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編者按

本文就迪爾凱姆的《社會分工論》中對有關法律的研究論述出發，主要介紹了他對法律進行的功能主義分析，并在此基礎上對功能主義在法社會學中的適用性進行了一些探討，指出功能主義是很好的法社會學分析范式；在整個分析過程中也相應介紹了他的一些重要的法社會學思想。

一、引言

法社會學（或法律社會學）是法學和社會學相結合而產生的一門邊緣學科，它主張將法律置于其社會背景之中來研究法律現象與其它社會現象的相互關系，以此促使人們從社會整體角度去研究法律的社會基礎和社會作用，以便讓人們更好的利用法律來解決社會問題。直到18、19世紀，法學一直處于一種“與世隔離”狀態，即認為法律有著自己的分析邏輯而不必尋求其社會基礎和源泉，而隨著西方資本主義的迅速發展，社會問題和各種危機不斷出現，從而促使人們對社會和經濟制度進行改革，相應的，法律制度的改革意識也迫使法學家們從以往的象牙塔式的研究中走出來，結合社會基礎或進一步說是結合社會學的角度來分析和完善法律，這是法社會學出現的直接的社會背景。另外，孔德在19世紀中葉創立實證哲學并繼而開創了社會學，奠定了法社會學的學術環境，法律的實證研究開始被置于其社會中進行，從而法學與社會學相結合起來，醞釀出了法社會學。

迪爾凱姆的法社會學思想可以說也是在這樣一種社會背景和學術環境下發展起來的，除了其理論上的影響，他在對法律進行社會學分析時形成了一套完整的法社會學方法體系，開創了法社會學界的功能主義分析傳統。一門學科的產生，必須有其特殊的研究對象及研究此對象的特殊方法，法社會學的創立和發展也避不開這個問題，“法社會學的學科體系是由研究對象、研究方法和理論觀點三大基本范疇構成的，”而且可以說，“從學術角度來看，法社會學的興起是法學領域中導入社會學的實證調查研究方法的結果。”通常法社會學方法體系可分為三個層次，即方法論、基本研究方法及具體手段和技術。本文則主要分析迪爾凱姆法社會學思想中的功能主義分析，即集中在其方法論層次上的分析，討論的是他是如何對法律進行功能分析以及此分析方法具有哪些優點和不足，并進一步給出筆者對功能主義在法社會學中的作用和地位的一些觀點。

二、迪爾凱姆法社會學的功能主義分析

在孔德那里，功能主義思想便開始顯露出來，而迪爾凱姆直接繼承了孔德的功能主義思想，并將其進一步推進，成為功能主義傳統的主要源頭。他在法社會學上的功能分析則集中表現在他對法律制裁的分析之上。迪爾凱姆進行法律分析在某種程度上說是一種技術上的考慮，即要論證社會團結類型由機械型走向有機型。他指出有兩種法律類型：一種是“建立在痛苦之上，或至少給犯人帶來一定的損失，它的目的就是要損害犯人的財產、名譽、生命和自由，或者剝奪犯人所享用的某些事物，這種制裁稱為壓制性制裁”；另一種則“并不一定會給犯人帶來痛苦，它的目的只在于撥亂反正，即把已經變得混亂不堪的關心重新恢復到正常狀態。”前者如刑法，后者則有民法、商業法、訴訟法等。很顯然，這兩種法律都具有制裁性，但其功能和性質是不一樣的，其對應的社會類型也是不同的。

壓制性法律對應的社會類型是機械團結型，在這種原始或低級社會中，迪爾凱姆發現對于觸犯法律者的制裁是一種嚴重的懲罚，此時的制裁應該用懲罚來代替才更為準確。迪爾凱姆從法律條文的記載及一些有關對犯罪者進行懲罚的記錄看到，這種懲罚通常是非常殘酷的。這種嚴重的懲罚使我們不能從通常人們對犯罪或法律的理解來對其進行解釋。通常人們認為，犯罪行為是對個人或社會主要利益的一種侵犯或損害，從而法律應該針對其具體的侵害程度來定罪。但是在低級社會中并不是如此，對于一些基本沒任何有害集體利益的事，如吃了某種東西或在一些儀式場合中表現不夠莊重，受到的是嚴酷的懲罚，而一些按道理是罪不可赦的如殺人，往往并不怎么受到懲罚。并且我們可以看到，“在低級社會形態里，所有法律幾乎都是一種刑法，并且總是固定不變。”這就不得不讓迪爾凱姆去追問在低級社會中，懲罚或法律到底是執行著什么樣的一種功能或說其存在是為了什么。

