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　　目前，立法機關正在制定《農村土地承包法》，這部法律肯定對農民的土地承包經營權做出更為系統、細致和明確的規定。另外，根據民法起草工作小組議定的計劃（參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，《法學研究》2000年第4期），在4—5年內通過《物權法》， 到2010年前完成《民法典》的編纂，屆時都要對土地承包經營權做進一步的規范。基于這一背景，本文擬對土地承包經營權立法的若干基本問題做一探討。
　　 一、土地承包經營權的質態的多樣性和不穩定性
　　90年代以來，理論界有兩支力量對土地承包經營權的性質展開了大量的討論：一是法學界的學者，主要是民法學者從民事立法的角度對土地承包經營權的性質所作的法學研究；二是經濟學者，主要是農經理論工作者對土地承包經營權的性質所作的產權經濟學研究。法學者的研究大多沿著“將土地承包經營權納入民事法律規范中的財產關系體系，然后從物權和債權的區別的角度探討其法律性質”的思路進行，形成了債權說、物權說和兼容說三種主要的學術觀點。與法學者的研究不同的是，經濟學者則大多從法外權利（即習慣法上的權利）的角度揭示土地承包經營權的本質和基本特征，形成了所有權說、田面權說、社員權說等學術觀點。我認為，土地承包經營權作為我國農業和農村轉型發展階段出現的一種新型權利，其進一步發展、變更是農村改革的理論邏輯和實踐經驗的必然要求。試圖以傳統民法上曾界定過的民事權利或習慣法上的權利為參照，將土地承包經營權歸于某一特定類別的研究是徒勞的。
　　對土地承包經營權性質的認定必須從我國農村土地占有和使用關系的“實際”出發，而最大的“實際”是農村土地的勞動群眾集體所有制，即凡社區合法人口都是當然的集體成員。農村改革是在堅持集體所有制的條件下將農民的家庭經營引入農業集體經濟，這種原生狀態的集體土地占有和使用關系的改革，反映到法律上，1986年通過的《民法通則》便確認了農民的土地承包經營權。由此觀之，土地承包經營權是勞動群眾集體所有制在農民身上的一種體現，是農民基于集體成員的特定身份而依法享有的權利，故若以傳統民法上身份權的法律特征為參照，土地承包經營權應是一種身份權，是一項與農民的集體成員身份不可分離的權利。如果再進一步觀察農民對土地承包經營權的分享機制和承包合同對土地承包經營權的約定，特別是直到今天為止，法律仍允許集體組織在承包期內對農民的承包地進行“小調整”，還可以斷定：土地承包經營權的客體還不是特定物，即土地承包經營權尚不是農民對特定地塊的排他性支配權。在相當程度上，農民的土地承包經營權只是一種“請求權”，是農民請求集體組織劃出并歸其占有、使用相對應份額的土地的權利。只要滿足了農民這種對“土地份額”的請求權，而不管農民究竟承包哪一塊地或集體組織在承包期內是否對其承包地進行過調整，在農民看來，其土地承包經營權就得到了尊重和實現。也就是說，現階段土地承包經營權還具有明顯的債權特征。目前農村各地仍在頻頻發生的行政性土地調整的經驗事實充分證明了這一點。同時，土地承包經營權又確實呈現出農民對其承包地排他性占有、使用和收益的法律特征，特別是在第二輪土地延包之后，承包期內的土地調整受到嚴格限制，加之以登記為公示手段并賦予其公信力，土地承包經營權的物權效力日益彰顯。最后，還應注意到，土地承包合同顯然不是純粹的民事法律意義上的合同，在一定程度上還是地方政府和鄉村干部對農民進行全方位治理的一種手段。在很多地方，國家稅收、鄉鎮和村的統籌提留、糧食定購、村務管理乃至計劃生育等都納入了土地承包合同，而這些事項恰恰是鄉鎮政府及基層組織的行政管理職能的表現。這表明，土地承包經營權甚至并不是農民享有的一般意義上的民事權利，其成立以自覺接受地方政府及基層組織的行政管理為必要條件。
　　以上分析表明，土地承包經營權是在我國農業和農村從計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的歷史階段上出現的一種復合形態的權利，它具有身份權、債權、物權和行政管理權之負担等多重法律性質。土地承包經營權的質態的多樣性昭示了土地承包經營權是一項過渡性的權利，具有不穩定性。
