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　　鄰接權是著作權利體系中的重要一部分，但鄰接權的合理性源頭，則往往被遮蔽于紛繁的表象背后。本文嘗試對這一問題作出理論上的澄清，并基于這種理論分析，對實踐中易于混淆的兩個著作權法問題進行分析和解答。
　　一、理論分析：鄰接權制度的邏輯起點
　　（一）著作權：以客體為邏輯起點的制度
　　知識產權理論一般認為，著作權是作品的創作者對自己的智力勞動成果的“表達形式”(Form)所享有的權利①——著作權制度保護的其實并非作為“思想內容”的智力勞動成果本身，而是智力勞動成果的外在形式。也就是說，當相同的思想內容被用不同的形式表達出來的時候，創造出這些不同形式的人，各自都對這些“形式”享有無瑕疵的著作權。例如，兩位學者都觀察到一個相同生物學現象，各自針對這個現象撰寫了論文，盡管這兩個作品在思想內容上可能完全一致，但他們仍然對自己的作品享有著作權。正是因為著作權的這種“形式主義”特征，使其區別于同樣因為創造性智力活動而形成特別權利的專利制度。
　　作品的這種形式主義特征，也使作者以外的其他人有可能對其進行再加工。從邏輯上講，加工行為可以被分為兩類：一是完全沒有改變原作的表達形式，而只是改變了固定這種表達形式的載體；二是在加工的過程中，產生了不同于原作的新的表達形式，甚至產生了新的思想內容。前者如將攝影作品的載體從膠片轉變為“0”、“1”組成的數碼序列；后者如古人“僧推月下門”改為“僧敲月下門”的典故——雖一字之差，但其中的意境（即思想）卻已大不相同。理論上講，后者產生了新的作品，即所謂“演繹作品”(derivative work)②。
　　從上面對一般作品和演繹作品的分析可以發現，當人們討論有關“著作權”的問題的時候，其邏輯出發點是法律關系的客體——作品。也就是說，在有關著作權的問題上，法官和律師們的思路是這樣的：首先判斷一個事物是否屬于著作權法上的“作品”，如果答案是肯定的，那么再尋找這個作品的創造者——作者——如無相反證據，在作品上署名的人被推定為作者，而如果作品上沒有署名，或者存在相反證據，那么再根據證據尋找作品的真正創造者或者約定的權利擁有者（在委托作品的情形下）。如果實在無法找到作者，在中國著作權法律體系中，由“原件的所有人行使除署名權以外的著作權”③。
　　（二）鄰接權：以主體為邏輯起點的制度
　　如上所述，著作權制度是為了承認作者們的智力創造而存在的——即使是演繹作品，也是因為其演繹的過程中存在著獨特的創造（包括表達形式上的創新和思想內容上的發展），才受到著作權法的保護。稍微仔細分析就可以發現，各國知識產權法中規定的鄰接權人，大多屬于上述第一種加工工作的行為人④，他們之所以不能成為演繹作品的著作權人，正是因為他們的行為屬于“沒有創造的行為”——否則他們就屬于演繹作品的著作權人了！如果按照著作權制度理論，繼續沿著從客體出發的思路來觀察鄰接權制度，就會發現立法中對鄰接權的保護相當地“不講邏輯”——憑什么要讓這些“沒有創造”的主體也享有權利呢？
　　本文認為，鄰接權制度的合理性來源于邏輯出發點的轉換——只有將分析的邏輯出發點從法律關系的客體轉移到主體，鄰接權才有了存在的基礎。在過往的研究中，肇始于洛克、發展于馬克思的勞動價值理論被一些學者作為知識產權得以存在的基礎⑤。也有學者證明，如果僅僅使用這種理論作為知識產權制度的理論源頭，將面臨種種缺陷⑥。不過，如果在注意到邏輯出發點變化的前提下，這一理論便可以被運用于對鄰接權的合理解釋：無論是否具有創造性，作品的加工者在加工過程中投入了新的勞動，則在保護作者權利的同時，仍然有必要保護那些對作品傳播作出貢獻的人。用通俗的語言解釋，那就是不管做了什么，只要做了，就有贏得尊重和獲取報酬的理由。
