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　　香港的回歸，使大陸法律界面臨著兩地迥異的法律沖突問題。本文從民商法律的角度，注重司法實踐的操作性，以對沖突特點的分析為契機，探討了解決沖突的原則、途徑和步驟，并對國際私法中的幾個制度和最密切聯系原則在沖突中的地位、理解與作了較深入的分析和闡釋。
　　The handover of Hongkong back to China has rendered acute the problem of the conflict between Hongkong s legalapplications and those of mainland China. This essay takescivil commercial law as an example to approach theabovementioned conflict and,with stress laid on theimplementation in the administration of justice,tries to find out a solution to the conflict.Analysis has also been givento theseverelinstitutions and most related principles in theintemational private law which might also be in confrontation in the two legal systems.
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　　香港回歸以后，一國兩制的構想實現。香港仍然實行資本主義制度，基本保留回歸前的法律，和實行社會主義法制的大陸成為兩個并存的法域，這個法域在相當長的時期內將獨立存在。這樣，在大陸和香港這兩個區域就出現了區域間的法律沖突。回歸后的兩地間的社會經濟文化交流比以往將更加密切和頻繁，各種民商事法律關系和兩地法律沖突也將隨之大量增加，如何妥善地解決這些沖突，是大陸法律界必須認真研究解決的課題。
　　 一、大陸與香港民商事法律沖突的特點
　　與世界上其他復合法域國家的區際法律沖突相比，大陸與香港的法律沖突除了具有一般區際法律沖突的特點外，還具有其自己的鮮明特點。
　　（一）兩地法律沖突是兩種不同社會制度之下的法律沖突。美國、英國、澳大利亞等國內部都存在區際法律沖突問題，但它們都是處在同一種社會制度下的法律沖突。而中國大陸實行社會主義制度，中國香港實行資本主義制度，這種本質上的差異必然反映在各自的法律中，導致兩地的基本法律原則、法律意識和觀念截然不同，從而給公共秩序保留、識別以及法律規避留下許多難以解決的問題。
　　（二）兩地法律沖突是兩個法系之下的法律沖突。其他復合法域國家內部法律雖然不同，但都是來自同一源，是由同一法系衍生出來的，它們之間有著諸多的相通處和共同點，香港法律屬英美法系，大陸法律屬新中華法系，兩個法系由于歷史淵源、立法思想、立法技術上有著極大的不同，所以基于這兩個法系基礎上的大陸法律與香港法律的沖突必然是大量的，不可避免的。
　　（三）兩地間的法律沖突表現在中央法律和地方法律的沖突。美國、英國、加拿大、澳大利亞這些復合法域的國家內部的區際法律沖突都是州與州、省與省或邦與邦之間的法律之間的沖突，是地方法律之間的沖突。而大陸與香港的法律沖突是中央政府頒布的法律與一個特別行政區域的地方政府頒布的法律之間的沖突。解決這種沖突時不免要受到政治因素的影響和制約，一方面要考慮中央政府的唯一性、權威性，另一方面又要考慮特別行政區作為一個獨立法域的平等性，這樣就給法律沖突的解決增加了許多復雜因素。
