馮葉 陳曉平:同性戀婚姻自由權及其限度

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一、問題的提出


隨著人類社會的進步,同性戀群體的法律和社會地位正在經歷顯著的變遷:由罪犯變為病人,又由病人變為正常人。盡管目前社會對同性戀群體還存在著一定的歧視,但其程度和范圍不可逆轉地趨向降低或縮小。本文則是基于把同性戀者作為正常人的立場來審視他們的婚姻自由權及其限度的。這便引出一個問題:是否所有的正常人都具有相同的婚姻自由權和限度?我們的回答是否定的。例如,在現行法律下,近親者之間沒有結婚的自由,而近親者從來都是被作為正常人看待的。可見,正常人的婚姻自由權必須受到一定的限制,而且具有某種特殊關系的正常人之間的婚姻自由權受到較大程度的限制。

接下來的問題是,婚姻自由權及其限度的依據是什么?我們以為,不傷害原則可以作為最基本的依據。不傷害原則是由19世紀英國哲學家和法學家密爾(John Stuart Mill)在其名著《論自由》(《On Liberty》)中提出的。這部著作的要義可以概括為兩條原則:第一,個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害,個人就不必向社會負責交代;第二,關于對他人利益有害的行動,個人應當負責交代,并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罚。這兩條原則通常被稱為密爾關于個人和社會之間的權力界限,也是關于“個人道德”和“社會道德”之間的界限,即把個人道德限定在不傷害他人利益的行為范圍,而把社會道德限定在涉及他人特別是有損于他人利益的行為范圍。不傷害原則本質上是一條基本的道德原則,而基本的道德原則恰恰是法律的根本依據,因此,不傷害原則事實上成為西方文明社會的基本法律依據之一。我們認為,這一原則同樣適用于當今中國社會的法制文明建設。

上面提到,根據我國《婚姻法》,近親結婚是被禁止的。其理論根據正是不傷害原則,因為近親婚姻所生子女患有基因遺傳病的概率比起非近親婚姻來高出幾倍甚至幾十倍。這也就是說,近親結婚傷害了下一代,超出婚姻當事人的個人道德和個人權利的范圍,應當受到社會道德或法律的干預和制約。不過,我們注意到,已經有學者對此項法律提出異議,認為它是對近親婚姻的過度干預。他們建議把“禁止近親結婚”改為“禁止近親生育”。我們贊同這一建議,其根據也是不傷害原則。因為不生育的近親結婚并不傷害下一代,因而屬于個人道德和個人權利的范圍。當然,這里涉及可操作性的問題:既然允許近親結婚,就很難阻止近親生育。其實,即使在法律上禁止近親結婚的情況下,也不能完全避免近親生育。這里重要的是加強社會公德意識的教育和采取有效避孕措施,而不是禁止近親結婚。

關于同性婚姻,雖然我國的《婚姻法》沒有涉及,但是《婚姻登記條例》卻禁止同性戀者結婚登記。這表明,同性婚姻在我國是不合法的。然而在西方,同性婚姻合法化的趨勢日趨強化,甚至有的國家或地區將同性婚姻與異性婚姻等同看待。與之不同,我們的主張是:贊同同性婚姻而反對同性婚姻家庭撫養子女;這也就是說,我們不贊成把同性婚姻和異性婚姻等同看待。我們的依據仍然是不傷害原則,因為同性婚姻并未傷害社會,純屬當事人的私事,但是同性婚姻撫養子女則對社會有所傷害。以下將對我們的主張給以進一步的說明和論證。


二、同性戀成因探討


同性戀(homosexuality)這個詞描述的是,對異性人士不能做出性反應,卻在性愛、心理、情感上被自己同性別的人所吸引。國際上一直在進行一系列以雙胞胎作為參照對象的性取向研究,試圖分離出決定性取向的各種因素,尤其是確定遺傳因素和環境因素的作用比例。其中最具代表性的是Bailey和Pillard 發表于1991年的一項研究,該項研究發現52%(29/56)的同卵雙生兄弟,22%(12/54)的異卵雙生兄弟和11%(6/57)的收養兄弟具有同性戀性取向一致性。同卵雙胞胎是指受精卵在卵裂時由于自身或者是外界某些隨機性因素一分為二,兩個細胞核內的DNA是完全相同的,也就是說,如果基因是決定性取向的唯一因素,那么同卵雙胞胎性取向一致性應該達到100%。而研究顯示只有52%的重合度,說明基因是決定性取向的重要因素,但不是唯一因素。2010年來自瑞典和英國的4位科學家發布了他們的最新研究報告《遺傳和環境對于同性性行為的影響——一項關于瑞典雙胞胎的種群研究》“Genetic and environmental effects on same-sex sexual behavior: a population study of twins in Sweden”,其研究結果顯示,對于男性雙胞胎,基因對他們性取向差異的影響占34-39%,環境的影響占61–66%。對于女性雙胞胎,基因造成她們性取向差異的影響是18-19%,環境的影響是81-82%。可見,后天環境對個人性取向具有重要影響這個事實已經無法排除。

同性戀性取向受到后天環境因素的顯著影響,這就是同性婚姻應受到額外法律限制的事實根據,這一法律限制就是禁止同性婚姻家庭撫養子女。其理論依據是不傷害原則:因為同性婚姻家庭將對其子女施加較多的同性性傾向的環境影響,從而使同性戀的人數更快地增加,其后果將使人類的繁衍和延續受到威脅。