這得從犯罪和懲罚的特征和性質著手研究。懲罚的一個特點便是它是或多或少的靠整個社會來承担，這里就暗示著犯罪是不是觸犯了一種全體社會成員的共同情感，而迪爾凱姆更是發現，學理角度上認為的血仇是懲罚唯一的原始形式是不正確的，他通過考察后斷定，“原始的刑法在本源上是宗教的。”而宗教情感是宗教生活中的最基本要素，因而他推斷，犯罪是對一種情感的觸犯。那么犯罪所觸犯的情感到底是怎樣的一種情感呢？迪爾凱姆認為，這種情感首先是強烈的，目的也是非常明確的，最為關鍵的是這是種全體社會成員共同擁有的一種共同意識或情感。從而便有了犯罪的一個準確定義了，“如果一種行為觸犯了強烈而又明確的集體意識，那么這種行為就是犯罪。”因此，一種行為不是因為犯了罪而觸犯了集體意識，進而得到懲罚，而是因為觸犯了集體意識而成為犯罪，并進而受到懲罚。可以說其特征在越不發達的社會里越明顯，即“原始人總是為了懲罚而懲罚，為了使罪人受苦而使罪人受苦，而且在他們給別人強加痛苦的時候自己并沒有指望獲得任何利益。這樣說，是因為他們不求罚得公平，罚得有效，只要懲罚就足夠了。”迪爾凱姆從而理清了懲罚的根源所在了，即一種集體情感的反抗，那么它采用如此酷刑的形式的意義何在，這就進入了對其進行的功能分析了。

既然犯罪觸犯了集體情感，讓大家的感情受到挫傷，那么懲罚首先就應該是一種報復行為，在發泄憤怒情緒，讓罪犯受到痛苦折磨。迪爾凱姆明確指出懲罚“實在是一種本能的、不可抗拒的情感的產物……它的整個動力都來源于某種情緒。”事實上，到現在法庭上對犯罪的懲罚運行過程中，訴訟人和辯護人都在煽動起一種憤怒或同情的情緒來直接影響到法官的判決。但是，懲罚不僅僅是一種泄憤過程，它還有著更為重要的功能。迪爾凱姆回到了法律的原始形式——宗教法，宗教情感是一種社會情感，它是強烈而明確的，而且它是宗教賴以持續的必要條件。而宗教情感來源于社會情感，這是原始人獲取意義和規范的基礎，失去了這樣的集體情感，社會就無法生存和發展下去，因而對于觸犯教義、儀式的行為都有受到酷刑的懲罚，那是為了讓人們通過對其懲罚來獲得一種滿足感，讓他們更進一步明確并強化其對宗教情感的意識性，讓所有的人更進一步明確其神圣性。同樣，對于社會來說，法律的懲罚就是要滿足那么被侵犯的集體情感，這些情感對于社會來說是必不可少的，是機械團結的根本要素，它們直接維系著社會的團結。到這里，迪爾凱姆是真正明確了原始社會為什么采用為了懲罚而懲罚的壓制性法律，其功能就在于去對集體情感或集體意識進行補償，滿足其明確性、神圣性和不可侵犯性的需要，以此來維系社會的最低限度的整合。這也就幫助我們去理解為什么刑法是原始社會的最主要的法律形式了，是因為“刑法始終堅持維護所有人之間相似性的最低限度，使個人無法威脅到社會整體的安全，此外，刑法還迫使我們去尊重那些能夠展現和體現這些相似性的符號，以此來保護相似性本身。”這也進一步解釋了為什么沒有傷害到人們切身利害關系的一些行為還會受到懲罚了，此外，也幫助人們理解了為什么一些執法中介也具有懲罚資格。

