾起狀告億安科技、銀廣夏等上市公司虛假陳述或股票操縱給投資者造成投資損失案，均因法律上的規定不完善而未予受理裁決。2001年1月15日最高人民法院正式下發《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），宣布法院將受理證券市場虛假信息陳述引發的民事侵權糾紛案件。這意味著我國正逐步建立和完善證券市場上的侵權民事責任制度，具有積極意義。但該通知只是有條件地逐步受理因虛假陳述引發的證券市場民事侵權糾紛，具有一定的局限性；而且將此類訴訟限制為單獨和共同訴訟兩種方式，排除了集團訴訟。這說明通知尚有不足之處。
　　筆者認為，隨著我國證券市場的發展，證券市場欺詐行為必然增多。為了促進我國證券市場的規范、健康發展，必須改革和完善我國的民事訴訟制度，建立起較為完善的證券民事訴訟機制。這既是司法訴訟機能擴大的需要，也是與市場經濟要求和現代社會紛爭群體化相適應的需要。
　　 一、證券集團民事訴訟是一種現代經濟公益訴訟
　　證券集團民事訴訟是一種現代經濟公益訴訟。所謂現代經濟公益訴訟是指圍繞公共經濟利益產生糾紛而形成的訴訟，公益訴訟的產生是與維護公共利益力量的不足相聯系的。由于國家機關和公職人員不足以維護社會公共利益，因此授權市民起訴違法行為。法院在審理和判斷時往往缺乏可資適用和借鑒的現成法規和理論，而必須基于法律精神及社會正義認定事實和作出判斷。典型的現代經濟公益訴訟涉及環境公害、消費者、納稅人訴訟等。損害公眾投資者利益的證券集團民事訴訟也屬于現代經濟公益訴訟的范疇。它與傳統訴訟相比，有著與眾不同的特性：
　　在訴訟雙方力量對比方面，傳統訴訟中的糾紛當事人主要是個人和一般商業組織，而且他們之間的力量對比無太大的差異，而現代經濟公益訴訟糾紛當事人，被告基本上是擁有大量資金和先進技術手段的企業和擁有職權的國家機構、公共團體，他們之間的實際力量對比關系反映在訴訟程序上，使得在傳統訴訟體制下本來可以預期的當事人之間的力量對比失去平衡，而且由于經濟公益涉及面廣，為此卷入經濟糾紛和訴訟的當事人數量也呈多數情形，因此當事人往往集體進行訴訟，形成了有相當規模的集團訴訟。
　　在訴訟所涉及利益方面，傳統訴訟的基礎及糾紛本身涉及的利益關系以個人利益為中心，所以其影響范圍主要涉及當事人及其周圍有關人。而現代經濟公益訴訟中，對立的利益關系具有公共性和集團性，因此其涉及范圍呈現廣域化和規模化，由于涉及利益的社會化，法官不得不考慮和預測經濟公益的意義以及認可原告的前提下對公共利益的影響。諸如此類要考慮因素的增加，使其思考的面得以拓寬，從而造就了法官認定事實進行裁判的工作從簡單的適用法律向具有一定預測未來作用的立法工作擴展。（注：See.Parker& Stone,Standing and Public Law Remedies,78 column.L.Rev.P.771,pp.774～775(1978).）而在我國，法院由于缺乏經驗、先例等原因，對已提起的經濟公益性質的證券集團民事訴訟無從入手，自然也就無法為未來立法預測提供可供借鑒的判例。因此，在我國已經出現證券集團民事訴訟，并且也已引起社會廣泛關注的情況下，有必要參考國外業已發展成熟的立法實踐，改變傳統的訴訟觀念和審判觀念，充實以民事集團訴訟制度為核心的各種糾紛解決機制。這對于縮小我國法律與經濟、社會要求的差距，實現法律與社會結構的一致性、同步性，無疑具有重要的意義。
　　 二、改革和完善我國證券集團民事訴訟的必要性