　　（四）兩地法律沖突有時還表現為一地區的本地法與另一地區適用的國際條約之間以及兩地區適用的國際條約的相互之間的沖突。根據《關于香港問題的聯合聲明》附件一之第十一節的規定，香港可以“中國香港”的名義，在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅游、文化、科技、體育等領域單獨同世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展關系，并簽訂和履行有關協定；中華人民共和國締結的國際協定，中央人民政府可根據情況和香港的需要，在征詢香港特別行政區政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區；中華人民共和國尚未參加，但已適用于香港的國際協定仍可繼續適用。這就是說，將來會出現一些國際協定適用于一地區而不適用于他地區的情況，可能導致一地適用的本地法與他地適用的國際協定之間以及兩地適用不同國際協定之間的沖突。
　　 二、大陸與香港民商事法律沖突解決的基本原則
　　針對大陸與香港民商事法律沖突的具體情況，在解決此兩地間法律沖突時應堅持以下四個原則。
　　（一）法律價值和效力平等的原則。大陸和香港是不同且各自獨立的兩個法域，它們兩個平等共存、各不隸屬。大陸中央立法機構頒布的法律在價值、效力上并不高于作為一個特別行政區的香港的法律。此原則具體體現在三個方面。1.立法上，兩地的法律在地位上完全平等，兩地應互相尊重，承認對方的法律，不能在心理上對兩地法律進行比較，認為誰優誰劣，從而導致排斥對方的法律。2.司法上，大陸和香港對于對方的司法機關作出的生效的判決裁定等法律文書應予以承認，在司法機關的具體司法操作上要予以協調，加強合作。3.在當事人方面，應該相互承認各方當事人依各自法律產生的合法權利，賦予和承認雙方當事人同等的法律地位，對各方的權利予以同等的保護，不應該有任何的歧視和不平等待遇。
　　（二）考慮兩地的法律心理和社會價值認同的原則。大陸和香港由于歷史的原因隔絕多年，且香港一直作為英國的殖民地的地位存在。兩地的社會制度不同，法律制度迥異。因此，長期以來形成的民眾法律心理和社會價值認同是有著很大的差距。而法律心理和社會價值認同是一個社會穩定的凝結劑，是一個社會的特色和趨勢之所在。它對于社會公共秩序之穩定意義甚大，是社會一體化和發展的前提。因此，在解決法律沖突時一定要照顧到兩地的法律心理和社會價值認同的相異，在適用法律時要慎重，對兩地的社會狀況都要有透徹的了解，注重社會效果，因勢利導，妥當地加以解決，否則，法律沖突不僅不能解決，反而會越演越烈。
　　（三）促進兩地經濟各自優勢的發揮和共同繁榮的原則。兩地的經濟宏觀上都屬市場經濟，這是共同點。不過大陸是社會主義的市場經濟，香港是資本主義的市場經濟，大陸的市場經濟剛剛起步，香港的市場經濟則相當成熟，并且已創造了經濟上的奇跡，成為亞洲四小龍之一。兩地市場經濟的性質不同，階段不同，程度不同，故必然會反映出經濟法律制度上的不同，出現法律上的沖突。香港在經濟上對大陸的依賴越來越強烈，大陸作為香港經濟后盾的角色在香港經濟空間的延展上起越來越重要的作用。同時，香港的繁榮，自由港地位，以及成熟的市場經濟模式，這些又是大陸所要倚重的。法律制度為上層建筑的組成部分，是要為經濟基礎服務的。所以，法律沖突的解決一定要把握為兩地的經濟發展服務的原則，不能將法律沖突的解決離于經濟這個大宗旨之外。
　　（四）促進多元法律價值的并存和共進的原則。一國之內存在著多個法域，各法域之間存在著法律沖突，并不意味著是一國法律制度的缺陷，也是非標志著該國法律制度的停滯和落伍。相反，世界上許多法制較完備、先進的國家都存在著復合法域的情況。所以，解決中國大陸與香港的法律沖突的模式，絕非是要消蝕復合法域的功能、促進“單一法化”，而在多個法域共存的構制下，形成多法域沖突的良性互動，促進多法域中異質，多元價值的并存和共進。這樣才能趨進于法律沖突的最佳境界。
　　 三、大陸與香港民商事法律沖突解決的途徑和步驟
