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    一、法律契約論的歷史發展
    契約論是西方法律思想大廈中的重要組成部分。像許多法律學說和法律意識一樣，法 律契約論的思想最早可以追溯到作為西方精神家園的古希臘時代，它萌芽于早期智者的 言論和蘇格拉底的實踐(注：柏拉圖的對話集《克力同》篇說，蘇格拉底在被判死刑以 后，他的朋友克力同勸他逃跑，但蘇格拉底堅持認為，自己同城邦是訂有契約的，服從 法律就是遵守契約。既然法律判處自己死刑，即使它是不公正的，自己也沒有理由不遵 守契約。)。從思想淵源上來看，智者安提豐(Antiphon)在《真理篇》曾經談到法律規 范是依照契約制定的觀點；亞里士多德在《政治學》中也提到，智者呂哥弗隆(Lycophron)認為，法律是一種人們相互不侵犯對方權利的約定(注：[古希臘]亞里士多 德：《政治學》，第138頁，北京，商務印書館，1995年。)。而關于法律契約論萌芽最 詳細和最明確的闡釋出于柏拉圖在《理想國》中的記載，按照柏拉圖的說法，智者格勞 孔(Glaucon)在與蘇格拉底(Socrates)討論正義的本質和起源問題時，在人類歷史上首 次提出了法律來源于社會契約的思想。格勞孔認為，人類從本性來說“都是在法律的強 迫之下，才走到正義這條路上來的——在任何場合之下，一個人只要能夠干壞事，他總 會去干的。大家一目了然，從不正義那里比從正義那里能得到更多的利益——如果誰有 了權而不為非作歹，不奪人錢財，那他就要被人當成天下第一號傻瓜。”(注：[古希臘 ]柏拉圖：《理想國》，第47～48、46頁，北京，商務印書館，1986年。)所以，人性中 存在著作惡、存在著損害他人的因素。然而，問題是，每個人都有無限度地損害他人的 傾向，也就意味著每個人都可能受到他人的損害，于是，“人們在彼此交往中既嘗到過 干不正義的甜頭，又嘗到過遭受不正義的苦頭。兩種味道都嘗過了之后，那些不能專嘗 甜頭不吃苦頭的人，覺得最好大家成立契約：既不要得不正義之惠，也不要吃不正義之 虧。打這時候起，他們中間才開始訂法律立契約。他們把守法踐約叫合法的、正義的。 這就是正義的本質和起源。”(注：[古希臘]柏拉圖：《理想國》，第47～48、46頁， 北京，商務印書館，1986年。)可見，在格勞孔那里，法律是正義的標準，而這個標準 是人們依據理性妥協而訂立的契約的產物。
    法律契約論萌芽以后在古希臘得到了進一步的發展，這就是希臘化時期伊壁鳩魯功利 主義國家契約思想的出現。馬克思曾經談到：“國家起源于人們相互間的契約，起源于 contrat soclal(社會契約)，這一觀點就是伊壁鳩魯最先提出來的。”(注：《馬克思 恩格斯全集》，第3卷，第147頁。)
    的確，伊壁鳩魯法律思想的一個重要內容和特點是將契約論與國家法律正義聯系起來 。他認為，國家正義或公正是相對于契約而言的，如果沒有契約，也就沒有正義或公正 可言。他說：“公正沒有獨立的存在，而是由互相約定而來，在任何地點，任何時間， 只要有一個防范彼此傷害的互相約定，公正就成立了。”(注：北京大學哲學系編譯： 《古希臘羅馬哲學》，第347頁，北京，三聯書店，1982年。)又說：“淵源于自然的正 義是關于利益的契約，其目的在于避免人們彼此傷害和受害。”(注：[前蘇]涅爾謝相 茨：《古希臘政治學說》，第210頁，北京，商務印書館，1991年。)在伊壁鳩魯看來， 國家原本就是一個“自然的公正物”，這主要是因為國家起源于契約。同樣，法律也是 人們相互約定的產物，法律就是國家通過約定宣布正義。