　　去年9月最高法院作出暫不受理涉及證券民事糾紛案件的通知后，不少投資者担心因此影響到對投資者合法權益的保護。實際上如果純粹從立案條件上講，根據《民事訴訟法》法院應當受理類似億安科技、銀廣夏這類案件。但由于此類案件比較復雜、涉及面廣、影響較大，因此為追求審判的法律效果與社會效果的統一，有必要等待如《通知》這樣統一的司法解釋出臺。從我國立法層面來分析，無論是從《股票發行與交易管理條例》還是《證券法》都沒有充分考慮到證券集團民事訴訟的特殊性和重要性，且相關配套法規制度過于粗疏甚至欠缺，立法者似乎都沒有意識到證券市場民事訴訟對凈化整個證券市場空氣、營造健康的市場投資理念所具有的不可替代的作用。在目前監管體制下，證監會被賦予巨大的權力和廣泛的職責，但由于監管力量相對不足，使得市場參與者混水摸魚、亂中漁利的欺詐行為屢禁不止，成為困擾中國證券市場迅速發展的嚴重問題。由于沒有完善的證券民事訴訟，完全依靠權責無限而資源有限的證監會的監督，證券市場敗德行為難免層出不窮，它破壞了市場中最根本的東西——信用。實踐證明，在證券市場上，與刑事或者行政處罚相比，嚴格可行的民事責任制度可能更具有威懾效果。在民事訴訟中，一般要看雙方的理由和證據誰的更具有說服力。民事訴訟的證據要求顯然比刑事指控低，從而有助于民事責任的認定。與此相比，刑事指控要獲得成功，必須跨越很高的舉證責任和證據要求方面的障礙，不易定罪；行政處罚如罚款或取消從業資格等方式起到的威懾力度也相當有限。實踐中，我國證券主管機關對違規者的處罚力度往往不夠，偏多采用從輕發落了結懲處。因此只有建立和完善了證券市場上侵權民事責任制度，才能使任何不法行為者在從事不法行為后，都有可能被推上民事賠償訴訟的被告席，而無論其是否已經承担相應的行政或者刑事責任。一旦有效地通過民事賠償機制制裁不法行為，即會對各種違法行為起到警示和遏止作用。有鑒于此，2002年1月初中國證監會發布的《上市公司治理準則》明確規定：股東有權按照法律、行政法規的規定，通過民事訴訟或其他法律手段保護其合法權利。這表明主管機關已認同了證券違法行為民事救濟機制，且該準則與最高法院今年的《通知》不謀而合，有助于推動證券市場法制化的進程。
　　集團訴訟中相當一部分的證券糾紛都具有一個共同特征，就是許多投資者同時受到侵害，而且受侵害者往往處境相同。由于證券糾紛中就單個投資者而言，往往數額并不大，然而證券訴訟中的律師費用卻不菲，這就使得由一群受到相同侵害的投資者共同提出集團訴訟成為可能。這種有效降低訴訟成本、維護弱小投資者權益的解決方法，尤其對保護證券市場上眾多的小額投資者的利益有著重要的實踐意義。美國證券法權威教授Loss認為，美國聯邦法律反欺詐的救濟措施，很大程度上取決于集團訴訟機制。（注：Louis Loss,Securities Regulation 1819(2ded 1961),quoted in Green v.Wolf lorp.,406F.2d2p1,295 2d.Lirri(1968).）我國《民事訴訟法》規定了與集團訴訟相類似的代表人訴訟制度，但由于實踐中這類案件相對較少，集團訴訟的審判經驗并不豐富；而且由于集團訴訟推選訴訟代表人還沒有一個較為統一的辦法，訴訟代表人推選困難，使得集團訴訟的實施難度加大。此外人民法院又因在工作量的計算上存在以案件數量計算的方法，而集團訴訟因在通知、發送傳票、送達法律文書、審理、書寫判決書等方面實際工作量較大，使法官也極不愿意受理集團訴訟。因此，在證券糾紛的解決中，為保障中小投資者的利益能真正得到保護，有必要通過實踐進一步強調和完善集團訴訟制度。