　　綜觀世界各復合法域國家對國內法律沖突的解決基本上是采取兩種途徑：一種是統一實體法途徑，另一種是沖突法途徑。對于國際上的這兩種作法，我們不能生硬地套用。而應該在遵循一國兩制的前提下，針對大陸和香港兩地法律制度的特點，探索出一條具有中國特色的途徑，為新中華法系的發展作出一個新奉獻。
　　1.統一實體法途徑。統一實體法途徑是指各法域適用統一的民、商法律，直接規定涉及復合法域因素的民、商事法律關系的當事人的權利和義務，以消除各法域在法律適用上的沖突。法國曾經是一個復合法域的國家，但后來經過努力，制訂了適用全國的《法國民法典》和《法國商法典》，徹底消除了區際法律沖突。但對于大陸和香港的現狀來說，雙方社會制度不同，政治、經濟、文化等各方面存在巨大的差異。加之我國實行“一國兩制”就是要在較長時期內肯定兩地區法律制度存在差異。兩地的巨大差異性決定了不能強制性地定下個時間表，在幾十年以后，硬性地通過政策命令或一個法律的形式，將兩地的實體法歸于其中之一來消除沖突，或頒布全國通行的實體法來消除沖突，而應理性地順乎歷史發展的自然，在不同法域存在的情況下，實現良性互動，互相借鑒，互促發展。如果確實相當長的時期以后，兩地社會文化觀念，法律心理都趨同，并且有著統一法律的強烈要求和現實必要，確屬瓜熟蒂落，那時再統一法律，作為順應潮流之舉，也未嘗不可。主觀性地想一蹴而就地實現實體法的統一，筆者認為是不可取的。
　　2.沖突法途徑。沖突法途徑是指通過沖突法規范指定各種涉及外法域因素的民、商事法律關系所應適用的法律。
　　這種途徑存在某些缺陷，但觀世界各國實踐，此途徑是解決法律沖突的主要方法，其具體表現形式有以下幾種：(1)各法域制訂各自的區際沖突法。(2)中央立法機關制訂統一的區際沖突法。(3)類推適用本國的國際沖突法。(4)對區際法律沖突和國際法律沖突不加區分，采用與國際沖突法相同的規則解決。
　　1997年香港回歸后，單一制的中國出現了香港這個特別行政區，在單一制這種國家結構形式內，如何解決香港與大陸這兩個獨立的法域之間的法律沖突呢？綜合分析世界各國在此問題的實踐和中國具體的國情和法情，筆者認為，應該采取以下的方法和步驟。
　　(1)類推適用現有的國際私法。現有的國際私法規范是在經過多年實際的基礎上制訂的，是相對較成熟的，其中很多內容都反映了國際上私法通行的規則，在調整兩地的法律沖突中一直都在發揮著積極的作用，1997年香港回歸后，兩地雖然同屬一國之內的兩個法域，但分屬兩個不同的法系，法律之間相異之大，甚至要超過許多國與國之間法律的差別。在兩地均無各自區際沖突法律又無統一的區際沖突法律的現狀下，暫時類推適用國際私法，這是明智而又必然的選擇，就目前兩地的立法動態來看。均無制訂區際沖突法律的計劃，而一項法律的提議、擬訂、修改到最后完成頒布實施，非短時間所能完成，所以沖突法的類推階段將不是象許多學者所認為的是短暫的階段，香港成立特別行政區后，這種類推制度將在相當長的時期內自然存在。它是兩地之間解決法律沖突的首選方法和第一步驟。
　　(2)在單一制國家結構下制訂一部統一的區際沖突法。香港特別行政區的自主權大大超過國內其他行政區，甚至于超過了聯邦制國家內其成員國所享有的權利。但是這種高度的自主權，并未超越我國單一制國家結構，并未改變我國單一制國家的性質。大陸和香港的區際沖突還是同中國與其他國家之間的國際沖突有些很大的不同。（本文后部分將有論及）。聯邦制國家如英美等國是對區際法律沖突和國際法律沖突不加區分，采用與國際沖突規則相同的規則去解決區際法律沖突，這是有著其歷史和民族的原因的。香港回歸后，形成的是一種有中國特色的單一制國家結構形式，香港特別行政區的權力雖大，但是它與中央政府的關系不是聯邦制國家中邦與中央政府的關系。香港的高度自主權力是中央政府在考慮到香港的歷史與現實而賦予它的一種一定時期內的特殊待遇，這與聯邦制國家中邦賦予中央政府權力有著根本性的不同。因此，我們不能照搬英美等聯邦制國家那樣用國際私法規則處理區域之間的法律沖突，也不能象香港一樣對區際與國際法律沖突不加區別（香港在此問題上適用英國法的做法）。大陸和香港之間應該有著一種具中國特色的適用單一制國家結構形式的區際沖突法來解決兩地之間的法律沖突。