　　當然，僅僅依據勞動價值理論仍然不能圓滿地解釋鄰接權的合理性。之所以一些作品的傳播者獲得了法定的鄰接權，而另一些傳播者（如口述作品的轉述者、提供Blog服務的網絡服務商）卻沒有獲得，這還在于特定社會政治經濟結構中各種加工者在博弈中的力量對比。從各國關于鄰接權的立法實踐看，一些專門從事“沒有創造的行為”的主體（最典型的是廣播電視服務提供者）漸漸獲得了法律的安撫，主要是基于他們所掌握的常人難以擁有的傳播手段和資源。但無論如何，當我們將分析鄰接權的邏輯出發點從作為客體的作品轉變為作為主體的行為人的時候，上述“憑什么”的問題便有了可供回答的空間：不是憑“智力創造”，而是憑行為人參與了作品的傳播——作品的價值在于被人們所獲取，一旦某類傳播者具備了足夠地影響（甚至控制）這種價值的實現過程的力量，他便獲得了謀求專門的法定權利的條件。
　　同樣地，一旦我們理解了鄰接權的邏輯出發點與著作權截然不同，就可以通過理性主義的分析路徑（而非歷史或文化解釋）去回答“為什么不同法律語境下鄰接權概念會有不同境遇”的問題了。大陸法系不是站在作品的角度，而是站在作者的角度來保護權利，因此鄰接權也就更多地成為大陸法系的概念——它在德國被稱作“有關權”、在法國被稱作“鄰接權”、在日本被稱為“著作鄰接權”、在意大利被稱為“相聯系之權”。在最早產生現代版權制度的英國，由于始終將作品(copyrightable work)作為制度的核心，所以長期不區分版權與鄰接權，而總是試圖將鄰接權人的行為解釋為具有創造性的行為⑦。
　　二、實踐探討：兩個易于混淆的問題
　　明確了鄰接權制度與著作權制度的不同邏輯起點，我們就可以循著它們各自不同的分析路徑，對相關實踐問題作出更為清楚的回答。本文試圖循著這一思路，對近年來實踐中兩個極易混淆的問題作出澄清。
　　（一）原作品的著作權人不能成為鄰接權主體
　　在國內的著述中，原作品的著作權人是否可以成為鄰接權的主體，這一問題似乎被人們所忽視。舉例而言，某甲自己創作了歌曲，然后在公眾場合進行演唱，并用數碼攝像機將演唱過程拍攝下來，然后上載到自己的個人網站；某乙未經其許可，拷貝該數碼影像文件并大規模地進行發行。那么，此案中某甲的哪些權利被侵害、這些權利中是否包括“表演者權”和“錄音錄像制作者權”等鄰接權，也許答案并非一致。本文認為，在上述情事下，某甲并不能成為表演者權的主體。
　　首先，我們從定義入手分析。《著作權法實施條例》規定“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人”，“錄音制作者，是指錄音制品的首次制作人；錄像制作者，是指錄像制品的首次制作人。”這兩個定義顯然受到了中國至今還未加入的《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（羅馬公約）的影響。羅馬公約第三條作了如下定義：“表演者”是指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學或藝術作品的其他人員；“錄音制品”是指任何對表演的聲音和其他聲音的專門錄音；“錄音制品制作者”是指首次將表演的聲音或其他聲音錄制下來的自然人或法人。此外，在1996年《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（我國已于2006年12月29日以全國人大常委會立法的形式決定加入）中，對表演者有與上述羅馬條約基本相同的表述，但對錄音制作者則表述為：對首次將表演的聲音、或其他聲音、或聲音表現物錄制下來提出動議并負有責任的自然人或法人。顯然，國內法和國際條約都沒有直接說明某甲能否成為自己的作品的“鄰接權人”。
　　其次，某甲的表演行為其實是在行使其著作權中的“表演”權能。《著作權法》第十條規定“表演權”即公開表演作品以及用各種手段公開播送作品的表演的權利。某甲將自己創作的歌曲在公開場合進行演唱并通過信息網絡公開播送自己對該作品的表演，完全符合這一描述。如前所述，鄰接權制度的出現是現實利益平衡的結果。表演者權的產生也來源于大量以演出為職業的人的利益需求——他們需要獨立于作品權利人之外，單獨地主張自己的人身和財產權利。而對于作者自己進行表演的情形，無論是人身利益還是財產利益，則都已經為著作權制度完整覆蓋，沒有必要再專門地進行特殊規定。