    伊壁鳩魯不但認為法律起源于契約是正義的體現，而且，他還把人們之間的這種契約 正義行為同功利的利益聯系起來。換言之，伊壁鳩魯不再像蘇格拉底那樣認為契約公正 是人的一種道德或道義自覺，也不像亞里士多德那樣認為契約公正是為了利他，而是認 為契約公正是為了互利。他說：“習慣法中那些在相互交往產生的需要中證明是有利的 做法本質是公正的，而不論其是否對所有人都同樣如此，如果任何一項法律的制定和實 施證明是不適合于相互交往的利益時，這項法律便不再是公正的。”(注：薩拜因：《 政治學說史》上冊，第171頁，北京，商務印書館，1986年。)伊壁鳩魯這種功利主義的 法律契約論為后世思想家思考法律的起源和本質問題提供了一條重要線索。
    要想從本源上探討法律契約論，就不可能繞開羅馬法，尤其是羅馬契法。梅因曾經指 出：“羅馬法尤其是‘契約法’以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻給各種 各樣的科學，這確是最令人驚奇的事。在曾經促進現代人的智力欲的各種主題中，除了 ‘物理學’外，沒有一門科學沒有經過羅馬法律科學濾過的。”(注：[英]梅因：《古 代法》，第191～192頁，北京，商務印書館，1984年。)
    的確，羅馬法尤其是以契約形式(包括口頭契約、文書契約、要物契約、承諾契約等) 表現的羅馬私法對西方法律文明乃至世界法律文明都產生了十分重要的影響。但是，盡 管羅馬早期思想家和法學家對實踐意義上的、市民間的契約法律關系作了相當詳細和深 入的研究，闡明了與民事債權相關的契約的各種形式及其內容，并對后世契約法的發展 起了定向作用，但在古羅馬人的法哲學和國家理念中，作為闡述法律來源及其性質的社 會契約論并沒有什么特別重要的地位。換句話說，人所共知，古羅馬人的法律思想直接 繼承于古希臘，但是，以西塞羅為代表的羅馬法律思想家主要吸收的是古希臘斯多葛學 派的自然法思想，由于羅馬帝國的政體所決定，他們對伊壁鳩魯等倡導的國家法律契約 論開始并沒有表現出任何熱情。西塞羅就認為，自然法是評價法律正義與否的標準，而 契約并不是法律正義的根據，國家或法律即使體現了契約的精神，或是來自于契約，它 也未必是正義的。對此，西塞羅曾經明確指出：如果人們以契約形式通過有害的決定， “它們并不比強盜們根據自己的意愿作出的決定更配稱為法律。”(注：[古羅馬]西塞 羅：《論共和國、論法律》，第219頁，北京，中國政法大學出版社，1997年。)
    思想歷史的邏輯往往是復雜的。古羅馬人的確沒有從國家、正義角度理解法律契約論 ，但他們強烈的契約意識和契約法律實踐，特別是后期五大法學家對契約的精湛研究， 對后來的國家乃至社會法律契約論仍然產生了久遠的歷史影響。這種情況在羅馬帝國后 期，當羅馬契約觀念與源自猶太教的上帝與人立約的觀念相互結合以后，隨著基督教和 上帝對人們精神領域的“神國”與世俗領域的“俗國”影響的加強，法律契約論的思想 迅即向人們的實際社會生活中傾斜。服從契約，即是服從法律，因而亦是服從上帝，進 而也就是符合社會正義的觀念逐步深入人心。
    但是，我們這里也不能不強調，基督教神學對法律契約論的促進是有局限性的。中世 紀的法律契約觀念遠遠不同于希臘人所主張的人類相互間的理性契約觀念。無論是《新 約》圣經還是《舊約》圣經中的“約”，都不是人類相互間協議的“約”，而是上帝與 人的“約”，在這種契約當中，上帝與人并不是平等的立約主體。此時，即使有較強契 約意識的神學法律思想家如奧古斯丁、托馬斯·阿奎那等也只是強調作為立約一方的教 徒對立約另一方的上帝應當絕對服從和信仰，因此，中世紀以《圣經》為標志的神學契 約觀念，它只是通過上帝或神強化了人們對遵守契約的認同和信仰，至于這種契約是否 是平等主體在理性基礎上自愿訂立，并沒有得到深究。