　　證券民事訴訟雖不能包醫百病，卻是證券市場投資者免受侵害的最后保護。正如美國證監會所指出的：民事訴訟有助于迫使各類市場參與者自覺遵守披露義務和證券法的其他要求，從而成為證監會自身的執行努力的必要補充。在美國，公司及其經理階層隨時處于證券集團訴訟的威懾之下，這是美國擁有世界上最強大和最具活力的資本市場的一個重要經驗。在我國公司治理的其他監管機制不完善甚至“失靈”情形下，美國的政策抉擇和操作經驗值得我們深思。美國的經驗表明，證券民事訴訟可以促進法律發展，通過訴訟及其辯論過程，法院建立了新的法律學說，澄清并健全了法律規則。我國雖然不是判例法國家，法官沒有通過個案審判創立新的法律規則功能，但是，相信證券集團民事訴訟也將有助于辨認艱難的法律問題，闡明證券立法的政策考慮，維護廣大投資者對市場的信心，從而促進證券市場健康、穩定的發展。
　　 三、借鑒國外經驗，改革和完善我國證券民事訴訟配套制度
　　所謂集團訴訟，是指一個或數個代表人，為了集團成員全體的共同利益，代表權益受損的全體集團成員提起訴訟，法院對集團所作判決，不僅對直接參加訴訟的集團當事人，而且對沒有參加訴訟的主體都具有約束力的一種訴訟制度。在美國，集團訴訟所處理的問題有很多是屬于公共利益問題，集團訴訟成為解決這些問題的重要手段。美國法院依聯邦民事訴訟規則所處理的集團訴訟問題表現出美國法院的“司法積極主義”傾向，美國學術界對民事訴訟“糾紛解決模式”的討論中，集團訴訟成為最重要的材料之一，公共利益性質的集團訴訟具有“政策發現”的功能得到進一步的強調。（注：Lohen v.Beneficial IndustrialLoan lorp.,337 u.s.541 at 548(1948).）在美國，證券集團訴訟客觀上反映了市場的呼聲，補充了政府證券管理部門的職能，被視為執行證券法律的“最有力的武器”。
　　在立法上，我國沒有明確界定集團訴訟制度，只有與其類似的人數不確定的代表人訴訟制度。由于這制度確定的時間不長，立法上的粗疏是難免的，規定過于簡陋，并存在諸多限制，存在著大量復雜的訴訟技術難題（與美國成熟的集團訴訟制度有很大的差距）。隨著訴訟案件的增多，這一制度有必要在參考借鑒和總結國內外實踐經驗的基礎上不斷改革和完善。就證券民事集團訴訟具體而言，在以下方面有待完善：
　　1.引進“推定信賴”和舉證責任倒置原則，擴大我國證券民事訴訟的適用范圍。依據我國的證券立法及相關法律的規定，相關的證券服務機構應當承担許多相關信息的告知義務，但是，并沒有規定必要的法律責任，因此，使許多告知義務形同虛設，尤其在發生糾紛時，相對方的知情權受到嚴重限制。而且我國民事訴訟立法中沒有規定證券法律責任規則，使證券訴訟中，投資者的利益保護非常艱難。尤其對于中小投資者，作為潛在投資者時是上帝，而真成為投資者時就成了孫子。因此，有必要完善相關法律責任規則的設置，同時，在證券糾紛審理中，盡快改革證據規則，為證券法律的有效實施奠定廣泛的基礎。
　　“推定信賴”的理論基礎是“市場欺詐”學說。該學說認為，在有效市場，證券價格反映了關于證券發行人的所有公開信息。錯誤的陳述同樣反映證券的價格。其結果是，不管投資者能否證明他們個人是否已經信賴該錯誤陳述，他們均已受到欺詐。這種“推定信賴”原則對于維護投資者的訴權產生了積極作用，對我國證券市場更具借鑒意義。我國代表人訴訟制度缺乏“推定信賴”理論，這就要求該集團每個成員均須證明他（她）實際上信賴了特定錯誤陳述，但由于我國證券市場中小投資者居多，其投資判斷以非理性居多，這種特點容易成為不實信息提供者為自己開脫民事責任的理由。因為投資者很難證明自己是基于被告的虛假陳述而作出了投資判斷，并遭受了損失。針對此情況，如果在司法實踐中運用“推定信賴”理論，并輔之以一定規則，對保護我國弱小投資者的意義重大。