　　在類推適用兩地的國際私法規范之后，要不要兩地各自制訂出一部區際沖突法，經過一段司法實踐的積累和總結之后再制訂出一部兩地統一的區際沖突法呢？筆者認為是不必要的。兩地各制訂出一部區際沖突法，將會耗費兩地法律界的很多時間精力，且它仍然象各自類推國際私法一樣，還是會產生沖突法的沖突，沒有一種根本上改觀的效果，因此沒有必要再經過這一階段。除了香港以外，澳門、臺灣以后也會以特別行政區的形式進入我國這種單一制國家結構的框架。因此，在制訂大陸和香港的區際沖突法時應考慮這兩地的因素，制訂一部統一的中國區際沖突法，使其能涵蓋大陸、香港、澳門、臺灣這四地，以免以后再分別立法，產生諸多麻煩。
　　 四、國際私法中幾個制度在大陸與香港民商事法律沖突中
　　 的理解和適用
　　（一）識別
　　識別是指法院在適用某一沖突規范時所進行的法律解釋。即對該規范的具體范圍和具體系屬所作的說明。國際上對此問題的解決往往是依以下途徑：首先適用法院地法，但如果依法院地法不能適當地解決的，參照可能被選擇適用的法律來解決。我國現有的沖突規范中沒有對識別問題作出一個明確的原則規定，只是在具體到侵權的認定上作出了規定。《民法通則》第146條第2款規定：“中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”這樣，大量的涉外民商事法律沖突的識別處于無法可依的狀況。司法實踐中，法官往往以自己的法律意識去進行識別，這種法律意識是植根于對中國法律的認識和理解上的，所以實際上在司法實踐中法官都不自覺地運用我國法律對沖突法律關系進行識別，在大陸與香港的區際法律沖突中，司法實踐中是否還要繼續自發地去使用大陸法律再對區際法律沖突關系去識別呢？筆者認為這樣不妥，大陸和香港畢竟是一國之內的兩個法域、它不同于兩個國家間的法律沖突，對于要適用大陸法律的沖突法律關系可以適用大陸法律去進行識別，對于要適用香港法律的沖突法律關系應該適用香港法律去進行識別。這樣做有利于法院按照被適用法律的立法精神來處理案件，而且也利于兩個法域之間的理解和溝通。
　　（二）反致
　　國際私法中的反致是指甲國法院根據本國沖突規范的規定應該援用乙國的法律而乙國的法律規定處理這種法律關系適用甲國的法律，結果法院適用了本國法。另外一個同反致相關聯的概念轉致，轉致是指甲國法院根據本國的沖突規范，解決某一法律關系應該適用乙國法律，而乙國法律中的沖突規范又規定該法律關系應依丙國法律解決，結果法院適用了丙國法。反致和轉致都是國際私法中的重要制度，它們實施的前提條件是一國承認別國的沖突規范。最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第二、（五）規定：“當事人協議選擇的或者人民法院按照最密切聯系原則確定的處理合同解議所適用的法律，是指現行的實體法，而不包括沖突法規范和程序法”。最高法院的這一條解釋規定涉外經濟合同法律沖突關系中不能適用沖突法規，這里包含了既不能適用本國的沖突法規也不能適用外國的沖突法規，這樣就排除了在涉外經濟合同法律沖突關系中使用反致和轉致的可能性，那么，其他的涉外民商事沖突法律領域可否適用呢？現行的沖突法律規范中未作規定。英國法律中有著反致和轉致的判例，所以香港法院在司法實踐中遵循這些判例，是承認他國的沖突法律規范，適用反致和轉致的，在大陸和香港的區際法律沖突關系中，因為上述的最高法院的司法解釋已明確經濟合同關系中不能適用沖突法律規范，那么在此領域大陸法院承認香港沖突法律規范適用反致和轉致的可能性已不存在。在其他未作規定的民商事領域內可否適用呢？筆者認為：在一國兩制的框架下，對于香港法律中只要不違背我國基本法律制度，不違反公共利益的法律制度均應承認，如果人為地設置障礙，不承認香港的沖突法規，將會對兩地的關系造成損害，也不利于兩地立法界和司法界的交流與合作，最低限度要接受香港法律在民事身份領域對大陸法律的反致，這是國際上較為通常的作法，這樣也有利于保護當事人的合法權益。轉致在兩地的沖突法律關系中實際是體現為第三法域的法律的適用，如果有了承認香港的沖突法律規范的前提，那么通過轉致，大陸法院適用第三法域的法律也會成為可能。