　　再者，必須區分“表演作品”和“演繹作品”的關系。不可否認，表演過程中表演者的確會有自己的創造，但表演者權之所以是一種鄰接權而非著作權，就是因為其區別于著作權的創作本質。表演者享有利益不是基于對作品的改變或者演繹，而恰恰是基于獨立于作者的表演者在對作品的真實再現中所付出的勞動。否則，表演者權和《著作權法》中規定的“口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品”的著作權，將無從分別。羅馬公約第一條就開宗明義地表明“本公約給予之保護將不更改也決不影響文學和藝術作品的版權保護。因此，本公約的條款不得作妨礙此種保護的解釋。”實際上已經說明了保護鄰接權的原因和范圍。
　　有論者認為：“當表演者表演自己創作的作品時對其創作的作品，他享有當然的表演權；對其演出又享有表演者權。”這一觀點似是而非⑧。無論作者是否對自己的作品進行表演，他都享有表演權。表演權作為著作權的一項權能，其行使方式有積極的形式和消極的形式兩種，也就是說，和復制權等其它著作權的權能一樣，作者可以自己表演，也可以許可他人表演，甚至可以既不自己表演，也不許可他人表演——這些都是表演權的行使方式。因此，并非作者在表演了自己的作品的時候才享有表演權，也并非作者對自己作品進行表演就是放棄了其對作品的其它人身和財產權利，所以不存在“由于表演權僅僅為著作權中的財產權，其保護可能對表演者人身權的保護不利”的問題⑨。更為關鍵的是，鄰接權之所以稱為“鄰接權”或“有關權”，就是因為其權利的邏輯起點在于主體而非客體。作為傳播者的鄰接權人，主張權利的依據并非其對作品的創造性勞動而是其在傳播中的地位。申言之，鄰接權人實際上是在意定或者法定許可的條件下，表演或者錄制他人的作品進而在這種表演或者錄制等行為中，產生了自己的相對獨立的利益——如果自己表演自己的作品，那就不存在“鄰接”的問題了。
　　據此，本文認為，某甲既不能成為“表演者權”的主體，也不能成為“錄音錄像制作者權”的主體。在著作權的權能譜系中，“復制權”和“攝制權”完全囊括了某甲將自己的演唱拍攝下來的行為。某乙侵犯的，就是某甲的著作權，而非鄰接權。
　　綜上，原作品的作者是不可能對自己的作品享有鄰接權的。創設鄰接權制度就是為了平衡作者與傳播者之間的關系，而“著作權人對自己的作品也享有鄰接權”的主張，不但令這種平衡失去了意義，而且還必然導致兩套截然不同的邏輯間產生不必要的矛盾。
　　（二）不存在“信息網絡傳播者權”
　　隨著信息網絡的發展，有論者提出應當在立法中確立一種“信息網絡傳播者權”，并認為這種主要屬于網絡內容服務提供者(ICP)的權利包括“專有傳播權和復制權”、“特殊作品的數字化權”、“針對特殊利用的使用的征收權”、“對網頁設計、數據庫及多媒體作品的專有權”等⑩。2001年《著作權法》第三十七條和第四十一條中增加了“通過信息網絡傳播”的表述，似乎也成為了這一重要論據。本文認為，在澄清了上述鄰接權的理論出發點之后，我們不但可以斷定現行中國法律中不存在“信息網絡傳播者權”，而且還應該反對在將來的立法中將“信息網絡傳播者”確定為一種新的鄰接權人。
　　首先，關于信息網絡傳播權的概念。中國著作權法中的“信息網絡傳播權”是1996年《世界知識產權組織版權條約》訂立背景下的產物。《著作權法》第十條第一款第（十二）項將其定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”而正是因為其在立法中所處的位置，決定了我國著作權法中的“信息網絡傳播權”僅屬于著作權人的權利。對照《著作權法》第三十七條第（六）項和第四十一條提及的表演者和錄音錄像制作者“許可他人通過信息網絡向公眾傳播”表演或者錄音錄像制品的權利。