　　不少專家建議在審理證券民事案件時采用“過錯推定”法，即：根據證監會的處罚事實就可以推定被告方有過錯，并對股東在此期間的交易損失負責；若被告認為沒有因果關系可以提出證據，而不應賦予原告太多的舉證責任。通俗地講，就是將舉證的“皮球”踢給被告。雖然我國證券立法對此尚無明確規定，但最高法院在今年《通知》中的司法解釋已經以證券監管機構作出生效處罚決定作為受理虛假陳述民事賠償案件的前提，可以有效解決原告在起訴階段難以取得相應證據的困難。由于在我國的民法通則、專利法、合同法等實體法和一些最高法院的司法解釋當中，都已有關于實行“舉證責任倒置”的規定，即由被告負舉證責任，由其作出自己無罪的證明。而且，從解決民事糾紛的基本機制上講，原告和被告的地位應平等，且力量大體均衡。如果雙方的訴訟能力相差甚遠，就應通過舉證責任倒置等制度性安排來加以平衡。考慮到公司經營的專門性和技術性，普通股東勢單力孤，很難證明上市公司及其他相關機構的過錯。因此，在處理億安科技、銀廣夏之類的民事訴訟案中，法庭可將舉證責任交給被告方。
　　2.弱化證券集團民事訴訟程序中的權利登記程序，承認判決效力的廣泛擴張。最高法院今年下發的《通知》認為單獨和共同訴訟參與人相對固定，案情相對簡單，賠償責任和賠償數額較易確定，故而是較可行的，因此排除了集團訴訟。這表明我國法律還沒有賦予小股東以集體訴訟和代表訴訟的權利。我國《民事訴訟法》第54、55條雖然規定了代表人訴訟制度，但與集體訴訟之間還有很大的距離。最大的不同表現在：集體訴訟的判決具有擴張力，效力及于遭受相同侵害的全體受害人；而我國的代表人訴訟的判決只對進行了權利登記的受害人有效，在訴訟時效期間內未登記權利的，則不適用判決結果。這就使得訴訟標的額、可計算的賠償額及訴訟的威懾力大大受到削弱。
　　我國民訴法代表人訴訟的權利登記制度，其最重要的功能都是在“小額多數”情況下給予受害者群體以救濟，拘束主體范圍十分明確，但也在某種程度上限制了它的作用。尤其在我國證券民事訴訟中，利益受損害的投資者比比皆是。如果受損的當事人不來登記，并且以后也不主張權利（由于信息不發達或權利主體的法律意識不強，這在中國非常普遍），證券市場不當行為實施者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度救濟受害者的作用，反而放縱了違法行為人（相對其潛在的巨大利益，證券欺詐對違法者仍是值得冒險的嘗試）。而美國1966年聯邦民訴規定的集團訴訟則采取相反的作法，規定法院公告期內沒有明確申請排除于集團之外的，視為參加訴訟，集團訴訟判決直接擴張于未明顯把已排除于集團之外的成員，使判決效力得到廣泛擴張。這種承認判決效力得到廣泛擴張的集團訴訟使保障權利免受損害的防御功能得到充分發揮，使經濟公益不再繼續受損，也有利于震懾證券市場違法者。因此，我國證券民事集團訴訟程序應弱化甚至取消適用權利登記程序，承認判決效力的廣泛擴張，保護我國證券市場弱小投資者的合法權益。
　　3.改革我國證券民事集團訴訟收費制度，建立較合理的“風險訴訟”制度。證券業本身的高專業性使證券糾紛中的參案律師也必須要有較高的素質，而這使證券糾紛中的律師費用也相對較高。律師費用的相對較高，對于中小投資者而言，一旦發生糾紛，即意味著投資的失敗。因為在一般的司法實踐中，律師費用一般得不到敗訴方的補償。對于一般的民事和經濟糾紛，律師費用的負担可能還不是一個很突出的問題，但對于證券糾紛中的律師費用的負担就不再是一個無所謂的問題了。