　　 二、土地承包經營權的發展趨勢
　　作為體制轉軌的理論邏輯在法律上的展現，目前土地承包經營權所表現出的質態的多樣性和不穩定性，本身就預示了土地承包經營權進一步分化和重新整合的發展趨勢。
　　 （一）土地承包經營權的社會化趨勢
　　所謂土地承包經營權的社會化趨勢，是指土地承包經營權主體日益突破社區身份的限制，凡農業經營者，不論是否為本社區集體組織的成員，都能夠以同等方式和條件獲得土地承包經營權。土地承包經營權的社會化，歸根結底是由農村生產力的社會化進程所決定的客觀趨勢。到目前，外村人承包本村土地的現象已經較為普遍。根據山東農業大學農村經濟研究所2000年1月的調查結果，在山東省仍實行“兩田制”的68個樣本村中，有33.8％的村的責任田被外村人承包過。1998年修正后的《土地管理法》已經對非集體成員承包集體土地這種現實關系進行了確認和規范。可以預見，隨著農村市場經濟的發展，集體經濟組織將日益克服其封閉性，逐漸突破社區限制而向更加廣闊的空間尋求土地資源的優化配置。
　　 （二）土地承包經營權的市場化趨勢
　　與土地承包經營權的社會化相伴而生的，是其市場化趨勢。所謂土地承包經營權的市場化趨勢，是指農民從憑集體成員身份獲得土地承包經營權，逐漸轉向以市場交易的方式從集體組織那里“買斷”土地承包經營權。土地承包經營權的市場化，實質是市場機制在農村土地資源配置過程中逐漸發揮基礎性調節作用的過程。現階段農民基本上還是憑其集體成員身份分享土地承包經營權，這種分享機制的實質是通過行政手段配置農村土地資源。當農民家庭人口增加時，在能夠憑集體成員身份分享土地承包經營權的前提下，農民的最優選擇自然是通過千方百計地向集體組織施加“壓力”，迫使集體組織對承包地作行政性調整來獲得土地承包經營權，而不會退而求其次，通過市場交易向其他農民購買土地使用權，從而不可能實現農村土地資源的合理流動和優化配置。反之，把市場機制引入集體與農民之間的土地承包經營關系，讓農民花錢買放心，則能夠有效地避免因頻繁的行政性土地調整而引發的干群矛盾，有利于農村穩定，有利于調動農民進行長期投入的積極性，有利于真正長期穩定家庭經營。因此，土地承包經營權的市場化，是土地家庭承包制變遷的理論邏輯的必然要求。
　　農村改革以來，一些地方的農民群眾和基層干部就開始探索實行兩田制。所謂兩田制，實質是運用兩種機制來配置農村土地資源，一種是靠行政手段主導的“均田制”，即口糧田；一種是引入市場機制配置土地資源，即承包田或經濟田。以山東省為例，截止到2000年1月， 全省大約有60％的村先后實行過“兩田制”。“兩田制”的普及和推廣，在相當程度上正是土地承包經營權的市場化趨勢的結果。90年代以來，在經濟落后的西北黃土高原等邊遠地區率先發生、爾后便在全國范圍內有點到面穩步推開的“四荒”使用權拍賣，更加清晰地顯示出了土地承包經營權的市場化趨勢。
　　 （三）土地承包經營權的物權化趨勢
　　當前，土地承包經營權的質態的多樣性并沒有掩蓋它朝物權化方向變遷的強勁趨勢，而且事實上自家庭承包制產生之日起這種趨勢就開始了。20世紀70年代末到80年代初，土地家庭承包制經歷了一個從“包工”，到“包產”，最后到“包干”的演變過程。在“包工”和“包產”階段上，土地和其他生產資料都由發包人提供，土地上的種植物、養殖物或畜牧物等仍歸發包人所有，由發包人承担風險，承包人付出的只是勞動力，而且只承担善良管理人的責任，并依約領取報酬。這時，農民的“土地承包經營權”，從內容上看充其量只是對發包人的請求權，談不上對特定地塊的排他性支配權，具有純粹的債權性質。但當家庭承包制發展到“包干”到戶階段時，除土地外發包人不再作其他投入，而承包人在農業生產中的投資份額越來越大，種子、化肥以及生產工具等都由承包人自行投入，而且承包地上的種植物、養殖物或畜牧物都已歸承包人所有并獨立地承担經營風險。這個階段農民的“土地承包經營權”，從其內容上看，已經逐步表現為對承包地的排他性占有、使用和收益的權利，日益表現出明顯的物權特征。隨著家庭承包制的不斷完善，特別是第二輪土地延包后，土地承包經營權發生了更具普遍意義的物權化變遷趨向。土地家庭承包制先后容納過“包工”、“包產”和“包干”等多種產權結構這一事實充分證明，家庭承包制具有很大的容量和彈性，它蘊含著土地承包經營權朝物權化方向變遷的巨大空間。