但這兩個條款不但沒有與第十條一樣，將相關權利定義為“信息網絡傳播權”，而且也沒有任何準用第十條的跡象。究其本意，《著作權法》規定的鄰接權人“通過信息網絡向公眾傳播”的權利并非“信息網絡傳播權”(11)。從這個角度看，信息網絡傳播權是著作權的諸種權能之一，其出發點仍然是作為法律關系的客體——著作權人基于其對作品的創造性智力勞動，有權決定在信息網絡上(1)自己直接傳播，(2)許可他人傳播，以及(3)不許可任何人傳播其作品。基于前文關于原作品作者不能成為鄰接權人的相同論述，在第(1)、(3)兩種情形下，不存在鄰接權的問題；而在第(2)種情形下，由于現行法律并沒有規定特定的“信息網絡傳播者權”，所以也只涉及許可合同的法律關系——被許可人是基于合同獲得的相對權，而不是法定的絕對權利。
　　其次，如前所述，只有當作品的傳播者具備了足夠地影響（甚至控制）這種作品價值實現的力量，才有通過立法主張獲得某種法定的新型鄰接權。但是，互聯網之所以發展迅猛，正是因為其大幅度地降低了作品的傳播成本。信息網絡與傳統媒介不同之處在于，信息網絡上的每一位信息接受者同時也可以簡單地成為信息的生產者和傳播者。一切信息網絡技術的目的，都是為了使每個人能更快、更方便、更安全和更自由地傳輸和接受信息，使創作者更容易成為傳播者（而不需要再如紙張時代一樣，通過許可的方式，讓別人幫助自己傳播），進而在整體上節約社會交易成本，增進社會福利。其結果，必然是紙張時代的“出版業”乃至“唱片業”的逐漸消亡。如果不采用通用的技術，固然可以有“特殊”，但這種特殊是不可能得到以平等和通用為特征的信息網絡時代的認可的。所謂的“信息網絡傳播者”不可能再像紙張時代的出版者、模擬信號時代的錄音錄像制作者和廣播電視時代的電臺、電視臺一樣，擁有對作品傳播足夠大的控制力量，也就不可能、也不應該在立法中為他們建立起專門的鄰接權制度。
　　再者，即使我們不質疑《信息網絡傳播權條例》在立法學上的問題(12)，而承認表演者和錄音錄像制作者擁有廣義上的信息網絡傳播權，那也只是既有的鄰接權人的一種權利，而非所謂“信息網絡傳播者權”。論者之所以提出“信息網絡傳播者權”的觀點，很可能是受我國《著作權法》第三十五條中“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計”規定的影響。但是，只要我們運用前述“著作權與鄰接權的不同邏輯出發點”的理論對這一條款進行分析，就可以發現，這一條文實際上是對“版式設計”這種特定“表達”屬于“作品”的一個確認和強調，這一權利仍然屬于著作權范疇。而表演者和錄音錄像制作者“通過信息網絡”對其表演或錄音錄像制品的權利，則是該兩類鄰接權人的鄰接權行使方式。換言之，獲得“通過信息網絡傳播”表演或者錄音錄像制品的決定權的前提，在于行為人本身已經是表演者或者錄音錄像制作者，并不會衍生出任何一種新的鄰接權人。
　　三、結語
　　從錄音制品開始，鄰接權的重大發展總是伴隨著新技術的來臨而發生，也很容易遮蔽人們對鄰接權制度的認識——常常有論者僅將新技術和新經濟形態的發展趨勢作為考慮新的鄰接權的要素，而忽略了鄰接權與著作權之間的本質區別。在制度設計的過程中，如果盲目地規定本無必要規定的“新權利類型”，或者賦予權利人本無必要的權利，就有可能在制度層面形成與經濟基礎的要求不相適應的因素而影響產業健康發展。
　　本文中，著作權人不可能成為鄰接權主體的結論，以及“信息網絡傳播者權”無必要的觀點，不僅源自實證法基礎上的條文分析，也立基于鄰接權制度的產生和存在的根本原因。進一步廓清鄰接權與著作權不同的邏輯出發點，我們就有可能在辨析既有制度的同時，為新的法律規則設置合乎理性的軌道。
　　注釋：
　　①［德］M·雷炳德：《著作權法》(Urheberrecht)，張恩民譯，法律出版社2005年版，第114頁。