　　我國訴訟費用的繳納是以訴訟標的額為依據逐漸增加，雖然法律規定敗訴方承担訴訟費用，但一般情況下，原告應預交訴訟費。實踐表明，該規則將使財力相對薄弱的投資者可能因懼怕巨額訴訟費而不敢提起有理有據的官司，這些不合理的規定將使證券民事訴訟特別是集團訴訟在我國變得愈發沒有市場。為了有效保護投資者的利益，尤其是中小投資者的利益能夠得到較好的保護，在證券糾紛中，勝訴方所負担的“必要”的律師費用，敗訴方應當予以承担。美國集團訴訟代理律師一般采取勝訴取酬制度，如勝訴，可從賠償額中獲取較高傭金；如敗訴，則由律師承担風險。這種“風險訴訟”制度是把訴訟結果與律師費掛鉤，把訴訟的融資問題交給愿意為此冒險的訴訟律師處理。這樣就能有利地促進我國證券民事訴訟的發展，這對投資者權利保護而言，不失為一種好的制度。
　　4.依據國情明確參加證券集團民事訴訟的各方當事人。在原告的認定問題上，具體可考慮由投資者保護協會牽頭提起集團訴訟，由于證券民事訴訟一般應采用集團訴訟方式，與一般民事訴訟有很大區別，建議政府在律師協會下設投資者保護協會，代表受害的投資者集體向相關被告提起訴訟。具體規定，投資者保護協會在召集到占股本總額10%以上股東委托時，才可以代表所有的股東向上市公司提起訴訟。
　　在關于被告的認定問題上，由于我國虛假陳述的責任主體有發行人、承銷商、發行人的高管、承銷商的高管及專業中介機構和人員等，操縱價格的責任主體是惡莊，因此應明確認定莊家、大股東、承銷商、專業中介機構為真正被告。因為賠償主體為上市公司，實際上花的還是股東的錢，實際上是以犧牲其它股民利益為代價的。此外，對于存在控制大股東“一股獨大”和“內部人控制”的上市公司，在證券民事責任制度設計上應引進西方“法人格否認”法理（亦稱“揭破面紗”原則），規定大股東要對上市公司行為承担無限責任，可以追究大股東責任。在西方，可以告上市公司虛假陳述，不追究大股東責任；但在中國，則要反過來。狀告上市公司不利于保護中小投資者利益，股民只有告“炒作”的惡莊和“圈錢”的大股東以及為上市公司作假當幫兇的專業中介機構，才會實現中小投資者利益最大化目標。
　　5.加強法院依職權介入證券集團民事訴訟的管理，革除證券民事訴訟弊端。美國1995年私人證券訴訟改革法案的規定使鼓勵進行正常的訴訟與阻礙無聊、沒有價值的訴訟之間達成合理平衡。因此借鑒其改革經驗，有必要對將來實踐中可能出現的弊端預先作出具體防范規定（如風險集團訴訟中可能會導致律師道德風險的弊端和律師濫用集團訴訟程序、訴訟費用高通謀訴訟等）。由法院在證券集團民事訴訟中依職權主動介入，使集團訴訟更符合程序法中效率兼顧公平的原則。這里加強了法官對集團訴訟的管理，包括從訴訟開始對代表人資格、集團存在與否的審查，集團成員參加訴訟的適當通知，到訴訟中法官對訴訟代表人和律師行為的監督，法定“安全港”的警示審查，直至最后賠償金的分配方法。這樣法官的職權在所謂的證券民事訴訟制度改革中能得到充分的適用，并成為集團民事訴訟程序的基礎之一。
　　［收稿日期］2001-12-18
福建行政學院·福建經濟管理干部學院學報福州59～63D415訴訟法學、司法制度宋宇陽20022002證券集團民事訴訟是一種現代經濟公益訟訴。我國證券市場監管措施還很不完善，因此，借鑒國外經驗，改革與完善我國的證券集團民事訴訟法律制度是十分必要的。證券/民事訴訟/建立宋宇陽 福建省華福證券公司，福建 福州 350003 作者：福建行政學院·福建經濟管理干部學院學報福州59～63D415訴訟法學、司法制度宋宇陽20022002證券集團民事訴訟是一種現代經濟公益訟訴。我國證券市場監管措施還很不完善，因此，借鑒國外經驗，改革與完善我國的證券集團民事訴訟法律制度是十分必要的。證券/民事訴訟/建立

網載 2013-09-10 21:32:00

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