也許有人會說,即使有一天世界上完全由同性婚姻家庭構成,也不會威脅人類的繁衍和生存,因為隨著基因生殖技術的發展,人們可以通過將男同性戀者的精子與女同性戀者的卵子在試管中結合而圓滿地完成生殖過程。我們不否認有這樣的可能性,但是,這樣做的結果是先天地剝奪子女同他們的親生父親和親生母親生活在一起的權利,這同樣是對后代人的危害,因而是對不傷害原則的違反。


三、各國同性婚姻制度的立法模式


目前,世界上許多國家已經不同程度的認可了同性婚姻,它們是:荷蘭、丹麥、比利時、加拿大、芬蘭、德國、法國、英國、挪威、冰島、瑞典、格陵蘭、巴西、捷克、美國的夏威夷州、馬薩諸塞州、佛蒙特州、加利福尼亞州、康涅狄格州、內華達州、羅得島、華盛頓州等國家或地區。同性婚姻的締結制度可以分為兩種模式,第一種將同性婚姻納入原有婚姻制度當中,不與異性婚姻加以區分。例如,《荷蘭民法典》第30 條第1 款規定,“婚姻是異性或同性的兩個人之間所締結的契約關系”。荷蘭的《家庭伴侶法》不但允許同性戀者結婚,而且同性伴侶與異性伴侶一樣,在社會保障、退休金、繼承等方面享有權利和承担義務。第二種模式是為同性結合單獨立法,賦予當事人類似于婚姻配偶的權利。例如同性婚姻在德國不叫做“婚姻”而叫做“生活伴侶關系”,法律也單獨為同性結合修改了100多條相關章節。北歐國家也制定了相關的家庭伴侶法,賦予同性伴侶除撫養權之外的所有平等權利。我們基本贊同北歐國家的同性婚姻制度。

同性戀者尋求婚姻家庭,既出于實用上的考慮,如健康、財產、稅收、保險、繼承、撫養兒女等各項權益保障,也有對于文化認同的渴求。我們理解并在原則上支持同性戀者的這一訴求,但是,我們堅持權利和義務對等的原則。社會應當給同性戀者以結婚的權利,但同性婚姻家庭必須承担對社會應盡的義務,那就是維持人類社會的正常繁衍和傳宗接代,簡言之,維護人類的生存權。為此,同性家庭需要做出必要的權利讓渡,那就是放棄撫養子女的權利。這不是社會歧視,而是社會的適當干預,正如社會要求近親婚姻家庭讓渡撫養子女的權利一樣。


四、我國同性婚姻現狀


近年來隨著經濟地位和人們思想觀念的大幅提升,我國在處理同性戀問題上也做出了相應改進。過去的《中華人民共和國刑法》各版中雖沒有明確同性戀是一種犯罪行為,但卻出現過依照“流氓罪”給同性戀者判刑的案例。直至1996年,全國人民代表大會表決通過新刑法,對其中“流氓罪”的具體內容給予了更為明確的修正,若干項流氓行為中并不包括同性性行為,同性戀在中國才不再算是一種犯罪行為。我國中華精神科學會在2001年4月通過的《中國精神障礙分類方案與診斷標準(第三版)》中也不再籠統地把同性戀認定為一種“精神障礙”或“心理變態”。可以說,同性戀在我國既不算“罪”,也不是“病”,這是一個巨大的轉變和進步。2011年1月,廣東省一對女同性戀人首次公開舉辦了“婚禮”。他們的宣言很特別:“我們是拉拉(女同性戀),我們也許不為社會所接納,可我們將日夜相伴,我們將不離不棄……”隨著社會的開明與開放,同性戀者這種日趨公開化的行為在我國也是不受法律限制的。

然而十余年過去了,李銀河教授提出的《同性婚姻提案》依然沒能得到我國權力機構的認同。2003年12月,民政部就變性人可否結婚問題作出規定:根據《婚姻法》的規定,新《婚姻登記條例》禁止同性結婚。婚姻登記機構將根據個人被公安部門確認的性別做出決定,只有戶口本和身份證上的性別登記為一男一女,才可以辦理結婚登記。也就是說,目前同性戀人結婚的唯一途徑是二者之一通過變性手術成為變性人。然而,后者實際上屬于異性婚姻而不是同性婚姻。這意味著,同性婚姻在中國是被法律禁止的。

人口中大約有3-4%的人有同性戀取向。以李銀河教授的研究報告和抽樣的調查結果作為參考,目前在中國,同性戀者和潛在的同性戀者在5000萬上下。這個數字相當于歐洲一個中等國家的人口規模。這樣一個數字龐大的群體,婚戀模式長期處于灰色地帶,必將損害個人與社會利益。

事實上,大多數男同性戀者出于恐懼同性戀身份曝光后不被社會認同,無法與其他男伴侶建立長期穩定的關系,不得不比異性戀更加頻繁的更換性伴侶,增加了艾滋病等疾病的傳播危害。張北川在一些更早的觀察中發現,大多數城市都有所謂的gay(指男同性戀者)的浴池,人們在這里邊可以不受限制地發生性關系。當時,他就預言,在血液傳播得到控制后,男男之間的性行為將成為艾滋病傳播的最高危的途徑。他的預言不久后實現了,衛生部公布的《2009年中國艾滋病疫情估計工作報告》中顯示,2009年估計的4.8萬新發感染中經異性傳播占42.2%,同性傳播占32.5%,較2007年估計的新發感染中經同性傳播占12.2%有大幅增加,成為2009年艾滋病新發感染的重要途徑。

同性婚姻的認可將代表社會對同性戀現象的寬容,有利于同性雙方建立長期的相對穩定的性關系,在保護他人利益和艾滋病防控意義方面都具有重大價值。有鑒于此,根據不傷害原則,社會應當對于同性戀及其婚姻的合法地位給以確認。