　　②但我們必須認識到，上述對加工行為的分類是相當抽象的。在具體的現實中，一個行為究竟是否對原作品產生了演繹，則是一個十分復雜的問題。“表達的載體的改變”與“表達的改變”，本就并非涇渭分明。例如，在拍攝一個雕塑作品的時候，攝影者可能在角度的選擇、光線的控制、聚焦點的確定等方面，加入了自己的勞動。再如，在將文學藝術作品數字化的過程中，編輯者可能會根據特定的方式和歸類標準來安排其數據庫，等等。
　　③《中華人民共和國著作權法實施條例》第十三條，這種規定在非數字化時代是可以指導實踐的，但在數字時代則面臨相當大的困境，由于本文主要探討鄰接權問題，故不再展開。
　　④在中國，鄰接權包括“表演者權”（第三十七條）、“錄音錄像制作者權”（第四十一條）和“電臺、電視臺播放者權”（第四十四條）。至于“出版者權”則因為2001年對《著作權法》的修訂而不再成為一種絕對權——修訂前無論如何都享有專有出版權，合同只能決定這一權利的期限；而修訂后則必須是合同中約定了才擁有專有出版的權利；修訂后的《著作權法》增加的第三十五條，則屬于對特定類型的作品著作權的肯定，不屬于鄰接權的范疇，下文將詳述此問題。
　　⑤參見易繼明：“評財產權勞動學說”，載于《法學研究》2000年第3期。
　　⑥李揚：“再評洛克財產權勞動理論——兼與易繼明博士商榷”，載于《現代法學》2004年第1期。
　　⑦英國1987版權法草案及英國版權委員會的評論中認為：“一切對鄰接權的保護與對版權的保護都不應當有任何區別。”也就是說：作者創作一部作品，表演者表演這部作品或錄制者將這部作品或對這部作品的表演錄制下來，這些都屬于“創作過程”，這些創作過程沒有什么本質的區別，在版權保護上應一視同仁。英國1988年5版權法明文確認了這種觀點。參見陳月紅：“版權還是鄰接權——關于MTV的性質問題討論”，載于《重慶工學院學報》2005年第7期。
　　⑧林燁：“表演者權片論——關于表演、表演者、表演作品相關的幾個特殊問題”，載于《廣西政法管理干部學院學報》2004年第5期。
　　⑨同上注。
　　⑩劉華，王海燕：“論信息網絡傳播者權——一種新的鄰接權的確立”，載于《電子知識產權》2002年第12期。
　　(11)當然，表演者和錄音錄像制作者的上述權利與著作權人根據第十條而擁有的“信息網絡傳播權”在實際應用中可能有相似之處，所以在學術討論中也可以將它們命名為“鄰接權人的信息網絡傳播權”。而如果這種命名為《著作權法》所認可，則此二類鄰接權人的“信息網絡傳播權”當然也可以與著作權人的信息網絡傳播權共同形成一個大的“信息網絡傳播權”概念——這正是2006年7月1日起實施的《中華人民共和國信息網絡傳播權保護條例》中采用的方式——有學者稱其為“廣義的信息網絡傳播權”，參見喬生：“我國信息網絡傳播權與傳統著作權之比較”，載于《政法論壇》2004年第2期。
　　(12)如果從立法學的角度深究就會發現，由于《著作權法》中對“信息網絡傳播權”法律含義的表述僅規定于第十條中，而《著作權法》第五十八條作為委任性規范，并沒有授權國務院制定“通過信息網絡向公眾傳播的權利”的規定，而是制定“信息網絡傳播權”的規定，所以，作為行政法規的《信息網絡傳播權保護條例》將表演者和錄音錄像制作者的權利也進行規范，并且重新定義“信息網絡傳播權”，實際上屬于越權立法。
科技與法律京41～45D412民商法學董皓/張樊20082008
鄰接權/著作權/作品/表演者權/信息網絡傳播
著作權是以法律關系的客體（作品）為邏輯起點發展出的制度體系，而鄰接權的邏輯起點則在于法律關系的主體（作品傳播者）。這一差異是解決著作權和鄰接權關系的重要理論工具。基于此，本文對兩個實踐中的問題進行了梳理，明確提出：原作品的著作權人不可能成為相應的鄰接權主體，而所謂“信息網絡傳播者權”也沒有存在的合理性。
作者：科技與法律京41～45D412民商法學董皓/張樊20082008
鄰接權/著作權/作品/表演者權/信息網絡傳播

網載 2013-09-10 21:39:04

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