    肇始于14世紀的文藝復興運動和隨之而興起的宗教改革運動，使人們開始用人的觀點 觀察和分析世界，特別是到17、18世紀，在商品交換關系普遍化的背景下，在人們普遍 通過契約的形式規范商品交換行為的基礎上，契約等同于法律的觀念逐漸普及。在這種 背景下，一大批啟蒙思想家如荷蘭的格老秀斯、斯賓諾莎，英國的霍布斯、洛克，法國 的孟德斯鳩、盧梭扯起了反封建的自然法大旗，旗幟鮮明地主張法律來源的社會契約論 (注：霍布斯在論述國家與法律的起源和本質時說，國家與法律就是“一大群人相互訂 立信約，每個人都對它的行為授權，以便使它能按其認為有利于大家的和平與共同防衛 的方式運用全體的力量和手段的一個人格。”(《利維坦》，第97頁，商務印書館，198 6年)；洛克說：法律和“他們的政治社會都起源于自愿結合和人們自由地選擇他們的統 治者和政府形式的相互協議。”(《政府論》下篇，第63頁，商務印書館，1995年)盧梭 說：“要尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合者的人 身和財富，并且由于這一結合而使每一個和全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本 人，并且仍然像以往一樣的自由，這就是社會契約所要解決的根本問題。”(《社會契 約論》，第23頁，商務印書館，1997年)。)。這個時代的思想家對法律的社會契約論論 證方式雖然不完全相同，但他們都主張在人類早期存在一個自然狀態，都主張人類有理 性，都主張在人定法之外存在自然法，都主張人定法應當服從自然法，都主張人們可以 在理性指導下認識自然法，都主張人類通過契約成立國家、健全社會、制定法律。這樣 ，這一時代的思想家以自然法為起點，以理性為根本，以契約為中心，系統地論證了法 律契約論的內涵和價值。自此以后，法律契約論成為延續至今的重要的理論主張。
    二、法律契約論的當代意義
    (一)當代中國高揚法律契約論是清理法律意志論的需要
    法律契約論是人類探索法的起源和本質漫漫歷史進程中形成的一種學說，但它卻不是 有關法的起源和本質的惟一主張。古往今來，無數睿智圣哲對法律到底從何而來，有多 種解說。如神源論、圣賢論、強者論、國家意志論、契約論等等。隨著社會的發展和人 們認識能力的提升，現在絕對相信神源論和圣賢論的思想家已經罕見了，公開主張強者 論的學者也已經不多了。現代社會中人們更多的是從意志論和契約論的角度解析法律。 然而，細究起來，這兩種妙論，背后隱含的價值取向是存在相當差距的。筆者認為，在 遵循與時俱進精神的前提下，以中國社會發展大勢和不可逆轉的法治進程為導向，以法 律契約論代法律意志論乃是時代和歷史的必然選擇。而在當代中國高揚法律契約論，對 于清理法律意志論具有重要意義。
    毋庸諱言，長期以來，在我國法律理論界，法律意志論(表述方式是：“法是統治階級 意志的體現。”)曾經以所謂正統的面目出現，這種情況，可以被歷史地理解，但卻不 能被現實地認同。這其中的原因主要在于：法律意志論并非像有些學者曾經曲解宣揚的 那樣，是源于馬克思。事實上，法律意志論的最早淵源可以追溯到中世紀神學思想家關 于“法是神的意志體現”的論述。即使退一步說，認為法律意志論是近代以后的產物， 它也不能被貼上馬克思的標簽，而是源于前蘇聯維辛斯基對馬克思的曲解。