相對應的協作性法律不再是為懲罚而懲罚了，而是為了將事物“恢復原貌”。在機械團結社會中，個人是完全融入到集體中去的，集體對于個人來說有一種絕對權威，具有一種制約、束縛和命令任何一個人的權力，那么它就有力量去懲罚觸犯集體情感的任何一個個人。但是在有機團結社會中，集體情感隨著分工及專業化的出現而弱化了。集體情感不再具有至高無上的權威和能力去懲罚那些觸犯集體情感的人，它開始退化到僅能維系社會的最低限度的整合。因此，壓制法是與共同意識密切相關，而與恢復性制裁相應的規范并不是完全屬于集體意識的范圍，或說它只處于非常微弱的狀態，而且“一般而言，恢復性法律并不會通過自身以及自身的運作過程來直接進行干預：它必須等著與此相關的人有求于它。”這與壓制法不同，一旦出現違反集體情感的行為，后者會做出反應，對之進行懲罚。這樣看來，恢復法好像不再是為社會服務而是對私人利益進行調節了。但迪爾凱姆否認這一說法，他認為社會之所以介入這些法律事物，并不是為了調節個人之間的利益，即不想在敵對雙方之間尋求一種最適當的解決方式，也不想提出某種相互妥協的方案，而只是想運用一般的和傳統的法律規范來處理這些事件。因此，迪爾凱姆還是回到這一點上，即“法律的首要性質就是社會性，它的目的絕對不是什么訴訟人的利益。”

恢復法是通過協調社會關系來恢復原狀，因而社會關系是其關注焦點。在有機團結社會里，契約關系是最重要的社會關系形式，人與人之間依據契約來進行交往協作。但是，契約并不是因為它是雙方經過磋商談判而達成的一致意見而具有那樣一種足夠的力量來維系它的存在和它所具有的一定強制性，而是因為契約所具有的維系力量來源社會。“一切契約都假定，社會存在當事人雙方的背后，社會不僅時時刻刻準備著介入這一事務，而且能夠為契約本身贏得尊重。”因此，看上去恢復法規定的每一關系都好像是完全私人性的，但是社會是存在的，它仍是最本質的。因而恢復法仍是社會的體現，只不過由于社會團結類型從以集體意識為主導來維系整合的機械團結轉向了以功能相互依賴來維系其整合的有機團結。集體意識的弱化使社會及其感情不再具有如此強大的反抗力來執行懲罚職能，而只能采取恢復性的制裁了。

為了能更好的說明這一點，迪爾凱姆進一步將現代社會的恢復法體系進行細化，并對其進行相應的功能分析：家庭法的功能在于確定家庭內的各種職能的分配方式及其相互關系，這是基于一種以家庭勞動分工為基礎的能夠將家庭成員結合在一起的特殊團結之上；契約法與分工的關系更為明顯，它就是協作的最高法律體現，其功能就在于確保締結契約的雙方或多方實施各自的義務，確保互動中的互惠性，使各種特殊的和不同的職能相互適應，以此維系社會分工的社會整合；商業法也體現了功能的專業化，它特別規定了與商業有關的各種契約，如代理人與委托人的契約、貸款人和借款人的契約、匯票持有人與出票人的契約等；刑事訴訟法、民事訴訟法和商業訴訟法在法律體系中也扮演著同樣的角色，等等。這些法律關系與壓制性法律所規定的社會關系性質是完全不同的，前者直接表現出一種基于勞動分工而產生的協作，而后者完全是一種集體意識所維系的機械的連帶。“總而言之，協作性法律和恢復性制裁所規定的關系，以及它所體現的團結，都是從社會分工中產生出來的。”因此它們的功能就是要維系基于分工而產生的協作性團結的存在和發展。