　　從農村社會主義市場經濟的發展要求也可以看出，在堅持土地公有制的前提下要把農民培育成獨立自主的市場主體，也必須賦予農民以物權性質的土地權利。基于物權性質的土地權利，農民才能對抗包括集體組織在內的一切單位和個人對其承包地的侵權行為。同時，要加快農業剩余勞動力轉移和推進農業適度規模經營的發展，也必須讓農民享有的土地權利流動起來，這也要求加快土地承包經營權的物權化進程。
　　 （四）土地承包經營權的價值化趨勢
　　在土地承包經營權社會化、市場化和物權化的過程中，土地承包經營權的身份權屬性將逐漸剝離和消失，但這并不必然意味著無償剝奪農民的集體成員權益。與上述趨勢相適應，土地承包經營權還呈現出朝價值化方向變遷的趨勢。所謂土地承包經營權的價值化趨勢，就是指農民從注重在實物形態上占有和支配相應份額的承包地，逐漸轉向注重在價值形態上實現其集體成員權益。農民實現其集體成員權益的方式，由注重對承包地的直接占有和現實支配的實體權，演變為注重分享剩余的價值索取權，這一趨勢是土地集體所有制的本質規定性在市場經濟條件下的體現和反映。實踐中“股田制”的興起已經清晰地昭示出土地承包經營權的價值化趨勢。“股田制”的實質，就是將現階段土地承包經營權的身份權屬性以股權的形式剝離和表達出來，即農民以“分紅”的形式實現其集體成員權益。
　　土地承包經營權的上述四種變遷趨勢，在現實中密切聯系、彼此交織和相互加強，共同推動著土地承包經營權的發展變化。土地承包經營權立法必須反映和體現土地承包經營權發展趨勢的要求。
　　 三、土地承包經營權立法的方針與原則
　　 （一）土地承包經營權立法的方針
　　由于土地承包經營權正處于由社會化、市場化、物權化和價值化四大趨勢作用下的變遷過程之中，在一個相當長的時期內還不可能穩定下來，因而土地承包經營權的多重法律性質最終分解和剝離為單一的法律性質還需要較長的過程，在短期內土地承包經營權還很難發展成一項質態穩定的土地權利。鑒于此，土地承包經營權立法應與農村土地制度的進一步改革亦步亦趨，既不能滯后也不能過于超前。立法機關的正確選擇是堅持一條漸進主義的立法方針，即當前可以先行制定一部具有過渡性質的單行法，如以實現家庭承包政策的法律化為立法目標，制定《農村土地承包法》，暫不對現行土地承包經營權制度作大的變革；待條件成熟時，可在制定《物權法》時明確、細致地賦予土地承包經營權以物權性質；在將來制定一部完善的《民法典》時，在其物權編中再進一步設計相關的具體法律制度，并詳細規定之。這條漸進主義的立法方針是根植于國情的現實主義觀點，我國農村改革所走的是一條漸進式道路，相應地上層建筑領域的土地承包經營權立法，也只能采取漸進主義的方針。
　　 （二）土地承包經營權立法應遵循的原則
　　1.妥善處理深化改革與加快立法的關系
　　一方面，我國當前仍處于在體制轉型中尋求發展的特定歷史階段，這就要求不斷深化改革，而從某種意義上講，改革的邏輯就是確立政策的先導作用及其優于法律的權威地位；另一方面，我們又提出了建設社會主義法治國家的宏偉目標，這就要求加快立法步伐，確立法律在社會生活中的最高權威。可見，深化改革與加快立法二者之間是存在沖突和矛盾的，具體到土地承包經營權的改革與立法二者之間也是如此。特別需要注意的是，體制轉型的復雜性、艱巨性和長期性決定了政策的先導作用和事實上的最高權威地位在我國還將長期、廣泛存在。基于這一現實，本文提出妥善處理深化改革與加快立法之間的關系這一立法原則，目的在于強調，土地承包經營權立法特別是目前要給農村土地制度的進一步改革留出空間，以避免政策與法律頻頻“打架”而且法律往往“敗下陣來”的現象發生。這樣，反而有利于逐步確立起法律的權威地位。
　　2.從中國的立法實際出發