    的確，馬克思、恩格斯在《共產黨宣言》中是說過這樣的話：“你們既然用你們資產 階級關于自由、教育、法等等的觀念衡量資產階級私有制的主張，那就請你們不要同我 們爭論了。你們的觀念本身是資產階級的生產關系和私有制關系的產物，正像你們的法 不過是被奉為你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生 活條件來決定的。”(注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，第289頁，北京，人民出版社 ，1995年。)但是，我們必須注意：第一，馬克思、恩格斯這里不是給法下定義，甚至 不是給資產階級法下定義；第二，馬克思、恩格斯是在特定論戰過程中以革命者的姿態 批判資產階級的法，這里不是指普遍意義上的法；第三，馬克思、恩格斯這里論述的重 點在于強調資本主義社會現存的法律“實際上”是怎樣的，不包括人類社會中的法過去 、現在和將來都應當如此的含義。
    前蘇聯政治家型學者維辛斯基出于特定的政治目的，將馬克思、恩格斯的上述論證有 意地曲解為法律意志論，后來在向蘇聯一邊倒的特定政治背景下，我國有一部分學者跟 著宣傳，這是特定歷史時代的產物。隨著時代的發展，我們必須遵循與時俱進的精神， 以代表全民利益的法律契約論清理往往被少數人功利利用的法律意志論。
    (二)當代高揚法律契約論是在法律領域切實貫徹“三個代表”思想的需要
    “三個代表”思想不僅是我黨新時期的指導思想，通過“入憲”已經成為我們國家的 根本指導思想。這要求我們的一切理論包括法律理論必須嚴格貫徹“三個代表”思想。 高揚法律契約論正是在法律領域切實貫徹“三個代表”思想的體現。
    其一，法律契約論強調法律的人民性，符合“三個代表”精神，利于公民真正形成對 國家法律的尊重、信仰和認同的態度和理念。法律信仰乃法治狀態之根本，這已經成為 人們的廣泛共識，只有堅持法律契約論，才能證明人們服從法律只是在服從自己，進而 對法律尊重和信仰的當代法治理念才能真正生根。
    其二，法律契約論符合當代中國法治建設的現實。如果說法律意志論適宜革命，那么 ，法律契約論則適宜建設，特別適宜當代中國法治建設。因為“鎮壓一群人與治理一個 社會，這兩者之間永遠有著巨大的區別。”(注：[法]盧梭：《社會契約論》，第21頁 ，北京，商務印書館，1997年。)如果說法律意志論在強化階級分野和對立的情況下具 有十分重要的功利作用，但“三個代表”思想指導下的當代中國實在是沒有必要強化階 級分野。若強行劃分，只能在客觀上制造社會分裂和動亂，給我們黨和國家正加大力氣 努力解決的城鄉差別、東西部差別、貧富差別、下崗就業等問題人為制造麻煩。當代中 國，全黨、全民正萬眾一心，力圖為了民族復興，建設高度的政治文明和法治文明，這 需要我們在法律理論領域強化法律契約論。
    其三，最為重要的是，法律契約論有利于國家機關及其工作人員形成嚴格守法意識， 切實貫徹“三個代表”思想。如果按照法律意志論，“統治”與掌握和支配國家權力密 切相關，這不但使一般民眾很容易產生“各級官員是當代中國統治階級”的錯覺，而且 對于直接掌握國家權力的各級官員來說，也很容易以“統治者”自居，進而法律工具論 則大行其道，守法也就成了別人的“專利”。而我們堅持體現“三個代表”思想的法律 契約論，則可以旗幟鮮明地認為，所有的人在法律面前都是“立約”的一分子，大家都 應該服從自己同意和約定的法律規則，這樣，使各級官吏更容易理解和貫徹“事為民所 謀、權為民所用”的當代馬克思主義格言。
    (三)當代高揚法律契約論是中國法學理論深化發展的需要
    法律契約論是當代中國法治建設的概念基礎，我們要建設法治國家，在法的基本理論 觀念上只能堅持法律契約論。也就是說，即使法在形式上表現為國家創制或者法官判決 ，其實質卻是來源于社會成員的協議或者同意。法律契約論盡管也是一種理論上的假定 ，但它相對于法律意志論，卻能夠對中國法學理論的深化發展提供更加深入的和必要的 論證。