三、對法社會學中功能主義分析的評價

迪爾凱姆的法社會學思想簡單說，就是認為隨著社會團結由機械型轉向有機型，法律相應的由壓制法轉變為協作法，法律的存在和變遷都是為了能實現維護社會整合的功能。他理論建構的基本范式是功能主義，這在法社會學上直接影響到了后來者的研究取向，尤其是功能主義流派，如福孔內、休彼特和莫斯等分別分析了社會責任、法律的功能及法律與社會整個社會結構的關系；H·列維·布呂爾則認為應將法律和社會變化、法律根源及其發展的各種主要原因作為法社會學的主要課題等。盡管功能主義一直存在著一些邏輯上的困擾，如目的論和循環論證，但筆者認為，在法社會學的研究中，功能主義是各種社會學范式中最合適的。

一直存在這樣一種觀點，功能分析和原因分析應該完全分開的，而功能主義的邏輯失誤就在于將兩者混淆了，但筆者認為，這并不具有普遍性，在法社會學領域，法的功能及其出現的原因就是可以統一的，即法的出現原因在于人們希望它能執行其相應的功能，其“未來的”功能就是其以前出現的原因，這并不存在什么邏輯上的失誤，特納就曾借用內格爾的觀點來說明這種非目的論的因果表述的簡單方法，這可以還原為，在某些條件下，為了實現社會的整合，社會需要某種法律來實現這一意圖。從而，某法律的功能是實現社會整合，其原因也是如此。筆者進一步認為，法律是一種直接服務于某一集體或集團的，因而法律的出現原因可直接追溯到制定者的意圖或傾向，而法律的實現情況則可以看其功能是否與原來的意圖一致，這又可以影響到法律的制定了，這樣就出現了法律原因與功能的循環鏈，因而兩者是不可分的，按筆者的觀點，這就是功能和原因的統一。而要明確這一點，可以通過引入吉登斯有關行動與結構、行動者的能動性和反思性監控等觀點得到進一步的理解。行動者能根據自己的意圖或目的利用結構來行事，這在法律上正好體現出來了，即法律制度是行動者（可以是個人，也可以是集體或社會）為了實現一定目標來制定的，同時行動者可以根據具體社會環境情況對其進行相應的修改，而這一切都是基于功能需要來進行的，另外其對于意外結果的關注也符合對法律潛功能的研究需要。事實上，迪爾凱姆在也一直在強調對功能分析的重要性，“事物的結果不可能離開它的原因而存在，反過來，事物的原因也需要有它的結果，有了原因，事物的結果才又動力，正是有了結果，事物的原因才能實現。”，同時，他還意識到了“人們的傾向、需要和意愿對社會進化發揮著作用”，但是他的方法取向是徹底的反對心理還原論，因而拋棄了對人們意圖的分析，從而沒有意識到法律的功能與意圖的重合性。

因此，筆者認為，功能主義分析法是法社會學的重要研究方法取向之一，因為法律這一特殊社會現象（它的出現就在于要實現一定的功能，而此功能是社會需要，進而其功能于原因是一致的）決定了其研究方法的選擇，那么如何進行功能主義分析，才能避免其邏輯上的失誤或不足呢？即如何避免方法上的目的論失誤或循環論證的失誤等？筆者認為默頓的中程理論分析能很好的解決這一問題，事實上，他提倡要將功能分析下降到經驗層次，就是為了避免帕森斯在倡導普遍功能必備項時所出現的失誤。他還同時指出了要分析社會成員的心里層次，明白其意圖，這樣能更好的明確人們的意圖，從而能明確功能與原因（這里就是一種意圖的和目的了）的關系。通過對法律進行經驗分析，指出在什么情況下，出于什么意圖或需要，由誰來制定一種什么樣的法律，并確定如何來實施這些法律，最后通過考察它是否實現了其預期的功能來評價它是否成功；此后可以進一步根據經驗來確定新的需要來修改完善或廢除某些法律。因此，筆者認為功能主義分析是法社會學中能很好的研究范式，事實上，也有學者就認為我國現在的法社會學的研究方法取向上應采用功能主義。

總的來說，迪爾凱姆對法律進行的功能主義分析開創了法社會學的功能主義傳統，其分析范式和方法仍然可以為當今法社會學研究者們進行研究時直接借鑒和參考的。

燕南園愛思想 吳建平 2015-08-23 08:47:29