　　這個原則試圖強調，土地承包經營權立法不是在一片“空白”的基礎上進行的，如前所述，《民法通則》、《農業法》、《土地管理法》等均散見關于土地承包經營權的法律規定。今后土地承包經營權立法的任務是在對現行法律、法規進行整理和提高的基礎上使之更為全面和系統，因而必須從立法實際出發，注意與現行法律、法規的協調和銜接。
　　3.切實反映土地集體所有制的本質規定性
　　土地集體所有制是建設社會主義農村集體經濟的制度基礎，土地承包經營權立法必須堅持和鞏固集體所有制，切實反映土地集體所有制的本質規定性。隨著社會主義市場經濟的發展，土地集體所有制的本質規定性逐漸表現為集體成員的平等權和優先權。所謂平等權，是指集體內部每一個成員在實物形態上直接占有、使用集體土地或在價值形態上分享集體土地的剩余收益的權利（機會）是平等的；優先權則指任何一集體成員較非集體成員而言，在同等條件下有優先占有和使用集體土地的權利（機會）。土地承包經營權立法必須切實保障和維護集體成員的平等權和優先權。特別是要重視婦女問題，不能剝奪女性成員的平等權和優先權。
　　4.在立法的價值取向上，把提高農村土地資源配置的效率置于優先地位
　　在21世紀，必須轉變農村土地資源配置長期堅持的“公平優先，兼顧效率”的原則。土地承包經營權立法絕不能固化目前已經形成的“均田制”格局，“均田制”對土地資源配置效率的犧牲在過去乃至今天或許還有其根據，但從發展的觀點看卻不值得。土地承包經營權的價值化趨勢表明，土地的社會保障功能完全可以與土地的生產要素功能分離開來，“均田制”所發揮的維護社會公平的作用完全可以通過引入新的制度安排得到實現。
　　5.順應土地承包經營權的發展趨勢，努力借鑒國外的先進立法經驗
　　前瞻和反映土地承包經營權的發展趨勢，乃是漸進主義立法方針的題中之義。同時，隨著世界經濟的一體化進程，各國土地制度特別是用益、流轉和担保等具體法律制度日益國際化，因而土地承包經營權立法應該努力吸收和借鑒國外的先進立法經驗為我所用。
　　 四、土地承包經營權立法的目標模式
　　堅持漸進主義的立法方針，并不等于“走一步，看一步”，而是不斷向目標模式逼近的漸進主義。有的學者主張以農地使用權取代現行的土地承包經營權，以物權關系固定農地使用關系。［1 ］也有的學者主張建立完善的永佃權制度。［2］我認為， 這兩種主張雖然都有其合理性的一面，但都脫離了現實。其中，主張以農地使用權取代土地承包經營權的學者，雖然注意到了土地承包經營權的社會化趨勢，但卻忽視了土地承包經營權是集體所有制在農民身上的體現這一客觀事實，忽視了現實中土地承包經營權具有的身份權屬性的逐漸剝離和消失需要經歷一個較長的過程，因而不具備可行性。主張以永佃權取代土地承包經營權的學者，雖然注意到了穩定土地承包（租賃）關系的必要性和緊迫性，但卻沒有注意到在世界范圍內永佃權已趨湮滅的事實，而且更為重要的是忽視了已經客觀存在的土地承包經營權的價值化趨勢，農民無須在實物形態上直接支配其“土地份額”而在價值形態上便可以實現其集體成員權益，因而這種主張的科學性也值得懷疑。很顯然，土地承包經營權的目標模式不可能是人為擬制的，而只能是現行土地承包經營權制度進一步變遷與創新的客觀要求和必然結果。土地承包經營權的目標模式變成現實，不是單憑“立法”就能解決的，而是農業發展和農村土地制度改革進入到一定歷史階段后的自然產物，那種將“發展”和“改革”寓于“立法”中、畢其功于一役的立法思想和實踐是錯誤的。
　　前瞻土地承包經營權的變遷趨勢，我認為，土地承包經營權最終將伴隨著集體土地所有權的法人化而分解為股權和農地使用權，而不可能由單一的農地使用權或永佃權取代之。在這一目標模式下，股權（田）歸集體成員，現階段土地承包經營權的身份權屬性便隨之剝離和表達出來，農民以“分紅”的形式實現其集體成員權益，使集體土地的福利功能與其生產要素功能分離開來，能夠基本保障社會公平的實現；集體土地所有權的法人化，明晰了集體土地所有權主體是法人組織，而不是模糊的“集體”，使發展農村社會主義集體經濟有了可靠的組織保障；土地家庭承包制過渡到集體土地使用權出讓制，面向一切農業經營者創設具有他物權性質的農地使用權，實現了把提高土地資源配置效率擺在優先地位的立法價值取向。具體設計如下：