　　（三）規避
　　規避是指當事人為逃避對其不利的法律，而人為地創造條件，使對其有利的法律得以適用于自己的法律關系的行為，這種規避是否有效，國際上沒有統一的認識，有的國家否認它的效力，有的則予以肯定。在我國，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力”。這表明，我國法律是不承認對我國法律的規避的。但是當事人規避外國法是否有效呢？我國法律未作規定。在大陸與香港的區際法律沖突關系中，我們要堅持不承認當事人規避大陸法律而企圖適用香港法律，同時對香港法律中強制性或者禁止性法律的規避，大陸法院在司法實踐中原則上也應認定無效。如一香港男性甲20歲與一大陸女性乙18歲在香港婚姻注冊處注冊結婚，按香港法律雙方均年滿16歲可結婚，他們的婚姻在香港是合法婚姻，婚后不久乙不慎跌傷致殘，甲想與乙離婚，按香港《婚姻訴訟條例》第11條，唯一請求離婚的理由是婚姻破裂無可挽回，甲知與乙婚姻狀況想在香港離婚極不可能，但他知依中國大陸法律規定，用與乙均未達法定婚齡，故甲到大陸法院起訴；要求判令其與乙的婚姻是無效婚姻，予以解除，此種對香港法律的規避，大陸法院應如何處理呢？筆者認為，大陸法院對此種對香港法律的規避應不予承認，對此案應適用香港法律審理，在確認雙方婚姻有效的前提下審理此案。作為一國之內的兩法域的平等的法律制度，必須互相尊重這樣才能順利地解決兩地間的法律沖突，并逐漸走向沖突規范的統一。
　　（四）公共秩序保留
　　公共秩序保留是指一國法院根據其沖突規范適用某外國法時，如果該外國法的規定違反了法院地國的公共秩序，法院即可拒絕適用該外國法的一種保留制度。各國之間由于社會、經濟、法律以及風俗習慣等相差太大，適用外國法可能會對本國的公共秩序有損害，所以世界各國基本上都設置這樣一個保護裝置——“安全閥”。我國的《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這就是我國法律對適用國法律的安全閥。“社會公共利益”的含義很廣泛，所以這個安全閥的控制面很廣。在大陸與香港的區際沖突法律關系中，因為大陸與香港的社會制度不同，法律的差別很大，所以公共秩序保留這個安全閥是必需的。如一大陸企業私自向香港銀行借港幣500萬元逾期未還，香港銀行訴至大陸法院。按照《最高人民法院關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第（六）2條規定，應適用貸款銀行所在地法律即香港法律審理此案，香港1974年取消了外匯管制，按香港現行法律此項貸款是合法的，但是我國大陸實行外匯管制，按照《中華人民共和國外匯管理條例》，私自借貸外匯是非法的，破壞了我國的外匯管理體制，擾亂了我國大陸的金融管理制度，所以在此案中就應使用公共秩序保留這個安全閥，適用大陸法律審理，確認借貸合同無效，對雙方予以制裁。對于公共秩序保留，不用它不行，但用濫了，就會限制了沖突規范的作用，也會產生一些消極的影響，對兩地沖突法律關系的解決造成不利。這個度掌握在法院手中，如何把握只有在司法實踐中去探索。
　　（五）法律的查明
　　《最高人民法院關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第二（十一）中規定了四種查明途徑：1.當事人提供；2.由我國駐該國的使、領館提供；3.由該國駐華使、領館提供；4.由中外法律專家提供。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）第193條對法律的查明規定了5種途徑。除以上列出的4種外，增列了一項為“由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供”。在大陸與香港的區際法律關系中，法律的查明除了參照以上兩項法律的規定之外，還要發揮區際的特點，兩地的立法和司法機關建立密切的聯系，在查明法律上互相提供方便，對于新法律法規的頒布，以及法律法規的修改、廢除，雙方要及時知會，這樣就會更加有利于兩地間沖突法律關系的解決。