    具體說來，只有高揚法律契約論，才能論證清楚當代法學理論中一些迫切需要論證的 重要命題，其中包括：第一，只有以法律契約論代法律意志論，才能論證清楚為什么必 須從傳統的、手段意義上的、人治意義上的“以法治國”過渡到當代意義上的真正的“ 依法治國”；第二，只有以法律契約論代法律意志論，才能證明法律至高無上，而不是 國家權力至高無上；第三，只有以法律契約論代法律意志論，才能從理論上徹底論證清 楚為什么“對于國家來說，凡是法律沒有授權的就是禁止的；而對于公民來說，凡是法 律沒有禁止的，就是允許的”這一真理性格言；第四，只有以法律契約論代法律意志論 ，才能做到不僅是想“讓人民當皇帝”和成為國家主人翁，而且在實踐中使人們真正成 為自由民。也只有如此，才能說明白為什么個人應當保留某些他人不能侵犯的、甚至國 家也不能侵犯的權利。從而最終實現胡錦濤總書記所號召的全黨、全民真正團結在憲法 和法律成人高教學刊京21～24D410法理學、法史學王振東20042004古往今來，無數睿智圣哲對法律到底從何而來，有多種解說。如神源論、圣賢論、強 者論、國家意志論、契約論等等。隨著社會的發展和人們認識能力的提升，現在絕對相 信神源論和圣賢論的思想家已經罕見了，公開主張強者論的學者也已經不多了。現代社 會中人們更多的是從意志論和契約論的角度解析法律。然而，細究起來，這兩種妙論， 背后隱含的價值取向是存在相當差距的。本文在詳細研究了法律契約論歷史發展的基礎 上，進一步提出和論證：在遵循與時俱進精神的前提下，以中國社會發展大勢和不可逆 轉的法治進程為導向，以法律契約論代法律意志論乃是時代和歷史的必然選擇，法律契 約論在當代具有重要的理論和實踐意義。法律契約論/法律意志論/當代意義本文所言“法學方法”，是指法律適用的方法——司法上的法律發現、法律續造和判 決論證，即所謂的狹義之“法律方法”，相當于英語中的‘legal method’和德語中的 ‘Juristische Methoden’。張凝
    張凝，國家行政學院副教On the Function of the Unwritten Laws of Minority Nationalities in Developing China's West
   YU Gui-zhong
   The Law School,Guizhou University Guiyang,Guizhou,550025作者單位：中國人民大學法學院 作者：成人高教學刊京21～24D410法理學、法史學王振東20042004古往今來，無數睿智圣哲對法律到底從何而來，有多種解說。如神源論、圣賢論、強 者論、國家意志論、契約論等等。隨著社會的發展和人們認識能力的提升，現在絕對相 信神源論和圣賢論的思想家已經罕見了，公開主張強者論的學者也已經不多了。現代社 會中人們更多的是從意志論和契約論的角度解析法律。然而，細究起來，這兩種妙論， 背后隱含的價值取向是存在相當差距的。本文在詳細研究了法律契約論歷史發展的基礎 上，進一步提出和論證：在遵循與時俱進精神的前提下，以中國社會發展大勢和不可逆 轉的法治進程為導向，以法律契約論代法律意志論乃是時代和歷史的必然選擇，法律契 約論在當代具有重要的理論和實踐意義。法律契約論/法律意志論/當代意義本文所言“法學方法”，是指法律適用的方法——司法上的法律發現、法律續造和判 決論證，即所謂的狹義之“法律方法”，相當于英語中的‘legal method’和德語中的 ‘Juristische Methoden’。

網載 2013-09-10 21:58:22

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