　　 1.引入和利用股份制的科學內核，使農民的集體成員權益以股權的形式表達出來
　　明確村集體組織的每一成員都是股東，將全村土地（包括農用地、建設用地和未利用地）以股權的形式平均分配到人，每人一股，每股為本村人均占有的土地畝數。股權證書是股東作為集體成員的資格證書，是股東行使其集體成員權力的憑證。按股分紅，每一分配年度全村股金紅利分配總額，由村集體組織從經營土地獲得的總收入中依章程規定計提。村集體組織的土地總量發生變化，每股含有的土地畝數也隨之變化。村集體組織的成員發生變動時，實行“減人減股，增人增股”，但要按先減后增的原則，由村集體收回“離去”成員的股權，將收回的股權按時間先后順序移交給新增成員，使股權的社區性保持相對穩定。
　　 2.賦予充當集體土地所有權主體的經濟組織以法人資格，使集體土地所有權成為一種法人所有權
　　作為法律概念的所有權，其主體具有唯一性，或者是特定的個人，或者是特定組織。前者為一般意義的所有權，后者是法人所有權。顯然，集體所有權不是“共有”，集體土地所有權主體不可能歸于成員個人，只能歸于某個特定組織。我們知道，構成“集體”的成員由于生老病死、婚嫁喪娶、升學招工等自然和社會原因，而不斷發生變化。如果由這個成員不斷變化的“集體”直接充當集體土地所有權主體，那么一則會使名義上的集體所有變為事實上的“共有”，從而影響土地法律關系的穩定；二則會引發高昂的決策成本，使集體土地難以加入經濟運行過程。因此，在集體土地產權制度建設上，必須賦予這個“集體”以法人資格，使集體土地所有權成為一種法人所有權。這樣，這個充當集體土地所有權主體的集體組織，便成為一個獨立的民事主體，能夠獨立地承担民事責任，有利于保障集體土地法律關系的穩定。同時，集體組織的決策機構行使集體土地所有權主體的職能，能夠大幅度地降低“集體”的決策成本。
　　 3.將土地家庭承包制過渡到土地使用權出讓制，為農業經營者創設具有他物權性質的農地使用權
　　將集體土地家庭承包制過渡到土地使用權出讓制，實質就是引入市場機制調節集體組織與農業經營者之間的土地利用關系，讓農業經營者，不論是社區集體組織的成員，還是非集體成員，都以市場交易的方式從集體組織那里取得農地使用權。農地使用權創設成立后，可在農業經營者之間按照市場規則流轉。一般而言，集體組織經由合同而直接給農業經營者創設農地使用權，須采取書面形式，并以登記為生效要件。由于農地使用權具有財產價值，農地使用權人可以將其轉讓或出租給其它農業經營者，從而使其他農業經營者移轉取得農地使用權，這種取得方式也應以登記為生效要件。此外，通過繼承而取得農地使用權時，依繼承法的原理，繼承人取得農地使用權不應以登記為生效要件，但為了維護農地使用權交易的安全和便捷，應規定此類情形取得的農地使用權非經登記不得對抗第三人。
山東農業大學學報：社科版泰安6～10F2農業經濟導刊靳相木20022002本文立足農村土地占有和使用關系的“實際”，揭示了土地承包經營權的質態的多樣性和不穩定性，前瞻了土地承包經營權的發展趨勢，指出了土地承包經營權在短期內還很難發展成一項質態穩定的土地權利。認為土地承包經營權立法應堅持一條漸進主義的立法方針。提出土地承包經營權最終將伴隨著集體土地所有權的法人化而分解為股權和農地使用權。土地承包經營權/漸進主義/目標模式/農地使用權靳相木，山東農業大學經濟管理學院 山東 泰安 271018 作者：山東農業大學學報：社科版泰安6～10F2農業經濟導刊靳相木20022002本文立足農村土地占有和使用關系的“實際”，揭示了土地承包經營權的質態的多樣性和不穩定性，前瞻了土地承包經營權的發展趨勢，指出了土地承包經營權在短期內還很難發展成一項質態穩定的土地權利。認為土地承包經營權立法應堅持一條漸進主義的立法方針。提出土地承包經營權最終將伴隨著集體土地所有權的法人化而分解為股權和農地使用權。土地承包經營權/漸進主義/目標模式/農地使用權

網載 2013-09-10 21:43:03

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