　　 五、最密切聯系原則在解決大陸與香港民商事法律沖突關
　　 系中的地位
　　最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最重要聯系原則，當代沖突法中的一種嶄新理論。就是要求處理某一涉外民商事法律關系時，不按原來單一的，機械的連結點來決定應適用的法律，而應考察與該法律關系有關的各種因素，找出與其具有最緊密聯系的法律加以適用。
　　二次大戰以后，國際經濟關系日益發達，涉外民商事關系日趨復雜，傳統沖突規范在適應客觀現實時已顯得僵硬，不夠靈活。美國法院在司法實踐中最先開創了運用最密切聯系原則解決法律沖突的先河。美國1971年《第二次沖突法重述》將其列為根本原則。爾后，瑞士、土耳其、奧地利、前南斯拉夫，前聯邦德國、日本、英國、中國均不同程度地吸收和運用了該原則。一些國際公約也采用了該原則。在我國，《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》、《涉外經濟合同法》、《最高人民法院關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》這幾部法律法規中均明確了最密切聯系原則，并規定了最密切聯系原則所適用的范圍，主要是合同關系及扶養關系。香港的法律也接受了最密切聯系原則，主要適用于合同關系與侵權。
　　最密切聯系原則可稱為傳統沖突規范的軟化劑，對于我國國際私法的現狀，它可以補全現實沖突法遺漏的一些原則和制度，能夠消除現行沖突規范分散化和內容不協調的弊端，能夠適應當今涉外民商事關系復雜多變的需要，但是最密切聯系原則也不能完全替代傳統沖突規范，它的適用還是要受到一些限制的，它要受到本國參加的國際條約、本國公共秩序或強制法的制約，且不動產物權、婚姻關系等一些領域的法律選擇一般不適用該原則，故也不能對其期望值過高，將其作為能包醫百病的靈丹妙藥。
　　在大陸與香港的區際法律沖突關系中最密切聯系原則將會發揮重大作用，因為大陸現行的沖突規范零散，在許多方面處于空白狀態。所以，最密切聯系原則可以發揮一種拾遺補缺的作用，使兩地的法律沖突能夠得到有效的解決。但這種原則賦予了法官以很大的自由裁量權，在選擇適用法律時，要防止為適用法律熟悉方便而回避香港法律的適用，使最密切聯系原則與現有的沖突規范密切結合，最有效地為解決大陸與香港的法律沖突服務。
　　當今世界有兩大足以抗衡的世界性法系，即在盎格魯——撒克遜習慣法文化主導下的英美法系和羅馬法文化主導下的大陸法系。兩大法系之間的文化異質性形成了世界性的法文化并峙格局，與此同時也產生了意義深遠的法律交流和借鑒，兩大法系在此基礎上發展。日本法律就充分享受了這種沖突中的吸收借鑒效應而日趨完善。大陸法律和香港法律之間的沖突，是異質法律文化的沖突，是不同法系之間的沖突。兩者之間的沖突，對中國法律的發展必將產生重大深刻的影響，我們期待著中國沖突法的碩果在沖突交流中早日孕育成熟。
　　參考書目：
　　1.《中國沖突法研究》（韓德培主編、1993年）
　　2.《涉外經濟法適用原理》（袁成第主編、1988年）
　　3.《香港法概論》（張學仁主編、1992年）
　　4.《一國兩制與香港基本法律制度》（肖蔚云主編、1990年）
　　 作者單位：廣東省高級法院經濟二庭
　　 責任編輯：陳立憲
　　
　　
　　
開放時代廣州91-96D416國際法學凌祁漫/王曉明19971997 作者：開放時代廣州91-96D416國際法學凌祁漫/王曉明19971997

網載 2013-09-10 21:26:55

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